RESUMEN

En el presente artículo el autor desarrolla las formalidades que se deben seguir para la instalación válida de la junta general de accionistas tales como la convocatoria, el quorum y las mayorías requeridas para la adopción de acuerdos. Asimismo, se absuelven interrogantes referidas a si la junta convocada para una agenda que comprende asuntos no trascendentales y trascendentales, se puede instalar válidamente en primera convocatoria, únicamente para tratar asuntos no trascendentales; así como si en la fecha de la segunda convocatoria la junta puede acordar aquellos asuntos que requieren quorum y mayoría calificada pero que no pudieron ser tratados por falta de quorum calificado en la junta instalada en primera convocatoria.

MARCO NORMATIVO

Ley General de Sociedades: arts, 111, 114, 115, 117, 122, 123, 125-127, 130, 134, 249-264.

Ley N° 29560, que amplía la Ley de Competencia Notarial en asuntos no contenciosos y modifica la Ley General de Sociedades.

PALABRAS CLAVE: Junta general / Convocatoria / Quorum / Mayorías para la adopción de acuerdos.

Recibido: 17/05/2018

Aprobado: 31/05/2018

I. La junta general de accionistas como órgano supremo de la sociedad anónima

La junta general de accionistas es el órgano supremo de una sociedad anónima y está conformado por los titulares de las acciones representativas del capital social, ya sean personas naturales o jurídicas, en cuyo seno se tratan, deliberan y resuelven, aquellos asuntos que señala la ley, o que se establecen en el estatuto.

En su calidad de autoridad jerárquica suprema, aprueba o desaprueba la gestión social, elige a los integrantes del directorio, acuerda el destino a darse a las utilidades, y resuelve aquellos otros asuntos de trascendencia señalados por la ley o el estatuto.

Conforme a lo regulado en el artículo 111 de la Ley General de Sociedades N° 26887 vigente desde el 1 de enero de 1998, en adelante simplemente LGS, por ser la junta general un órgano colegiado, los accionistas constituidos en ella, debidamente convocada y con el quorum correspondiente, deciden por la mayoría que establece la ley, los asuntos propios de su competencia. Son tres los temas que revisten especial importancia en el funcionamiento de las juntas generales de accionistas, cada uno de los cuales tiene particularidades que vamos a comentar en el presente trabajo, el primero de ellos es el tema de la denominada convocatoria, que es el aviso o la invitación formal que deberá necesariamente hacerse a los accionistas, salvo excepciones, el segundo es el relativo al quorum, que es el porcentaje mínimo de acciones, que se requiere para que la junta se pueda instalar válidamente, y el tercero es el tema relativo al cómputo de la mayoría de votos que se requiere para la adopción de los acuerdos de la junta, que configuran y expresan la voluntad social.

Por ser la sociedad anónima una sociedad de capitales, y de estructura capitalista, cada acción da derecho a un voto, tomándose los acuerdos por mayoría de votos, y una vez adoptados estos, se convierten en obligatorios por cuanto configuran la voluntad social, sometiendo inclusive a los disidentes y a los que no hubieren participado en la reunión. Debe quedar claro, sin embargo, que tienen que ser acuerdos legalmente válidos, que no están viciados de nulidad, y que no se haya incurrido en ninguna causal de impugnación.

Es importante señalar que en la LGS se ha eliminado la distinción tradicional entre junta general ordinaria y extraordinaria que había prevalecido en nuestra legislación societaria desde la Ley de Sociedades Mercantiles N° 16123 del año 1966. Al efecto, la comisión redactora que tuvo a su cargo la elaboración del proyecto de ley, que luego se convirtió en la LGS, consideró necesaria la eliminación de esa distinción, dado que ella estaba fundamentalmente referida a la época en que se realizaba la junta ordinaria, es decir, con ocasión del final del ejercicio, o en aquellas otras oportunidades que estuvieran previstas en el estatuto; en cambio, la junta extraordinaria era aquella que se realizaba en cualquier época del año, sea por iniciativa del directorio, o porque así se lo solicitase un grupo de accionistas que representase, cuando menos, el 20 % del capital pagado.

Considerando que ambas juntas son en el fondo lo mismo, y con los mismos accionistas, la actual normativa se refiere únicamente a la junta general de accionistas, aun cuando con la distinción contenida en el artículo 114 de la LGS se aluda a la realización de la llamada junta obligatoria anual. Como se sabe, esta es la que se realiza una vez al año dentro de los tres meses siguientes a la terminación del ejercicio económico, y es la sesión en la que los accionistas deben pronunciarse sobre la gestión social, y los resultados económicos expresados en los estados financieros del ejercicio anterior, resolver sobre la aplicación de las utilidades si las hubiere, la elección cuando corresponda, de los miembros del directorio y la retribución que se les asigne, la designación o la delegación en el directorio de la elección de los auditores externos cuando corresponda, y resolver sobre los demás asuntos que les sean propios conforme al estatuto y sobre cualquier otro consignado en la convocatoria, sin excepción alguna, lo que evidentemente incluye los temas establecidos en el artículo 115 de la LGS.

