Las gratificaciones legales: Fiestas Patrias y Navidad
RESUMEN
Las gratificaciones legales han sido un beneficio social que nació como un ingreso adicional voluntario otorgado por el empleador al trabajador en reconocimiento a los gastos que implican hasta ahora las festividades de Fiestas Patrias y Navidad. En la actualidad ya como una exigencia legal para el Sector Privado, es regulada especialmente por la Ley N° 27735, Ley que regula el otorgamiento de las gratificaciones para los trabajadores del régimen de la actividad privada, y su reglamento. Estando próxima la entrega de la gratificación por Fiestas Patrias, resulta de relevante importancia poder esclarecer las principales interrogantes que puedan desprenderse sobre su otorgamiento, el cual es el fin del presente trabajo.
¿Qué son las gratificaciones legales?
Las gratificaciones legales constituyen un beneficio social que se otorga dos veces por año con ocasión de las fechas de Fiestas Patrias y Navidad.
En ese sentido tendrán derecho a percibirla los trabajadores del Sector Privado, independientemente de la modalidad del contrato de trabajo y el tiempo de prestación de servicios.
¿Cuáles son los requisitos para percibir el derecho de gratificación legal?
El trabajador deberá contar con un mes calendario de vinculación laboral y, asimismo, encontrarse efectivamente trabajando en el mes en que corresponda percibir el beneficio, durante la quincena de julio y diciembre, o estar en uso del descanso vacacional, de licencia con goce de remuneraciones o percibiendo subsidios de la seguridad social o por accidentes de trabajo y en aquellos casos dispuestos por norma expresa, considerándose los supuestos de suspensión de labores antes mencionados como días efectivamente laborados.
En caso de que el trabajador cuente con menos de seis meses, percibirá la gratificación en forma proporcional a los meses laborados, debiendo abonarse esta en la quincena de julio y diciembre, que es la oportunidad en la que el trabajador debe percibir el beneficio.
De otro lado, en caso de que el trabajador cese antes de la oportunidad de pago de las gratificaciones, podrá percibir una gratificación trunca, la cual será proporcional al tiempo laborado hasta el cese.
¿Cuál es la oportunidad de pago de las gratificaciones de Fiestas Patrias y Navidad?
Las gratificaciones por Fiestas Patrias y Navidad deben ser abonadas en la primera quincena de los meses de julio y diciembre, respectivamente, o dentro de las 48 horas de producido el cese del trabajador en caso de gratificaciones legales truncas.
¿Cuál es el periodo computable para la determinación de las gratificaciones de Fiestas Patrias y Navidad?
El periodo computable para el pago de las gratificaciones de Fiestas Patrias y Navidad es el semestre comprendido de enero a junio y de julio a diciembre, respectivamente.
Las gratificaciones ordinarias son equivalentes a una remuneración mensual si el trabajador ha laborado durante todo el semestre, y se reducen proporcionalmente en su monto cuando el periodo de servicios sea menor.
Se establece que el pago de las gratificaciones legales debe realizarse por mes calendario completo laborado, debe entenderse que la vinculación laboral debe haber existido durante todos los días del mes, caso contrario dicho mes no será considerado para el periodo computable.
¿Existe la posibilidad de realizar descuentos del pago de las gratificaciones legales por inasistencias del trabajador?
Los días que no sean considerados efectivamente laborados durante el periodo computable, como las inasistencias injustificadas, se deducirán a razón de un treintavo de la fracción correspondiente.
Si bien es cierto se establece que el pago de las gratificaciones legales debe realizarse por mes calendario completo laborado, debe entenderse que se refiere a que la vinculación laboral debe haber existido durante todos los días del mes a considerar para el cálculo.
¿Se puede percibir conjuntamente gratificaciones legales con otro beneficio de similar naturaleza?
Las gratificaciones legales son incompatibles con cualquier otro beneficio económico de naturaleza similar, que con igual o diferente denominación, se otorgue al trabajador en cumplimiento de las disposiciones legales, convenios colectivo o costumbre; en cuyo caso, de coexistir, el trabajador solo tendrá derecho a percibir uno de ellos, el más favorable.
