El delito de negociación incompatible: aspectos fundamentales
RESUMEN
El delito de negociación incompatible, o también llamado de aprovechamiento indebido del cargo, es uno de los delitos que mayormente se ventilan en los procesos penales de corrupción de funcionarios. Por tal razón, resulta imprescindible conocer los criterios básicos de este tipo penal, para su correcta aplicación en la praxis judicial. Siendo así, a continuación, sistematizamos y reproducimos los principales criterios doctrinales y jurisprudenciales sobre esta figura penal.
¿Cómo se encuentra regulado actualmente el delito de negociación incompatible en el Código Penal peruano?
El delito de negociación incompatible, conocido también como delito de aprovechamiento indebido del cargo, se encuentra regulado en el artículo 399 del Código Penal peruano en los siguientes términos:
“El funcionario o servidor público que indebidamente en forma directa o indirecta o por acto simulado se interesa, en provecho propio o de tercero, por cualquier contrato u operación en que interviene por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa”.
¿Cuál es el bien jurídico protegido en el delito de negociación incompatible?
“Como estamos en el ámbito de los delitos de corrupción, el bien jurídico específico afectado por el comportamiento del sujeto público vinculado es la imparcialidad y objetividad (profesionalismo) que exige el desempeño funcional”.
Sobre este aspecto, la Corte Suprema ha señalado que:
“(…) si bien el referido tipo penal está comprendido entre los delitos contra la Administración Pública, no tutela el patrimonio administrado por el funcionario o servidor público, sino propiamente la legalidad del ejercicio de la función pública y busca asegurar los deberes de lealtad institucional y probidad funcional, de suerte que se sanciona la transgresión de los roles especiales de negociación y representación pública de los funcionarios y servidores públicos que intervienen, directa o indirectamente, en cualquier contrato u operación por razón de su cargo –principio de taxatividad– que el sustento de la prohibición no está en la generación de un perjuicio patrimonial al Estado sino en el irregular desempeño funcional y, por ende, cuando el tipo penal alude como plausible de su comisión a los funcionarios o servidores públicos que, indebidamente, en forma directa o indirecta o por acto simulado se interesan, en provecho propio o de tercero, por cualquier contrato u operación en que intervienen por razón de su cargo”.
¿Cuáles son los elementos de la tipicidad objetiva del delito de aprovechamiento indebido del cargo?
La Corte Suprema tiene dicho que:
“El delito de negociación incompatible o aprovechamiento indebido del cargo tiene como verbo rector del tipo penal el término interesar, que significa ‘atañer’, ‘concernir‘, ‘incumbir’, ‘comprometer’ o ‘importar algo’ y, por ello, se destina nuestra voluntad a conseguirlo u obtenerlo; es decir, este importar o interesar es en un contrato u operaciones que realiza el Estado con terceros con la finalidad de obtener un provecho económico indebido en su favor o en favor de otros.
El interesarse indebidamente debe entenderse como un desdoblamiento en el actuar del agente del delito de negociación incompatible, pues, dentro del contexto del contrato u operación en el que interviene, el agente actúa como funcionario representante de la Administración Pública; pero, a la vez, representa intereses particulares, con los cuales pretende sacar un provecho personal, o a favor de un tercero, y es precisamente este último lo que denota el carácter económico de su accionar y que implica una probable afectación del patrimonio de la Administración Pública.
El delito puede cometerse en cualquier etapa del contrato o la operación, por ello el interés que se revela a través de actos objetivos puede darse en la etapa de negociación, durante la suscripción, en su ejecución o en la liquidación del contrato u operación”.