Sin embargo, el estatuto puede prever la realización obligatoria de otras juntas generales de accionistas de carácter obligatorio, ya que en el mencionado artículo 114 se establece expresamente que “la junta general se reúne obligatoriamente, cuando menos una vez al año”. Debe quedar claro que la junta obligatoria anual no es una denominación de la junta general, es simplemente una o más de las reuniones obligatorias, que se debe realizar para ciertos efectos. Siguiendo en este punto a Elías Laroza (1999).

[E]l título del artículo 114 que dice “junta obligatoria anual” puede conducir a una confusión, pero no olvidemos que la Primera Disposición Final de la propia LGS establece que los títulos de cada uno de sus artículos, son meramente indicativos y no pueden ser tomados en cuenta para la interpretación del texto legal. En consideración a ello, el texto del artículo 114 no admite duda al decir que “la junta general se reúne obligatoriamente”, en otras palabras la junta es una sola, y su nombre es uno solo: junta general de accionistas. (p. 315)

Los otros asuntos que la ley anterior sometía a la decisión de la junta general extraordinaria están ahora considerados como de competencia de la propia junta general de accionistas, en razón de haberse eliminado la distinción entre sesiones ordinarias y extraordinarias, correspondiendo al órgano supremo societario pronunciarse, en la oportunidad en que se ha convocado, sobre la remoción de los directores, la modificación del estatuto, el aumento o reducción del capital, la emisión de obligaciones, acordar la enajenación en un solo acto de activos cuyo valor contable exceda el cincuenta por ciento del capital de la sociedad, disponer investigaciones y auditorías especiales, acordar la transformación, fusión, escisión, reorganización, y disolución y liquidación de la sociedad, y resolver en los casos en que la ley o el estatuto dispongan su intervención y en cualquier otro que requiera el interés social. En tales casos su nombre no cambia, es el mismo, “junta general” y es el artículo 115 de la LGS el que determina sus facultades que –como vimos–, son amplísimas, las que inclusive pueden ser incluidas todas ellas, en la reunión obligatoria anual.

II. Convocatoria a junta general de accionistas

Por no ser la junta general un órgano permanente, los accionistas deben ser convocados a una sesión a través de un aviso en el cual se especifique el lugar, día y hora de celebración de la junta general, así como los asuntos a tratar, pudiendo constar asimismo en el aviso, el lugar, día y hora en el que si así procediera, se reunirá la junta en segunda convocatoria, procediendo una tercera fecha, únicamente en el caso de sociedades anónimas abiertas, modalidad especial de la sociedad anónima que está regulada por las normas contenidas entre los artículos 249 al 264 de la LGS. Para el caso de las sociedades anónimas ordinarias, y la sociedad anónima cerrada, entre la primera y segunda fecha programada para la reunión deben mediar no menos de tres, ni más de diez días.

Lo normal es que la convocatoria se haga por iniciativa del directorio en razón de que este último órgano social tiene a su cargo la administración y gestión de la sociedad y, por tanto, conoce de cerca su problemática, lo que le permite identificar los problemas que se susciten, y en los casos que se necesite, por el nivel de competencia, requerir de una decisión de la junta general para cuyo efecto hace la convocatoria respectiva.

No obstante lo expuesto, el artículo 117 de la LGS establece que también es posible que uno o más accionistas que representen no menos del 20 % de las acciones suscritas con derecho a voto, soliciten notarialmente la celebración de la junta general, en cuyo caso el directorio debe publicar el aviso de convocatoria dentro de los 15 días siguientes a la recepción de la solicitud, la que deberá indicar los asuntos que los solicitantes propongan tratar, debiendo celebrarse la junta dentro del plazo de 15 días de la fecha de publicación de la convocatoria.

Si fuere el caso que la mencionada solicitud fuese denegada, o transcurriesen más de 15 días de presentada sin efectuarse la convocatoria, el o los accionistas acreditando que reúnen el porcentaje exigido de acciones, podrán solicitar al juez del domicilio de la sociedad o al notario público^[1] que ordene la convocatoria. En caso de que el juez o el notario público amparase la solicitud, ordenará la convocatoria, señalará el lugar, día y hora de la reunión, su objeto, quien la presidirá, con la citación del órgano encargado, y en caso de hacerse por la vía judicial, el juez señalará al notario que dará fe de los acuerdos^[2].