¿Cuál es la remuneración computable para el pago de las gratificaciones legales?
Para el pago de las gratificaciones legales corresponde tomar como remuneración computable todas las remuneraciones “regulares” pagadas dentro del semestre correspondiente; ello supone que se tome en cuenta la remuneración básica o principal del trabajador (aquella que es pactada en el contrato de trabajo), así como todas aquellas remuneraciones complementarias que sean pagadas con habitualidad (para lo cual deberá comprobarse su regularidad).
¿Qué debe entenderse por remuneración regular?
Se considera remuneración regular aquella percibida habitualmente por el trabajador, aun cuando sus montos puedan variar en razón de incrementos u otros motivos.
Tratándose de remuneraciones complementarias de naturaleza variable o imprecisa (llámese comisiones, destajos, horas extras, etc.) se considera cumplido el requisito de regularidad si el trabajador las ha percibido, cuando menos, en 3 meses durante el semestre correspondiente. Para su incorporación en la gratificación los montos percibidos se suman y se dividen entre los meses laborados en el semestre.
¿Qué remuneración consideramos como referencia para la remuneración computable?
La Ley establece que la remuneración computable será la que “(…) perciba el trabajador en la oportunidad en que corresponda otorgar el beneficio”. Lógicamente, estamos hablando de la remuneración del trabajador vigente en la primera quincena de julio para la gratificación por Fiestas Patrias y primera quincena de diciembre para la de Navidad, entendiendo que los días 15 de cada uno de esos meses son las fechas máximas en las que se debe pagar el beneficio.
Sin embargo, existe una disposición del texto reglamentario que contradice lo señalado por la ley al disponer que “la remuneración computable será la vigente al 30 de junio y 30 de noviembre, respectivamente”. Es decir, sobreponiéndose al texto legal, señala que la remuneración computable es una diferente a la que expresamente establece la ley, que a nuestro entender fue un grave error del sector trabajo al dictar el reglamento.
Podemos comprobar que los criterios establecidos en la ley y el reglamento, son disímiles entre sí. Para el caso de la gratificación por Fiestas Patrias, si seguimos lo dispuesto por el Reglamento tendremos que la remuneración computable sería la vigente al 30 de junio, que no necesariamente coincidirá con la remuneración vigente en la oportunidad de pago del beneficio (15 de julio), toda vez que el empleador podría otorgarle a su trabajador un incremento en los primeros días del mes de julio y con efectos inmediatos.
En nuestra opinión, debe primar lo dispuesto en la ley en desmedro de la disposición reglamentaria en virtud de los principios de legalidad y jerarquía normativa, por lo que los empleadores deberán tomar como referencia las remuneraciones vigentes en la primera quincena de julio y diciembre, y no la vigente al 30 de junio y 30 de noviembre, según el caso.
¿Qué ingresos no deben considerarse para el pago de las gratificaciones legales?
No son computables para el pago de las gratificaciones legales los ingresos remunerativos que no cumplan con el criterio de regularidad y, asimismo, aquellos conceptos que hayan sido calificados como no remunerativos.
Para identificar el carácter no remunerativo de un ingreso corresponde acudir a la definición de remuneración establecida en el TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR (artículo 7), así como los conceptos establecidos como no remunerativos en el TUO de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios, aprobado por Decreto Supremo N° 001-97-TR (artículos 19 y 20).
¿Cómo se determina la remuneración computable en el caso de los trabajadores que perciban remuneraciones variables o imprecisas?
Las remuneraciones variables o imprecisas de un trabajador pueden ser otorgadas como complementos remunerativos, tales como las horas extras, comisiones, destajos u otros ingresos remunerativos (complementos) que son percibidos de forma adicional a la remuneración básica (principal). Tales complementos deberán cumplir con el criterio de regularidad para ser considerados remuneración computable para el cálculo de las gratificaciones legales.