En otra oportunidad ha precisado que:
“En el delito de negociación incompatible o aprovechamiento indebido del cargo, el agente siempre es funcionario o servidor público y de manera especial y particular se compromete, le importa o se interesa en un contrato u operación que realiza el Estado con terceros con la finalidad de obtener un provecho económico indebido en su favor o a favor de terceros; en este sentido, concurren como elementos de la tipicidad objetiva los siguientes: el verbo rector interesar, significa que el sujeto activo personalmente pone de manifiesto sus pretensiones particulares, ya sea en el momento de la propuesta, celebración, ratificación, modificación-revocatoria o ejecución del contrato u operación; en provecho propio o de terceros, es decir, que el provecho que pretende obtener el agente del contrato u operación puede ser a favor del propio agente público, o a favor de terceros con los cuales el agente tiene lazos de amistad, familiares o sentimentales, no siendo posible que sean extraños a él; cualquier contrato u operación como objeto del hecho punible, comprende aquellas situaciones en las que la administración pública, representada por sus funcionarios, participa y/o interviene como parte contractual, en similar condición, frente a un tercero –sea este una persona natural o jurídica–, mientras que la operación, se entiende como aquellos actos unilaterales que se producen entre la administración pública y sus administrados, condicionados a que tales actos, tengan un contenido económico; en consecuencia, es de recibo lo que señala Salinas Siccha, en el sentido que, si los actos que expresan especial interés de parte del agente tienen como destino otros actos administrativos diferentes a los contratos u operaciones no se engloban en la tipicidad del delito por hermenéutica jurídica”.
En el mismo sentido, en otra ejecutoria suprema ha manifestado que:
“(…) podemos afirmar que en este tipo penal el verbo rector viene a ser ‘interesarse’, el cual es entendido como la ‘injerencia excediendo los parámetros fijados por el cargo o función y orientando los actos hacia finalidades no funcionales (naturaleza indebida del interés)’; complementaremos este concepto con los señalado por el maestro argentino Carlos Creus, para quien ‘interesarse es, pues, volcar sobre el negocio de que se trate una pretensión de parte no administrativa: querer que ese negocio asuma una determinada configuración en interés particular del sujeto o hacer mediar en él, propugnándolos, intereses particulares o de terceros’. Ahora bien, las modalidades de comisión de este ilícito pueden ser: i) Directamente, cuando el sujeto activo personalmente pone de manifiesto sus pretensiones particulares indebidas al participar como funcionario en un contrato u otra operación estatal; ii) Indirectamente, cuando el agente se interesa en el contrato u operación a través de otras personas que pueden ser particulares u otros funcionarios o servidores públicos; y, iii) Por acto simulado, en este supuesto los contratos u operaciones se realizan con empresas que simulan tener una titularidad o representatividad distintas cuando realmente son de propiedad del agente o están vinculadas a este; es decir, se aparenta un accionar en concordancia con los intereses de la administración pública cuando en realidad se están haciendo prevalecer de manera oculta intereses privados o particulares”.
Asimismo, la Corte Suprema ha precisado que:
“Por interés indebido se entiende a aquella situación en que el funcionario tiene un interés que no es el procurar un beneficio para la administración pública, por el contrario, este deber es dejado de lado expresamente por él. Al tratarse de un delito de corrupción y entenderse al delito de negociación incompatible en el marco de los delitos de corrupción de funcionarios, resulta claro que el deber quebrantado es la adecuada gestión del patrimonio estatal. El funcionario se encuentra en un conflicto de intereses al actuar, por un lado, tiene el deber de procurar el beneficio de la institución a la que pertenece y por otro el maximizar el interés (propio o de un tercero). La vía a través de la cual este interés indebido se manifiesta es de forma directa, indirecta o a través de un acto simulado. El objeto sobre el cual ha de recaer el interés indebido es el contrato u operación en la que interviene por razón de su cargo”.
¿Quién puede ser sujeto activo del delito de negociación incompatible?
“Se trata de un delito especial, ya que solo puede ser cometido por un sujeto especialmente calificado, como es un funcionario o servidor público que intervenga en los actos preparatorios o ejecutivos de un contrato administrativo u otra operación. Pero, además, se exige una vinculación funcional específica, puesto que el contrato u operación tiene que pertenecer a la competencia funcional del autor; o sea, tiene que ser un negocio en el que el funcionario deba –o por lo menos pueda– formalmente, desplegar una actividad funcional que integre los niveles decisorios o sirva para completar legalmente el acto.