Como una situación excepcional, la LGS establece en su artículo 118 los requisitos para una segunda convocatoria de una junta general, es decir, una segunda fecha de una junta que no pudo realizarse en razón de que el aviso de convocatoria original no previó expresamente la fecha de celebración de la junta general en segunda convocatoria. Para tales casos la convocatoria debe cumplir con los mismos requisitos de publicidad que la primera, comprendiendo entonces el lugar, día y la hora y los asuntos a tratar, y adicionalmente, la indicación expresa de que se trata de una segunda convocatoria, debiéndose cumplir con los mismos requisitos de la publicación, y en lo relativo a los plazos, el aviso de convocatoria debe aparecer a más tardar diez días después de la fecha de la junta que no se celebró, debiéndose publicar el aviso por lo menos tres días antes de la fecha fijada para la junta, en segunda convocatoria.

También se prevé en el artículo 119 de la LGS, una convocatoria a pedido del titular de una sola acción suscrita con derecho a voto, en los casos en que la junta obligatoria anual o cualquier otra ordenada por el estatuto, no se convoque dentro del plazo y para sus fines, o en ellas no se traten los asuntos que correspondan, en cuyo caso será convocada por el notario, mediante trámite, o por el juez del domicilio social o través de un proceso no contencioso, con los requisitos previstos en el artículo 116 anteriormente comentado. Adviértase que la redacción del mencionado artículo es defectuosa porque parecería establecer que el solicitante tiene que tener “una sola acción” y ello no es así, pues debió decir “por lo menos una acción suscrita con derecho a voto”, error o defecto que podría dar lugar a una interpretación restrictiva equivocada.

Tratándose de la junta obligatoria anual, el aviso de convocatoria debe ser publicado con una anticipación no menor de 10 días al de la fecha fijada para su celebración, y en los demás casos, la anticipación de la publicación será no menor de tres días. Adviértase al respecto que para ciertos casos específicos, como el acuerdo de fusión o de escisión, la anticipación de la publicación es de 10 días.

Teniéndose en cuenta que la convocatoria es el tema central del presente trabajo, es importante ubicar el rol que cumple la misma en el caso de las juntas universales y de las juntas especiales de accionistas.

Se entiende por junta universal de accionistas aquella en la cual están presentes accionistas o personas que representan la totalidad de las acciones suscritas con derecho a voto, y acepten por unanimidad la celebración de la junta y los asuntos que en ella se propongan tratar, en cuyo caso, la junta general se entiende convocada y válidamente constituida, sin necesidad de convocatoria previa.

A su vez, se entiende por junta especial aquella que se celebra con la participación de accionistas titulares de una clase determinada de acciones, cuando se puedan prever futuros acuerdos de la junta general que pueda afectar los derechos particulares de dicha clase de acciones y para estos casos, la junta especial es como si fuera una junta previa en la que participan únicamente los titulares de las acciones de la clase afectada, para adoptar en ella la posición que llevarán a la junta general, aplicándoseles las reglas generales que se aplican al órgano supremo de la sociedad sobre convocatoria, quorum y acuerdos.

Respecto al derecho de concurrencia, tienen derecho a concurrir a las juntas, los titulares de acciones con derecho a voto que figuren inscritas a su nombre en la matrícula de acciones con una anticipación no menor de dos días al de la celebración de la junta general. En el caso de una sociedad anónima abierta, conforme con el artículo 256 de la LGS, la anticipación con que deben estar inscritas las acciones es de 10 días.

Frente a una convocatoria a junta general de accionistas, el titular de acciones con derecho a voto tiene tres opciones muy claras: la primera asistir y votar, ejerciendo con ello uno de los derechos esenciales o fundamentales de todo accionista, la segunda, no asistir personalmente pero designar a un representante, y la tercera simplemente no asistir ni tampoco designar representante.

III. Representación del socio en la junta general de acciOnistas

Ahora bien, como se infiere de lo anteriormente expresado, no siendo obligatoria la asistencia personal del accionista a la junta general, de conformidad con el artículo 122 de la LGS, cualquier accionista con derecho a participar en ella puede hacerse representar por otra persona, pudiendo el estatuto limitar esta facultad, reservando la representación a favor de otro accionista, o de un director o gerente. Este artículo precisamente les permite a las sociedades familiares a través de su estatuto, impedir que terceros no accionistas conozcan el manejo interno de la sociedad.

En cuanto a la formalidad de la representación, esta debe constar por escrito y con carácter especial para cada junta general, siendo suficiente una carta poder simple. Es posible también que los poderes se otorguen de manera permanente por escritura pública, pero en cualquier caso, los poderes deben ser registrados ante la sociedad con una anticipación no menor de 24 horas a la hora fijada para la celebración de la junta general.

