El presente estudio analiza el delito de cohecho activo propio e impropio regulado en el artículo 397 del Código Penal y su relación con los denominados “kenjivideos”. De esta manera, se efectúa un estudio jurídico-dogmático de los citados preceptos penales, a partir del caso concreto que ha generado diversas opiniones dentro y fuera del país, en tanto es considerado como “alta corrupción” debido a que involucra personajes de las esferas del Gobierno central y el Parlamento nacional.

MARCO NORMATIVO

Código Penal: art. 397.

PALABRAS CLAVE: Aprovechamiento / Beneficio / Cohecho activo impropio / Cohecho activo propio / Congresistas / Corrupción / Funcionarios públicos

Recibido: 10/05/2018

Aprobado: 31/05/2018

INTRODUCCIÓN

La corrupción dentro de nuestro contexto se presenta como un fenómeno complejo que implica la transgresión de las normas penales, administrativas y éticas. El poder y la corrupción se asocian para dar lugar a la primacía del interés privado, pues todo acto corrupto busca obtener un beneficio personal; del mismo modo, todo acto de corrupción implica el abuso de una función o cargo asignado por el Estado, en consecuencia, hoy en día se habla de diversos niveles de corrupción, entre ellos vemos a la corrupción política, que se desarrolla en las altas esferas de decisión e involucra a los funcionarios públicos que ostentan el poder político (congresistas, ministros, presidentes y otros) y buscan beneficiarse a cuesta de la población que reclama mejoras para el país.

Es así que nuestro país durante las últimas semanas ha sido testigo de una serie de actos de corrupción perpetrados por personajes del entorno del Congreso de la República y del Poder Ejecutivo, quienes realizaron pactos en desmedro de sus obligaciones. Una de esas cuestiones reside en el pago a congresistas para realizar votos en contra de la vacancia del entonces presidente de la República Pedro Pablo Kuczynski –en adelante, PPK–, así como diversos favores políticos en la ejecución de obras por millones de soles, los cuales, muy al margen de una responsabilidad política y parlamentaria, merecen un análisis exhaustivo bajo la óptica jurídico-penal para corroborar de manera acertada la responsabilidad penal de dichos personajes involucrados en los denominados “kenjivideos”.

Sistematizando el presente estudio, la primera parte comprende lo referente a la conceptualización del cohecho, su estudio y apreciaciones doctrinarias tanto a nivel nacional como internacional. La segunda comprende lo referente a la base legal del cohecho activo genérico, tanto el propio como impropio, así como algunas características y apreciaciones de la doctrina. La tercera está referida a la tipicidad objetiva del ilícito penal bajo análisis, describiéndose las conductas típicas, los objetos sobre los cuales recae el hecho delictivo y los sujetos, tanto activo como pasivo, del delito en mención. La cuarta está referida a la consumación y tentativa dentro del delito de cohecho activo, tanto propio como impropio. Y, por último, en la quinta parte nos referiremos a la aplicación del caso de los “kenjivideos”, donde se brinda una apreciación personal sobre el tema bajo análisis, que desde nuestro punto de vista es fundamental para la concretización y entendimiento del presente estudio.

I. CONCEPTUALIZACIÓN DE COHECHO

Según Rojas Vargas (2016), citado por Villegas Paiva (2016), esta figura puede ser definida como:

El uso o aprovechamiento que el sujeto público hace de las atribuciones o ventajas (poder detentado) que brinda el cargo o empleo para beneficio particular, de grupo o de terceros, en contexto de lesión a los intereses públicos, y en el cual puede como no efectuarse contraprestaciones. (p. 392)

Por otra parte, Peña Cabrera Freyre (2016) nos indica que:

En los delitos de cohecho se produce una particularidad en la tipificación penal, que los distingue de los delitos de concusión y peculado, pues no solo se articula una respuesta sancionadora con respecto al intraneus, sino que el particular (extraneus) es también objeto de valoración de forma específica, sin apelar a las instituciones de la participación delictiva. (p. 512)

En el Derecho Penal comparado, particularmente en el caso español, Benito Sánchez (2013) afirma que “dicho precepto –cohecho activo genérico– no tiene una división específica, por lo cual se entiende que tanto el cohecho activo propio como impropio se encuentran incluidos dentro del artículo 445 del Código penal español” (p. 28).