Resulta evidente que en los delitos de Negociación incompatible como cualquier otro delito contra la Administración pública, pueden intervenir múltiples personas, ubicados en distintos puestos o momentos, en el evento delictivo, incluso personas que no tienen la calidad de funcionarios o servidores públicos, pero que coadyuvan a la realización del acto incompatible. En tal sentido, estas personas que colaboran –dolosamente– en la realización del delito de negociación incompatible; y no tienen la calidad especial de funcionarios”.
¿El delito de negociación incompatible es un delito de infracción del deber?
Efectivamente, tal como ha señalado la Corte Suprema:
“[E]l delito de negociación incompatible o aprovechamiento indebido del cargo, previsto y sancionado en el artículo trescientos noventa y nueve del Código Penal, exige como conducta típica que el sujeto activo se interese por un contrato u operación en que interviene, en razón de sus cargo, el cual puede ser de manera directa o indirecta; sin embargo no podrá ser autor cualquier funcionario o servidor público, si es que no posee facultades de decisión o manejo de las negociaciones u operaciones como cometido de sus funciones por razón del cargo. Cabe precisar, que nos encontramos ante un delito de infracción de deber, pues junto al ámbito de los deberes negativos, neminen laede, de los deberes de no lesionar a otras personas mediante la configuración de la organización propia, existen deberes positivos para la mejora de la situación de otros o para la realización de instituciones estatales; se trata de deberes de establecer un mundo en común –al menos parcialmente– con un beneficiario. Es necesaria una expectativa de que las instituciones elementales funcionen ordenadamente; esta expectativa tiene un contenido positivo, es decir, que las instituciones estén en armonía con las esferas de organización de los individuos singulares. Estos deberes y expectativas tienen un contenido positivo y específico, y como presupuesto, necesariamente, un autor que desempeñe un rol especial; es decir, son titulares de un status especial”.
¿Al funcionario o servidor público que no tiene competencia funcional para realizar contrataciones estatales puede condenársele por el delito de negociación incompatible?
En primer lugar, se debe señalar que si bien el referido tipo penal está comprendido entre los delitos contra la Administración Pública, no tutela el patrimonio administrado por el funcionario o servidor público, sino propiamente la legalidad del ejercicio de la función pública y busca asegurar los deberes de lealtad institucional y probidad funcional, de suerte que se sanciona la transgresión de los roles especiales de negociación y representación pública de los funcionarios y servidores públicos que intervienen, directa o indirectamente, en cualquier contrato u operación por razón de su cargo –principio de taxatividad–; que el sustento de la prohibición no está en la generación de un perjuicio patrimonial al Estado sino en el irregular desempeño funcional y, por ende, cuando el tipo penal alude como pasible de su comisión a los funcionarios o servidores públicos que, indebidamente, en forma directa o indirecta o por acto simulado se interesan, en provecho propio o de tercero, por cualquier contrato u operación en que intervienen por razón de su cargo, se refiere a aquellos designados como miembros de un comité especial de contratación pública, mediante resolución expresa, los mismos que son los responsables de conducir todo el proceso contractual hasta la entrega de la buena pro.
Bajo esa perspectiva, la Corte Suprema ha manifestado, en otro caso, que: “No se encuentra acreditada en el proceso la comisión del delito instruido ni la responsabilidad penal del acusado, pues conforme estableció la sentencia objeto de recurso, las capacidades funcionales –legalmente conferidas– que el acusado nombrado ejerció en el cargo que desempeñó no le facultaban las labores de contratación –incompatibilidades–, es decir, no tenía competencia funcional ni estaba legitimado por la norma jurídica para el rubro de las contrataciones aludidas, y que tampoco tuvo injerencia en la celebración de los contratos que suscribieron los respectivos funcionarios que sí estaban premunidos de las facultades y competencia para ello, la misma que estaba vedada al acusado, quien inobservó las normas administrativas aludidas, por lo que está la sentencia [absolutoria] expedida arreglada a ley”.
¿Quién es el sujeto pasivo en el delito de negociación incompatible?
“El Estado es el único titular del bien jurídico tutelado, esto es correcta administración pública (…), la doctrina jurisprudencial, fijada por la Segunda Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, en el literal 2 del cons. N° 23 de la Cas. N° 103-2017-Junín, del 15 de agosto del 2017, señaló lo siguiente: En todos los delitos en que el agraviado no sea una persona natural o jurídica, tendrá tal condición, el Estado, como sociedad políticamente organizada”.