Asimismo, la representación ante la junta general es revocable. En efecto, la asistencia personal a la junta, del accionista representado y que a último momento se ha animado a asistir, producirá la revocación del poder conferido, tratándose de poder simple, y dejará en suspenso el otorgado por escritura pública, salvo que se trate de poderes irrevocables.

En términos generales y bajo el marco legal societario vigente, una sesión de junta general debe ser planificada de forma tal que se sepa con antelación quiénes son las personas que asistirán físicamente a esta. Al efecto, el artículo 123 de la LGS señala que, antes de la instalación de una junta general, se debe elaborar una lista de asistentes expresando el carácter o representación de cada uno y el número de acciones propias o ajenas con que concurren, agrupándolas por clases si las hubiere. De esta manera, una vez elaborada la lista, se debe conocer perfectamente cuántas acciones representa cada persona concurrente a la junta, y el porcentaje que agrupa respecto de su total, o respecto del capital social, indicando –cuando fuere el caso– el porcentaje respecto de cada una de las clases de acciones que hubiere. Para Elías Laroza (1999) la lista de asistentes debe contener la siguiente información:

a) El carácter o representación de cada uno de los asistentes, es decir la calidad bajo la que concurre: accionista titular, representante, usufructuario con derecho a ejercer el voto de las acciones dadas en usufructo o cualquier otro.

b) Agrupar las acciones representadas según sus respectivas clases, de ser caso.

c) El número de acciones representadas y su porcentaje respecto del total de acciones con derecho de voto emitidas por la sociedad, indicando el porcentaje correspondiente a cada clase, si las hubiere. (p. 337)

IV. Instalación, quOrum y mayorías para la adopción de acuerdos en la junta general de accionistas

Un elemento fundamental que tiene que ver directamente con la instalación de una junta de accionistas, que ha sido debidamente convocada con las formalidades establecidas en la LGS, es el quorum, el cual es el porcentaje mínimo de acciones que tiene que estar presente o representado, para que se pueda instalar válidamente la sesión. Con la normativa societaria anterior, el quorum, siempre se computaba sobre la base del “capital pagado”, lo cual complicaba la adopción de acuerdos cuando al mismo tiempo que existían acciones íntegramente suscritas y pagadas, también existían acciones pagadas en diferentes proporciones. En este supuesto, el cómputo se realizaba sin considerar las acciones de la junta, y, por ello, el cómputo se establecía mediante el importe pagado de cada acción, reflejándose dicha situación en el voto, y, por ende, existía una discriminación indebida a los accionistas que se habían acogido a una facilidad de la ley y que, sin haber incurrido en mora, aún debían los saldos de las acciones parcialmente desembolsadas. Es pertinente señalar que a dichos saldos deudores se les denomina en la ley como “dividendos pasivos”, los cuales deben ser cubiertos o pagados en la forma y plazo previstos por el pacto social, o en su defecto por el acuerdo de la junta general y si no lo hicieron incurrirán en mora, sin necesidad de intimación.

En la LGS se ha rectificado este criterio, estableciéndose que se computan las acciones suscritas, con prescindencia de los montos pagados por ellas, en tanto que si la propia sociedad ha otorgado a sus accionistas facilidades para el pago del valor que corresponde a las acciones y el titular se encuentra al día en los pagos acordados, y por lo tanto no están en mora, no existe ninguna razón por la cual se tenga que efectuar el cómputo sobre la base del capital pagado. De esta forma, se trata de una rectificación saludable, dejando atrás el anterior criterio, y que, además, simplifica la celebración de las juntas, ya que todas las acciones suscritas generan los mismos derechos para sus titulares, es decir, tienen derechos plenos. Diferente es el caso del accionista moroso, vale decir, de aquel que –al vencimiento del plazo máximo establecido en el pacto social o por la junta general– no ha cumplido con cancelar los dividendos pasivos, en cuyo caso las sanciones establecidas en el artículo 79 de la LGS son muy severas: impedimento para ejercer el derecho de voto y el derecho de suscripción preferente; sus acciones no se computan ni para el quorum, ni para las votaciones; y los dividendos que les corresponden se aplican a amortizar o cancelar los dividendos pasivos.