Ahora, puede suceder que el trabajador tenga como remuneración principal solo remuneraciones variables o imprecisas, es decir, su básico está compuesto exclusivamente de comisiones y/o destajos. En este caso no se exigirá el criterio de regularidad; sin embargo, corresponderá identificar la remuneración computable en función del promedio de los montos percibidos en el semestre respectivo o con base en el promedio diario de lo percibido durante el periodo, si el periodo a liquidar fuera menor a un semestre.
¿Cómo se determina la regularidad de las remuneraciones complementarias para el pago de la gratificación por Navidad?
En el caso de la gratificación por Fiestas Patrias, es claro que se tomará el promedio de lo percibido en los meses comprendidos entre enero y junio, empero, esta regla no es tan clara si nos referimos a la gratificación por Navidad, en cuanto, en estricto, al 15 de diciembre de cada año no ha transcurrido un semestre desde que finaliza el primer grupo de 6 meses del año (enero a junio).
En efecto, en la aplicación práctica se observa que para la gratificación por Navidad, al momento de tomar las comisiones u “horas extras” para obtener el promedio de las remuneraciones complementarias y/o variables (comisionista puro, mixto, destajero y sobretiempo), el total de meses comprendidos en el semestre julio–diciembre no permite reunir los 6 meses que señala la ley. Nótese que si el cómputo hacia atrás de los 6 meses anteriores al 15 de diciembre se inicia en el mes de noviembre, el mes de julio (el primero del semestre) califica recién como el quinto de ese periodo, faltando adicionar un mes más para cumplir con los parámetros legales.
Por ello, en los casos que deba obtenerse el promedio de remuneraciones complementarias y/o variables (comisionistas puros, comisionistas mixtos, destajeros, horas extras u otro) para la gratificación por Navidad, necesariamente tendrá que tomarse la comisión percibida en el mes de junio que, si bien no corresponde al semestre respectivo (julio a diciembre), es útil para cumplir con la exigencia normativa de obtener el promedio de los 6 meses anteriores a fin de incorporarse a la remuneración computable. Repetimos, esta problemática surge de la errada apreciación del legislador de considerar, para la gratificación por Navidad, un semestre donde en realidad no lo hay.
¿Cuál es el tiempo de servicios que el empleador debe tomar en cuenta para el cálculo de las gratificaciones legales?
Determinada la remuneración computable las gratificaciones de Fiestas Patrias y Navidad se calculan por los periodos de enero a junio y julio a diciembre, respectivamente. El tiempo de servicios a efectos del cálculo se determina por cada “mes calendario completo efectivamente laborado” en el periodo correspondiente. Los días que no se consideren tiempo efectivamente trabajado (por ejemplo, inasistencia injustificada) se deducirán a razón de un treintavo de la fracción en el mes correspondiente.
Excepcionalmente, se considera tiempo efectivamente laborado –aun cuando en la realidad no lo sea– los siguientes supuestos de suspensión de labores: descanso vacacional, licencia con goce de remuneraciones, descansos y licencias de seguridad social y que originan el pago de subsidios, descanso por accidente de trabajo que sean remunerados o subsidiados por la seguridad social; y, los supuestos que sean considerados como laborados para todo efecto legal.
¿Qué regímenes laborales mantienen un trato especial en lo que se refiere al pago de las gratificaciones legales?
De acuerdo a sus actividades, los empleadores del mercado laboral pueden sujetarse a distintos regímenes laborales que contemplan montos y formas de cálculo especiales para el caso de la determinación de beneficios sociales.
En el caso de las gratificaciones, los siguientes regímenes laborales especiales han establecido un pago especial:
|
Régimen especial |
Gratificaciones legales |
Monto de la gratificación legal |
|
Trabajadores de microempresa |
No |
-- |
|
Trabajadores del hogar(*) |
Sí |
½ remuneración mensual |
|
Trabajadores de construcción civil(**) |
Sí |
40 jornales básicos |
|
Trabajadores agrarios(**) |
Sí |
Se encuentra incluido dentro de su jornal diario. |
|
Trabajadores de la pequeña empresa(*) |
Sí |
½ remuneración mensual |
(*) La forma de cálculo es la misma que se utiliza para el régimen común.