¿Se configura el delito de negociación incompatible aun cuando no exista de por medio un contrato estatal o una operación semejante?
Al respecto, en un caso en concreto, la Corte Suprema resolvió de la siguiente manera:
“Que, respecto al delito de negociación incompatible o aprovechamiento indebido del cargo, debemos relievar que la descripción típica de este delito se configura cuando un funcionario o servidor público, aprovechando de su cargo, se interesa directa o indirectamente en forma simulada en cualquier contrato u operación similar en que es parte el Estado. El acto material del sujeto activo, se concretiza en que se interese en cualquier contrato que interviene en función de su cargo, esto es, en el marco de la contratación pública, en que el Estado contrata servicios, bienes, obras o adjudicaciones en la que intervienen terceros, y el funcionario se interesa en dichos contratos u operaciones. En el presente caso no se trata de ningún contrato u operación semejante que el Estado haya celebrado, pues el sujeto agente, está actuando en el ámbito de la administración de justicia, como servidor judicial, cuya imputación central es haber falsificado la firma del juez en la resolución de oficio en que se dispone la entrega de un vehículo que estaba incautado en proceso judicial, supuesto de hecho que es ajeno a la actividad contractual que realiza el Estado, por lo que, los hechos descritos no configuran los elementos típicos del delito anotado”.
¿El delito de negociación incompatibles es un delito de resultado o es un delito de peligro?
Al respecto la Corte Suprema ha sostenido lo siguiente:
“Es un delito de peligro que se consuma al verificarse el interés particular puesto por el funcionario o servidor público en los contratos u operaciones. El tipo no requiere que se produzca un provecho económico para el sujeto activo del delito ni un perjuicio de la misma naturaleza para el Estado con la celebración o el cumplimiento del contrato u operación, incluso puede existir ventaja para el Estado; es decir, se trata de un delito de simple actividad y peligro. No se requiere que en la intervención del sujeto activo del delito el interés de este sea totalmente ilícito, es decir, contrario al de la administración pública”.
En otra oportunidad ha sostenido que:
“El delito de negociación incompatible es uno de peligro, que no exige la irrogación de un perjuicio patrimonial concreto a la Administración Pública, por lo que basta la inobservancia de la imparcialidad requerida por la norma penal –importa un adelantamiento de las barreras del derecho penal con el objeto de prevenir que el funcionario o servidor público atente contra el patrimonio estatal aprovechándose de la función pública”–.
En el mismo sentido, al resolver otro caso, ha señalado que:
“El delito de negociación incompatible es uno de peligro, que no exige la irrogación de un perjuicio patrimonial concreto a la Administración Pública, por lo que basta la inobservancia de la imparcialidad requerida por la norma penal –importa un adelantamiento de las barreras del derecho penal con el objeto de prevenir que el funcionario o servidor público atente contra el patrimonio estatal aprovechándose de la función pública–. Lo que se tutela en este delito es, por consiguiente, la imparcialidad de los funcionarios en la toma de decisiones propias en estricta relación con la función pública que desarrollan, evitando así cualquier tipo de interferencia indebida o parcialidad ajena al interés de la Administración Pública. Siendo así, por su propia configuración e, incluso, por su ubicación en la Sección IV referida a los delitos de corrupción de funcionarios, es un tipo legal que no protege directamente el patrimonio del Estado, por lo que no es aplicable la duplicidad del plazo de prescripción prevista en el artículo 80, parte in fine del Código Penal”.
¿Se puede configurar el delito de negociación incompatible a través de la figura de la omisión?
La Corte Suprema ha respondido esta interrogante de forma negativa, señalando que no es posible que el tipo penal en comento se configure a través de una conducta omisiva. Así, ha dicho que:
“Para decidir si una conducta omisiva puede llegar a ser estructural y normativamente equivalente a la realización activa del delito de negociación incompatible o aprovechamiento indebido del cargo, es de establecer si cabe la transgresión de los roles especiales de negociación y representación pública de los funcionarios y servidores públicos a través de la omisión; que no existe una actuación omisiva que pueda corresponderse con el elemento de la transgresión de la legalidad del ejercicio funcional exigido en el tipo penal aludido, pues si un miembro del Comité Especial omite un acto de su función podrá ser responsable por omisión de deberes funcionales, pero no por delito de negociación incompatible”.