Para el caso específico de las sociedades anónimas, la LGS distingue con absoluta claridad entre asuntos trascendentales en la vida de una sociedad que requieren de quorum y de mayoría calificada, de aquellos otros asuntos no trascendentales, que requieren de quorum simple y de mayoría no calificada. Desarrollando estos conceptos y respecto de los primeros, el artículo 126 se remite expresamente a los casos de los incisos 2, 3, 4, 5 y 7 del artículo 115 y que son específicamente en el mismo orden, cinco temas (1) la modificación del estatuto, (2) el aumento o la reducción del capital social, (3) la emisión de obligaciones, (4) acordar la enajenación en un solo acto de activos cuyo valor contable exceda el cincuenta por ciento del capital de la sociedad y (5) acordar la transformación, fusión, escisión, reorganización y disolución de la sociedad, así como resolver sobre su liquidación, y exige que –para que la junta se reúna en primera convocatoria– deben estar presentes o representados accionistas que representen 2/3 de las acciones suscritas con derecho a voto, es decir el 66.66 % del total de las acciones con voto y, en segunda convocatoria, exige la concurrencia de al menos 3/5 partes de tales acciones, es decir, el 60 %, pero esta norma sobre el quorum está acompañada además de una norma adicional concurrente y complementaria contenida en el artículo 127 de la LGS, la cual establece que, para la adopción de acuerdos trascendentales, se requiere que este cuente con el voto favorable de un número de acciones que represente, cuando menos, la mayoría absoluta del total de las acciones suscritas con derecho a voto.

En el caso de los segundos, es decir de los acuerdos no trascendentales se exige el quorum simple establecido en el artículo 125 de la LGS, lo que significa que la junta general queda válidamente constituida en primera convocatoria cuando se encuentren representadas cuando menos el 50 % del total de las acciones suscritas con derecho a voto y, en segunda convocatoria será suficiente la concurrencia de cualquier número de acciones suscritas con derecho a voto, y que en todo caso podrá llevarse a cabo la junta, aun cuando las acciones representadas en ella pertenezcan a un solo titular.

Es importante señalar al respecto que, tratándose del quorum y de la mayoría necesaria para la adopción de acuerdos, a través del estatuto se pueden establecer porcentajes mayores a los señalados en los artículos 125, 126 y 127 de la LGS anteriormente mencionados, pero nunca inferiores.

Otra innovación interesante de la LGS es la que se refiere al cómputo del quorum, que de conformidad al artículo 124 de la LGS, se establece al inicio de cada junta, de forma tal que una vez comprobado este, el presidente la declara instalada. Esta norma evita tener que computar el quorum cada vez que se tenga que votar algunos de los temas de la agenda, lo cual en la práctica ha facilitado la adopción de acuerdos, ya que el quorum se computa una sola vez, al inicio, y, si con posterioridad a ello los accionistas se retiran de la junta, es bajo su responsabilidad.

Asimismo, el mencionado artículo establece que en las juntas generales convocadas para tratar asuntos que conforme a la ley o al estatuto requieren concurrencias distintas, cuando un accionista así lo señale expresamente y deje constancia al momento de formularse la lista de asistentes, a su solicitud, sus acciones no serán computadas para establecer el quorum requerido para tratar alguno o algunos de los asuntos trascendentales que requieren de quorum y mayoría calificada a los cuales hemos hecho referencia anteriormente. Adicionalmente, sobre el quórum, también se ha incluido como parte de la innovación que, en los casos de accionistas que ingresen a la junta después de haberse instalado y después de haberse formulado la lista de asistentes, sus acciones no se computarán para establecer el quorum, pero sí se podrá, respecto de ellas, ejercer el derecho de voto.

Directamente relacionados con los tres conceptos ya desarrollados con sus diferentes particularidades y que son la convocatoria, el quorum y el cómputo de la mayoría de votos que se requiere para la adopción de acuerdos, está el derecho de información del accionista en las sociedades anónimas consagrado en el artículo 130 de la LGS el cual a la letra señala lo siguiente: “Desde el día de la publicación de la convocatoria, los documentos, mociones y proyectos relacionados con el objeto de la junta general deben estar a disposición de los accionistas en las oficinas de la sociedad o en el lugar de celebración de la junta general, durante el horario de oficina de la sociedad.

Los accionistas pueden solicitar con anterioridad a la junta general o durante el curso de la misma los informes o aclaraciones que estimen necesarios acerca de los asuntos comprendidos en la convocatoria. El directorio está obligado a proporcionárselos, salvo en los casos en que juzgue que la difusión de los datos solicitados perjudique el interés social. Esta excepción no procede cuando la solicitud sea formulada por accionistas presentes en la junta que representen al menos el veinticinco por ciento de las acciones suscritas con derecho a voto”.