En Alemania, el cohecho activo propio o soborno (Bestechung) se encuentra establecido en el § 334 StGB. Bajo ese contexto, Lackner & Kühl (2004) indican:

En estos casos, la ventaja debe estar orientada a conseguir del funcionario público una infracción de los deberes de su cargo (Verletzung der Dienspflicht). Se exige, además, en estos casos, que tal infracción se refiera a una actuación concreta por parte del funcionario (Diensthandlung), no siendo suficiente el ejercicio de funciones públicas en general (Dienstausübung). (p. 1388)

II. CARACTERÍSTICAS DEL DELITO DE COHECHO

Se pueden señalar las siguientes características:

1) La concurrencia de varias conductas que componen el tipo penal.

2) Se observa dentro de la estructura típica la necesidad de la intervención de dos o más personas.

3) Que las conductas formen parte del total del acontecer lesivo descrito en el tipo penal.

4) Que se trate de una única figura delictiva y de un mismo bien jurídico protegido (único delito).

5) Que el reproche tendrá que ser personal, de manera que no tienen por qué correr idéntica suerte los demás intervinientes.

III. BASE LEGAL

Si bien es cierto que en nuestro Código Penal el cohecho activo se encuentra establecido en el artículo 397 con el nomen iuris de “cohecho activo genérico”, la doctrina y la jurisprudencia han establecido una división entre el cohecho activo “propio” e “impropio”.

1. Cohecho activo propio

De acuerdo al texto legal, este supuesto se demuestra de la siguiente manera:

El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete a un funcionario o servidor público donativo, promesa, ventaja o beneficio para que realice u omita actos en violación de sus obligaciones, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.

En este supuesto lo resaltante implica cuando el sujeto agente trata de sobornar al funcionario o servidor público mediante los medios señalados en la ley, para que realice u omita actos en violación de sus obligaciones funcionales, es decir, el funcionario o servidor quebrante o infrinja sus deberes regulares o propios previstos en la normativa –leyes o reglamentos administrativos– de la materia que establecen de manera precisa sus funciones y actos de su competencia.

Al respecto, Salinas Siccha (2014) indica:

El delito de soborno se configura cuando el agente –tercero ya sea otro funcionario, otro servidor o un particular– sugiere, oferta, propone, manifiesta, plantea u ofrece al funcionario o servidor público que tiene que realizar o decidir algún asunto de su interés, donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio con la finalidad que le dé la razón o resuelva un asunto a su favor incumpliendo o violentando sus obligaciones. (p. 532)

Entonces, este delito se configura aun así lo propuesto, lo ofrecido o lo ofertado no llegue a concretarse o realizarse, así mismo es admisible para la configuración del ilícito que el funcionario o servidor público no haya aceptado la propuesta u oferta del sujeto agente.

Es así que “basta acreditar que el agente ofreció donativo, promesa o cualquier otra ventaja con el fin del destinatario (…) efectúe un acto trasgrediendo sus deberes funcionales, para consumarse el delito. Se trata de un delito de mera actividad” (Salinas Siccha, 2014, p. 532).

2. Cohecho activo impropio

Este supuesto se expresa textualmente de la siguiente forma:

El que, bajo cualquier modalidad, ofrece, da o promete donativo, ventaja o beneficio para que el funcionario o servidor público realice u omita actos propios del cargo o empleo, sin faltar a su obligación, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.

De lo esgrimido anteriormente se puede indicar que el sujeto agente trata de sobornar al funcionario o servidor público mediante los medios señalados en el texto legal para que pueda efectuar u omitir actos propios de su cargo o empleo, pero con la circunstancia especial de no faltar a sus obligaciones o deberes funcionales.

En ese sentido, Rojas Vargas (2002), citado por Salinas Siccha (2014), indica:

Lo impropio radica en el hecho que el sujeto activo del delito intenta corromper al funcionario o servidor para que este haga u omita un acto inherente a sus funciones sin faltar a sus obligaciones, es decir, para que actúe de conformidad a derecho. El núcleo del injusto penal se focaliza en el hecho del irrespeto del sujeto indeterminado a los agentes personalizados de la administración pública, quienes gozan de facultades y competencias para actuar u omitir en el contexto de las expectativas del sujeto activo. (p. 357)

IV. TIPICIDAD OBJETIVA

1. Conductas típicas

1.1. Ofrecer

Esta conducta consiste principalmente en el acto de presentar, proponer u ofertar de forma voluntaria algún objeto a otro, este ofrecimiento puede ser real o ideal, y se concreta con la entrega de algún bien u objeto a otro.