(**) Establece consideraciones especiales sobre la forma de cálculo.
¿Se pueden abonar gratificaciones legales en el régimen laboral especial de las microempresas? ¿A cuánto ascendería su monto?
El régimen laboral aplicable a las microempresas excluye, entre otros beneficios, las gratificaciones legales, por lo que las empresas sometidas a ese régimen no tienen obligación de abonarlas, ni los trabajadores a exigirlas. No obstante ello, la propia normativa dispone que las microempresas puedan pactar con sus trabajadores o decidir unilateralmente, el otorgamiento de mayores beneficios que los considerados para ese régimen.
En ese sentido, es posible que un trabajador de una microempresa reciba de esta las gratificaciones por Fiestas Patrias y Navidad. Eso sí, hacemos hincapié, si lo acuerda con su empleador o este así lo desea por propia voluntad. Interpretando adecuadamente dicho enunciado legal, somos del criterio que las partes no solo podrían pactar el otorgamiento de este beneficio sino también su cuantía y modalidad de pago, que no necesariamente coincida con el monto general establecido en el régimen común, vale decir una (1) remuneración ordinaria.
Si es potestativo para las partes determinar su otorgamiento, debe entenderse que también lo es respecto de todos los elementos propios del beneficio, incluido su plazo de vigencia. Por ejemplo, pactar gratificaciones equivalentes a media (1/2) remuneración (como sucede con las pequeñas empresas) y no a una (1) remuneración completa, y solo por un cierto tiempo y no de manera permanente.
¿Cuáles son las afectaciones, contribuciones u otros descuentos que corresponde a las gratificaciones legales?
Originalmente, las gratificaciones legales, al tener naturaleza remunerativa, se encontraban afectas con las aportaciones y retenciones laborales, como son EsSalud o EPS, Senati, Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo (SCTR), AFP u ONP, retención del Impuesto a la Renta de Quinta Categoría.
Sin embargo en virtud de la Ley N° 30334, Ley que establece medidas para dinamizar la economía en el año 2015, las gratificaciones legales solo son base computable para la determinación del impuesto a la renta de quinta categoría; además, podrá pesar sobre tales conceptos descuentos autorizados por el trabajador (préstamos por ejemplo), así como aquellos dispuestos por sentencias judiciales.
¿Qué destino tiene el aporte de EsSalud que ha sido inafectado de las gratificaciones legales?
Los montos que deben aportar los empleadores por conceptos de aportaciones al Seguro Regular de Salud (EsSalud) con relación a las gratificaciones de Fiestas Patrias y Navidad, así como también sus conceptos truncos, son abonados a los trabajadores bajo la modalidad de “bonificación extraordinaria” de carácter temporal y no remunerativa ni pensionable.
De esa manera, el 9 % del valor de la gratificaciones legales y sus conceptos truncos deberán ser pagados a los trabajadores bajo la denominación de “bonificación extraordinaria”, solo computable para la determinación del impuesto a la renta.
¿Qué tratamiento corresponde aplicar a los trabajadores que han decidido, en acuerdo con su empleador, incluir en la remuneración integral anual (RIA) el pago de las gratificaciones legales?
La RIA implica la posibilidad de que los trabajadores que ganen una remuneración mensual igual o mayor a 2 UIT vigentes, pueden recibir de manera mensual el pago proporcional de sus beneficios; con excepción del pago de las utilidades. En el caso particular de las gratificaciones legales también corresponderá realizar la inafectación y pago de la “bonificación extraordinaria” (9 %) en la misma regularidad del pago y proporción del beneficio (mensual).
¿La inafectación de las gratificaciones legales también es aplicable a los trabajadores de regímenes laborales especiales?
Sí. La inafectación también es de aplicación a las gratificaciones por Fiestas Patrias y Navidad a otorgarse en los regímenes especiales de origen legal y colectivo, ya que el régimen vigente no establece ninguna restricción sobre la materia.