Conforme lo hemos adelantado, el derecho de información cuyos alcances hemos descrito, se encuentra vinculado con el derecho de voto, y se refiere a la posibilidad de que, antes de asistir a las deliberaciones y emitir su voto en la junta general, el accionista cuente con los elementos de juicio suficientes. Por ello, se establece con carácter imperativo, la obligación para la sociedad de poner a disposición de los accionistas los documentos, mociones y proyectos relacionados con el objeto de la junta a celebrarse desde el día de la publicación de la convocatoria; es decir, en las sociedades anónimas ordinarias, diez días antes de la reunión para el caso de la junta obligatoria anual o de las demás previstas en el estatuto, y tres días tratándose de otras juntas. En el caso de la sociedad anónima abierta, la información debe ser puesta a disposición de los accionistas, veinticinco días antes de la celebración de la junta.

Adviértase que en el segundo párrafo del artículo 130 que hemos transcrito, se establece una excepción a la obligación del directorio de entregar información a los accionistas que la soliciten; la cual se configura cuando –a criterio del propio directorio– la publicidad de la información solicitada pueda perjudicar los intereses de la sociedad. Sin embargo, en caso de que la solicitud sea efectuada por accionistas presentes en la junta que representen por lo menos el veinticinco por ciento de las acciones suscritas con derecho a voto, la excepción antes mencionada no procede.

Asimismo, debe precisarse que el derecho de información de los accionistas no es irrestricto, sino que debe ejercerse de buena fe y con la intención de contar con mayores elementos de juicio para participar en las juntas. Hacemos esta salvedad porque la posesión de cierta información por parte de accionistas inescrupulosos obtenida en virtud del derecho aquí comentado, podría poner en peligro a la sociedad e, incluso, servir para revelar secretos industriales o comerciales a sociedades competidoras. Compete al directorio de las sociedades anónimas analizar, en cada caso concreto, la procedencia de entregar la información solicitada por los accionistas.

Estrechamente relacionado con el derecho de información del accionista, se consagra en el artículo 131 de la LGS el derecho de pedir el aplazamiento de la junta, artículo que a continuación transcribimos: “A solicitud de accionistas que representen al menos el veinticinco por ciento de las acciones suscritas con derecho a voto, la junta general se aplazará por una sola vez, por no menos de tres ni más de cinco días y sin necesidad de nueva convocatoria, para deliberar y votar los asuntos sobre los que no se consideren suficientemente informados. Cualquiera que sea el número de reuniones en que eventualmente se divida una junta, se la considera como una sola, y se levantará un acta única. En los casos contemplados en este artículo es de aplicación lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 124”.

En primer lugar, debemos comentar que la norma contenida en la ley societaria anterior, ya derogada, otorgaba la posibilidad de solicitar el aplazamiento de la junta a accionistas que representen la tercera parte del capital pagado en la junta, y como vemos, en la ley vigente se habla del veinticinco por ciento de las acciones suscritas con derecho a voto. Asimismo, el hecho de considerar a la junta como una sola y levantar un acta única independientemente del número de sesiones en que esta pueda dividirse constituye una novedad de la LGS, debiéndose tomar en cuenta que a los casos contemplados en el artículo 131 de la LGS se aplica lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 124 de la misma ley, según el cual el quorum se computa y establece al inicio de cada junta y una vez comprobado el quorum, el presidente la declara instalada.

Definitivamente, esta ha sido la manera más sana que ha encontrado el legislador para salvar la eventualidad de que los accionistas asistan insuficientemente informados a la junta y, por consiguiente, sin los elementos de juicio necesario para decidir el sentido de su voto. Así, a través del aplazamiento de la junta, los accionistas que invoquen la falta o insuficiencia de información, pueden exigir a los administradores que les proporcionen los datos que requieren. De hecho, al exigirse una proporción mínima del capital social para poder aplazar la junta, se entiende que lo que se pretende es la protección de la minoría accionaria. Sin embargo, sobre la base del principio del que puede lo más, puede lo menos, la mayoría podría solicitar el aplazamiento de la junta, convirtiendo este recurso en una maniobra malintencionada. Por ello, la mayoría deberá probar que el aplazamiento solicitado tiene como finalidad obtener mayor información sobre alguno de los puntos a discutirse en la junta.

Otro aspecto importante a destacar es que, de la redacción del artículo 131 de la LGS, se deduce que el aplazamiento de la deliberación y votación se referirá a los asuntos específicos respecto de los cuales los accionistas no se encuentran debidamente informados; sobre las demás mociones y asuntos, la junta deberá seguir discutiendo y deliberando hasta llegar a los acuerdos y decisiones que les sean convenientes.