¿Se puede aplicar la dúplica de los plazos de prescripción en el delito de negociación incompatible?
La jurisprudencia ha dado respuesta a esta interrogante de la siguiente manera:
“El delito de negociación incompatible se trata de un delito de mera actividad y peligro, siendo el bien jurídico protegido el normal funcionamiento de la administración pública, específicamente el hecho de garantizar la imparcialidad del funcionario o servidor público frente a los administrados en general, por tanto, en este tipo penal no existe necesariamente una afectación al patrimonio estatal, por consiguiente no resulta aplicable el supuesto de dúplica del plazo de prescripción previsto en el último párrafo del artículo ochenta del Código Penal. Aunado a ello, se tiene que la ubicación del delito de negociación incompatible está ubicada en la sección IV del Código Penal, que hace alusión a los delitos de corrupción de funcionarios, por tanto, dicho ilícito penal no protege directamente el patrimonio del Estado”.
Asimismo, ha precisado en otra oportunidad que:
“Conforme al Acuerdo Plenario número uno guion dos mil diez guion CJ guion ciento dieciséis, del dieciséis de noviembre de dos mil diez, la aludida disposición de la Parte General se orienta al Capítulo II, Título XVIII del Libro Segundo del Código Penal. Empero, no todos los delitos allí comprendidos tienen contenido patrimonial, por lo que en cada tipo legal se tiene que analizar si se cumple con el presupuesto establecido para prolongar el plazo de prescripción en función a la afectación de los bienes jurídicos tutelados vinculados directamente con el patrimonio público. El delito de negociación incompatible es uno de peligro, que no exige la irrogación de un perjuicio patrimonial concreto a la Administración Pública, por lo que basta la inobservancia de la imparcialidad requerida por la norma penal, importa un adelantamiento de las barreras del Derecho Penal con el objeto de prevenir que el funcionario o servidor público atente contra el patrimonio estatal aprovechándose de la función pública. Lo que se tutela en este delito es, por consiguiente, la imparcialidad de los funcionarios en la toma de decisiones propias en estricta relación a la función pública que desarrollan, evitando así cualquier tipo de interferencia indebida o parcialidad ajenas al interés de la Administración Pública.
Siendo así, por su propia configuración incluso, por su ubicación en la Sección IV referida a los delitos de corrupción de funcionarios, es un tipo legal que no protege directamente el patrimonio del Estado, por lo que no es aplicable la duplicidad del plazo de prescripción prevista en el artículo 80 parte in fine del Código Penal”.
¿Si el agente en otro proceso fue sentenciado por los mismos hechos, pero por una diferente calificación jurídico-penal, puede nuevamente ser sancionado por el delito de negociación incompatible?
Sobre este punto la Corte Suprema ha señalado en un caso en concreto que:
“Si bien es cierto que en el otro proceso se tipificó su conducta como delitos de concusión, cobro indebido, aprovechamiento del cargo y cohecho pasivo propio en agravio del Estado, la garantía de la prohibición de la doble persecución penal veda la aplicación de una nueva sanción por un hecho ya juzgado, sin importar las diversas calificaciones jurídicas que se puedan efectuar respecto de las conductas desarrolladas por los agentes infractores, en tanto en cuanto se basen en los mismos hechos que dieron lugar al proceso ya culminado por sentencia firme; que, por tanto, una actuación contraria atentaría contra la vigencia de la garantía de la cosa juzgada. En este contexto, se presentan los presupuestos de la institución de la ‘cosa juzgada’, previsto en el artículo cinco del Código de Procedimientos Penales, pues existe identidad pasiva –respecto al encausado– e identidad del objeto material de proceso, en cuanto los supuestos hechos, como acontecimiento de la realidad, son los mismos que sustentaron la absolución y condena, respectivamente”.