1.2. Dar

Referido a la entrega, y esta a la vez es entendida como la acción de proporcionar, suministrar u otorgar algo a una persona o grupo de personas.

El verbo entregar significa “facilitar, conceder, otorgar, transferir, adjudicar o dar una cosa u objeto a otro” (Salinas Siccha, 2014, p. 533).

1.3. Prometer

Es una proposición o convenio entre dos o más individuos, es decir, es un compromiso de algo, que realiza un sujeto a otro u otros sujetos, ya sea a largo o corto plazo –por ejemplo, de dar un bien mueble–.

En este supuesto el verbo rector es prometer, que significa: “brindar, afirmar, anunciar, pactar, convenir o proponer algo a otro” (Salinas Siccha, 2014, p. 533).

2. Objetos materiales del cohecho

2.1. Donativo

Al respecto, Salinas Siccha (2014) indica:

Es aquel bien dado o prometido a cambio de actos u omisiones del funcionario o servidor público. Donativo, dádiva o presente son sinónimos, expresan una idea: obsequio o regalo. La calidad del donativo penalmente relevante tiene que ver con su poder objetivo para motivar la voluntad y los actos del sujeto público hacia una conducta deseada y de provecho para el agente que otorga o promete (otro funcionario o particular). (p. 358)

Y según Rojas Vargas (2002), citado por Salinas Siccha (2014), “se entiende que el donativo debe poseer una naturaleza material, corpórea y tener valor económico: bienes muebles, inmuebles, dinero, obras de arte, libros, etc.” (p. 450).

En ese sentido, Rojas Vargas (2016) afirma que el donativo debe contener las siguientes características:

a) Materialidad.

b) Traductibilidad pecuniaria.

c) Transferibilidad.

d) Orientación finalista.

e) Idoneidad: suficiencia motivadora (p. 292).

2.2. Promesa

Según Salinas Siccha (2014), la promesa implica:

[U]n ofrecimiento que hace el agente al funcionario o servidor de efectuar la entrega de donativo o ventaja debidamente identificada o precisa en un futuro mediato o inmediato. Se exige que la promesa tenga las características de seriedad y sea posible jurídica y materialmente. El cumplimiento de la promesa resulta irrelevante para la configuración del cohecho. El delito se consuma con la verificación de la simple promesa. (pp. 538 y 539)

2.3. Ventaja

Según Rojas Vargas (2016), la ventaja comprende:

Todo mecanismo corruptor que no pueda ser considerado donativo, vale decir, que no reúna las características objetivas que definen tal medio corruptor (empleos, promociones laborales, servicios, descuentos inusuales, ascensos, información privilegiada, accesos a áreas reservadas de trabajo, etc.). Posee una nota de subsidiariedad frente al donativo. (p. 293)

De esta manera, “[e]l código utiliza las frases ‘cualquier otra ventaja’ o ‘ventajas de cualquier clase’, con las que connota la misma idea de apertura del contenido de la misma, no circunscribiéndola necesariamente a beneficios patrimoniales” (Rojas Vargas, 2016, p. 293).

2.4. Beneficio

Se puede señalar por beneficio aquel provecho o mejora que se adquiere como consecuencia o resultado de algo.

Al respecto Rojas Vargas (2016) dice:

El beneficio es el mecanismo corruptor que ha sido incorporado por Ley N° 28355 (del 6 de octubre del 2004), en la redacción modificada de todas las figuras penales de cohecho reguladas en la Sección IV del Capítulo II del Título XVIII (Delitos contra la administración pública) del Código Penal, queriéndose cerrar con él el ámbito de protección del bien jurídico. Se entiende que lo que no pueda ser considerado como donativo o ventajas, por criterio de subsidiariedad, será beneficio. (p. 294)

3. Bien jurídico

Respecto a lo que se debe entender por bien jurídico, debemos resaltar las ideas de Roxin (2006), quien indica:

La misión del Derecho penal está en asegurar a sus ciudadanos una convivencia libre y pacífica, garantizando todos los derechos establecidos jurídico-constitucionalmente. Si esta misión es denominada, a modo de síntesis, protección de bienes jurídicos, por bienes jurídicos han de entenderse todas las circunstancias y finalidades que son necesarias para el libre desarrollo del individuo, la realización de sus derechos fundamentales y el funcionamiento de un sistema estatal edificado sobre esa finalidad. (p. 123 y ss.)