V. Interrogantes respecto a la instalación válida de la junta general de accionista

Después de haber presentado los tres conceptos fundamentales relacionados con el funcionamiento de las juntas generales, como son, la convocatoria, el quorum y la mayoría de votos, cada uno con sus propias particularidades, nos surge una primera interrogante respecto a si la junta de accionistas convocada para una agenda que comprende asuntos mixtos, es decir asuntos no trascendentales y asuntos trascendentales, se puede instalar válidamente en primera convocatoria, únicamente para tratar los asuntos no trascendentales, es decir aquellos que requieren quorum y mayoría simple, y ante esa duda consideramos que ello sí es posible puesto que al contarse en la fecha prevista en la primera convocatoria, con la presencia de accionistas que reúnen un porcentaje que alcanza al quorum simple, es legalmente posible que la junta se instale en primera convocatoria para tratar única y exclusivamente los puntos de la agenda que requieran este tipo de quorum. Si fuere el caso que se hubiese convocado a una única junta de accionistas con dos fechas, en función de ello, para que se lleve a cabo la sesión, hay únicamente dos opciones, que haya quorum en la primera fecha y que por lo tanto la junta se instale, pues concurren accionistas en el porcentaje necesario para tratar todos los temas que requerían quorum simple, y no él o los temas que requerían quorum calificado, y la segunda opción, es que en la primera fecha, no se alcance el quorum simple, es decir que no se encuentren presentes o representados cuando menos el cincuenta por ciento de las acciones suscritas con derecho a voto, y por lo tanto no pueda instalarse válidamente la junta, en cuyo caso se activa y opera automáticamente la segunda fecha ya programada en la convocatoria. Es en función de la convocatoria en la que se incluye la agenda de los temas a tratar, que los accionistas podrán solicitar la información que requieran dentro de los alcances del artículo 130 de la LGS.

Frente a la respuesta positiva que le hemos dado a la primera interrogante, lo que vendría a continuación es preguntarse si la junta de accionistas puede acordar que aquellos asuntos que requieren quorum y mayoría calificada, que no pudieron ser tratados por falta de quorum calificado en la junta instalada en primera convocatoria, se puedan ver en la fecha prevista para la segunda convocatoria, si fuere el caso que en esa ocasión se constase con el quorum requerido. Ante dicha segunda interrogante la respuesta en nuestra opinión es negativa, puesto que el artículo 116, segundo párrafo de la LGS dispone: “El aviso de convocatoria especifica el lugar, día y hora de celebración de la junta general, así como los asuntos a tratar. Puede constar asimismo en el aviso el lugar, día y hora en que, si así procediera, se reunirá la junta general en segunda convocatoria. Dicha segunda reunión debe celebrarse no menos de tres ni más de diez días después de la primera”.

Sucede que con la instalación de la junta en primera convocatoria, se han agotado y extinguido los alcances de la convocatoria y, por lo tanto, en la primera fecha se pudieron tratar únicamente los temas para los cuales se requería de quorum simple y no se pudieron tratar él o los temas que requieren quorum calificado, y si fuera el caso que se insista en la necesidad de tratar estos últimos temas, tendrá que necesariamente efectuarse una nueva convocatoria, con las formalidades exigidas por la ley. Consideramos que el espíritu del segundo párrafo del artículo 116 de la LGS, es aprovechar el aviso de convocatoria para fijar una segunda fecha y si fuera el caso que no se hubiese previsto esta, por ello se ha normado en el artículo 118 de la LGS que “si la junta general debidamente convocada no se celebra en primera convocatoria y no se hubiese previsto en el aviso la fecha para una segunda convocatoria, esta debe ser anunciada con los mismos requisitos de publicidad que la primera, y con la indicación que se trata de una segunda convocatoria”.

Lo que no se puede hacer, en nuestra opinión, es desdoblar una junta en dos, y tratar algunos temas contenidos en la agenda de la convocatoria, en la primera fecha, y otros en la segunda fecha, pues si ello se hace, implicaría un desdoblamiento que en mi opinión no está permitido, y con ello se vulneraría no solamente el derecho de información de los accionistas previsto en el artículo 130 de la LGS anteriormente mencionado, sino también los derechos especiales respecto del quorum, que tienen los accionistas y que están contenidos en el artículo 124, ya comentado.

Asimismo, debe tenerse presente que toda convocatoria, en general, constituye un llamado a los accionistas para que asistan a una junta, y si esta tiene dos fechas conforme lo permite el artículo 116, esta se puede instalar en primera fecha en la medida en que se cuente con el quorum suficiente, y con ello se extinguen los alcances de la convocatoria, y los acuerdos que se adopten en dicha sesión configurarán la voluntad social, acuerdos que deberán extenderse en actas.

Finalmente, y en directa relación con los temas tratados, uno de los aspectos formales al que con frecuencia se presta poca atención es precisamente el referido a las actas que se deben extender las sociedades en general y, en el caso de las sociedades anónimas, a las actas de las juntas generales y del directorio en la que constan los acuerdos adoptados. Ocurre muy a menudo, que quienes incursionan en la actividad empresarial suelen cumplir con los trámites formales para la constitución de la sociedad, pero luego, por falta de tiempo, por negligencia o por desconocimiento, descuidan las formalidades relacionadas con su funcionamiento, entre ellas, la elaboración y suscripción de las actas.

Cada una de las actas de los libros respectivos son instrumentos en las que se plasma de manera precisa la marcha de la sociedad, y en el caso de las actas de juntas de accionistas con mayor razón, pues en ellas consta la voluntad social. Adicionalmente las actas constituyen importantes medios de prueba de lo acontecido al interior de la sociedad durante toda su existencia, sirviendo de base también para el ejercicio de los derechos de los socios y para supervisar y recordar los acuerdos relacionados con el devenir de la sociedad.

Respecto a la junta general, el artículo 134 de la LGS señala que los acuerdos adoptados en ella deben constar en actas que expresen un resumen de lo acontecido en la reunión. A nuestro modo de ver, esta precisión es importante toda vez que antes las actas prácticamente transcribían textualmente el desarrollo de la junta, las intervenciones de los accionistas y los demás hechos acaecidos en la junta, todo lo cual ahora es innecesario ya que lo primordial es el texto de los acuerdos en sí mismos. Tales actas pueden presentarse en un libro especialmente abierto debidamente legalizado, en hojas sueltas o en cualquier otra forma que permita la ley.

Además de constar en el acta el lugar, fecha y hora en que se realizó la junta, debe indicarse si se celebró en primera o segunda fecha y tratándose de sociedades anónimas abiertas si se realiza en la tercera fecha, el nombre de los accionistas presentes o de sus representantes, el número y clases de acciones de las que son titulares, el nombre de quiénes actuaron como presidente y secretario, los detalles sobre los avisos de convocatoria y la forma y resultado de las votaciones.

Todos los demás detalles respecto a la metodología para la aprobación del acta están señalados en el artículo 135 de la LGS, destacándose lo siguiente:

• En primer lugar, cualquier accionista concurrente a la junta está facultado para solicitar que quede constancia en el acta del sentido de su voto y la sustentación del mismo, lo cual es muy importante cuando se desee ejercitar el derecho de separación al que se refiere el artículo 200 de la LGS, o el derecho de impugnación de los acuerdos a que se refiere el artículo 139.

• En segundo lugar, las actas tienen fuerza legal desde su aprobación, lo cual es muy importante cuando, gracias al acuerdo adoptado, este debe ejecutarse inmediatamente como por ejemplo, el acuerdo de capitalizar las utilidades.

Si fuere el caso en que, por alguna circunstancia, no se pueda asentar el acta en el libro o en hojas sueltas, conforme con lo establecido en el artículo 136 de la LGS, ella se extenderá y firmará por todos los accionistas concurrentes en un documento especial que se adherirá o transcribirán en el libro o en las hojas sueltas, cuando estos se encuentren disponibles.

Un derecho especial que tienen los accionistas es el contenido en el artículo 137 de la LGS, por el cual, aunque no hubiesen asistido a la junta, pueden solicitar copia certificada del acta correspondiente o de la parte específica que señale, en cuyo caso el gerente general de la sociedad está obligado a extenderla bajo su firma y responsabilidad en un plazo no mayor de 5 días contado a partir de la fecha de recepción de la solicitud.

Es importante señalar al respecto que, en caso de incumplimiento en la entrega, el accionista puede recurrir al juez del domicilio de la sociedad por la vía del proceso no contencioso, a fin de que esta exhiba el acta respectiva, con la finalidad de que el secretario del juzgado expida la copia certificada para su entrega al accionista solicitante.

Referencia

Elías, E. (1999). Derecho Societario peruano (Vol. I). Trujillo: Normas Legales.

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* Magíster en Derecho Administrativo y Doctor en Derecho. Estudios de especialización en Derecho Mercantil en la Universidad de Salamanca y de Posgrado en Comercio Exterior en la Escuela de Administración de Negocios (ESAN). Decano de la Facultad de Derecho y profesor del Pregrado y de la Maestría en Derecho Empresarial de la Universidad de Lima, así como de la Escuela de Posgrado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

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^[1] Por Ley N° 29560 publicado el 16 de julio del 2010 se amplió la competencia de los notarios para procedimientos no contenciosos, entre ellos, las convocatorias a juntas de accionistas.

^[2] El artículo 117 fue modificado por el artículo 3 de la Ley N° 29560