Reaño Peschiera (2009) respecto al bien jurídico protegido en los delitos contra la Administración Pública, expresa lo siguiente: “Las expectativas normativas se defraudan cuando los funcionarios públicos incumplen su deber institucional de ‘sujeción a la ley’; es decir, no actúan según las normas estatales prescritas” (pp. 29-30).

Bajo ese contexto, Villegas Paiva (2016) afirma que:

El objeto de tutela penal implícito en las normas penales que regulan los tipos de cohecho pasivo y activo es, en sentido general, garantizar el correcto funcionamiento y el prestigio de la Administración Pública, y más específicamente –para varias modalidades de corrupción– asegurar el principio de imparcialidad que debe guiar la conducta funcional de los sujetos públicos. (p. 394)

De acuerdo a lo señalado anteriormente, se debe aseverar que la imparcialidad admite que todo funcionario o servidor público se encuentre sometido exclusivamente a las leyes y la Constitución, sin consentir interferencia alguna de provechos o beneficios económicos y de otra índole dentro del cumplimiento de sus funciones y específicamente en la toma de decisiones.

En ese sentido y reforzando nuestras ideas, la imparcialidad en la función administrativa, según Rojas Vargas (2016) implica: “(...) que la toma de decisiones y, en general, los actos funcionales de los funcionarios y servidores públicos deben hallarse al margen de condicionamientos externos o internos o presiones ilegales, fundamentalmente patrimoniales, que los desnaturalicen” (pp. 291-292). Entonces, “implica el deber de los poderes públicos de obrar con neutralidad y objetividad para satisfacer el interés general y no los privados” (De La Mata Barranco, 2006, p. 112).

La “identificación del bien jurídico protegido en el delito de cohecho activo dependerá de la modalidad delictiva que cometa el autor” (Abanto Vásquez, 2001, p. 466).

Según Rodríguez Puerta (1999) “si el autor entrega la ventaja a un funcionario para que realice u omita un acto en violación de sus obligaciones el bien jurídico protegido será la ‘imparcialidad’ en la función pública” (p. 85). Y “si el autor entrega la ventaja a un funcionario para que realice un acto propio de su cargo, el bien jurídico protegido será la gratuidad o no venalidad de la función pública” (p. 86).

El cohecho activo “es un delito que pone en peligro la ‘imparcialidad’ o el ‘ejercicio no abusivo del cargo público’, porque la conducta a ser sancionada favorece que el funcionario público que recibe la ‘coima’ o soborno atente directamente contra ellos” (Rodríguez Puerta, 1999, p. 84).

4. Sujeto activo

Es sujeto activo “cualquier sujeto indeterminado: un particular, otro funcionario o servidor público, un representante de persona jurídica” (Rojas Vargas, 2016, p. 328).

El caso de funcionario o servidor público que trata de corromper a otro funcionario o servidor público no ha sido previsto por el Código Penal, pero resulta subsumible también en la redacción del artículo 397 del CP, que para referirse al sujeto activo emplea el indeterminado “el que”. (Rojas Vargas, 2016, p. 328)

Salinas Siccha (2014) sostiene que:

El delito de cohecho genérico es un delito común. Puede ser perfeccionado por cualquier persona, incluso por quien tiene la condición o cualidad de funcionario o servidor público. En suma, no se exige que el agente tenga alguna calidad o cualidad especial. (p. 540)

Prosigue el citado autor indicando que “el origen de la propuesta corruptora proviene de un sujeto indeterminado” (p. 537).

5. Sujeto pasivo

El sujeto pasivo en el ilícito penal de cohecho genérico es el Estado, en tanto es el titular del bien jurídico protegido, independientemente de si es cohecho activo propio o impropio.

V. TIPICIDAD SUBJETIVA

Con base en todo lo señalado, tanto el delito de cohecho activo propio como impropio tienen una naturaleza eminentemente dolosa.

Bajo ese contexto, “el sujeto activo debe obrar con voluntad propia y conociendo que está corrompiendo o intentando corromper al funcionario o servidor público” (Rojas Vargas, 2016, p. 330).

Así mismo, “no cabe la posibilidad de ser cometido por negligencia o culpa del funcionario o servidor público” (Salinas Siccha, 2014, p. 541).

VI. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA

Este delito es de mera actividad, por lo tanto, “se consuman o perfeccionan en el mismo acto de corromper al sujeto público, directa o indirectamente, le ofrece, entrega o promete donativo, promesa, ventaja o beneficio” (Salinas Siccha, 2014, p. 541).