En el presente artículo el autor realiza un análisis con relación al arbitraje institucional y su aplicación en la resolución de controversias derivadas de la interpretación y ejecución del contrato. Señala que si bien en el convenio arbitral las entidades deben incluir una institución arbitral, hasta la fecha no existen instituciones arbitrales acreditadas por el OSCE. Sostiene que hasta que no existan tales instituciones, podrían desarrollarse arbitrajes institucionales, por centros no acreditados, y procesos ad hoc, bajo determinadas condiciones, en materia de contratación pública, de manera simultánea.

MARCO NORMATIVO

Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado (11/07/2015): art. 45.

Decreto Supremo N° 350-2015-EF, Reglamento de la Ley N° 30225 - Ley de Contrataciones del Estado (10/12/2015): art. 185.

PALABRAS CLAVE: Arbitraje / Institución arbitral / Convenio arbitral / Arbitraje institucional / Arbitraje ad hoc.

Recibido: 05/04/2018

Aprobado: 12/04/2018

INTRODUCCIÓN

Como se sabe, en materia de contrataciones del Estado, las controversias derivadas de la interpretación y/o ejecución de los contratos se resuelven principalmente, desde hace casi veinte años, mediante arbitraje, dadas las varias ventajas que posee respecto de la justicia que imparte nuestro Poder Judicial. Más allá de las reglas especiales que sobre el particular se han establecido, la normativa de contrataciones del Estado, en concordancia con la Ley de Arbitraje, permitía a las partes elegir, indistintamente, el tipo de arbitraje: ad hoc o institucional.

Sin embargo, una de las novedades que incorporó la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado (en adelante, LCE), consiste en que el arbitraje institucional debe realizarse en una institución arbitral acreditada por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE).

En efecto, el 9 de enero de 2016 entraron en vigencia la LCE y su Reglamento. Desde entonces miles de contratos de todas las entidades públicas, se han suscrito bajo su ámbito de aplicación, surgiendo innumerables controversias contractuales, a ser resueltas en la vía arbitral. Sin embargo, habiendo transcurrido ya más de dos años, y a pesar de contar con una directiva que regula los requisitos y el procedimiento de acreditación de instituciones arbitrales, a la fecha no existe una sola institución arbitral que haya sido acreditada por el OSCE. Esto ha venido generando un alto grado de incertidumbre, principalmente entre los funcionarios y servidores públicos de las áreas logísticas y legales de entidades públicas, toda vez que, obligadas a consignar en el contrato una cláusula referida a solución de controversias, surge la interrogante de si se puede optar por el arbitraje institucional. Esta preocupación tiene sentido bajo la perspectiva de control gubernamental, dado que los funcionarios no pueden disponer, aprobar o autorizar actos en el ejercicio de sus funciones que sean clara infracción de las leyes o reglamentos, dado que ello implicaría eventuales sanciones administrativas de suspensión e, incluso, inhabilitación de hasta dos años.

Esta incertidumbre se ha agudizado más aún tras la modificación que se hizo a la LCE mediante el Decreto Legislativo N° 1341 que, entre otros cambios, dispuso que el arbitraje institucional sea casi la regla general y que el arbitraje ad hoc quede como mecanismo residual para controversias de contratos de menores montos (máximo de 25 UIT’s de monto contractual, vale decir, solo hasta S/ 103 750, al día de hoy). Con ello, la inmensa mayoría de arbitrajes deben ser institucionales por mandato de la norma, no obstante, ¿qué instituciones arbitrales pueden ser elegidas en los convenios arbitrales de las entidades, si a la fecha ninguna ha sido acreditada? y ¿sería ilegal que las partes pacten el arbitraje ad hoc pese al tope legal de 25 UIT¨s antes referido?

I. EL ARBITRAJE INSTITUCIONAL EN LA LCE Y SU REGLAMENTO

Antes de comentar sobre la ausencia de acreditación de instituciones arbitrales por parte del OSCE, resulta conveniente realizar algunos comentarios sobre las características del arbitraje institucional y su presencia en la normativa de contrataciones del Estado.

El artículo 7.2 de la Ley de Arbitraje, aprobada mediante Decreto Legislativo N° 1071, establece que “el arbitraje puede ser ad hoc o institucional, según sea conducido por el tribunal arbitral directamente u organizado y administrado por una institución arbitral”, precisando que “las instituciones arbitrales constituidas en el país deben ser personas jurídicas, con o sin fines de lucro (…)”. Así pues, conforme a la Ley de Arbitraje, el único requisito para tener la condición de institución arbitral consiste en ser persona jurídica.

Sobre este último punto, coincidimos con Mario Castillo cuando comenta que “(…) la seriedad de una institución arbitral debe ser vigilada por el Estado. La vigilancia debería producirse tanto al momento de su constitución, como en el desarrollo de sus actividades, con la exclusiva finalidad de que se garantice seriedad y solvencia”. En efecto, si bien existen en el medio conocidas y reconocidas instituciones arbitrales cuyo prestigio y seriedad, ganados a lo largo de los años, difícilmente pueden ser puestos en cuestionamiento, no es menos cierto que, dada la ausencia de requisitos reales para constituir instituciones arbitrales, podrían existir o aparecer instituciones poco serias que no garanticen, entre otros aspectos, la adecuada organización y administración del arbitraje o que, más aún, impliquen riesgos y/o no coadyuven a una capacidad preventiva del Estado frente a actos de corrupción.

Ahora bien, ¿tiene ventajas llevar a cabo un arbitraje institucional? Entre las más importantes, se encuentra la de contar con un reglamento arbitral, con lo cual antes de iniciar el proceso arbitral las partes ya conocen las reglas que regirán el proceso, lo que en palabras de César Guzmán-Barrón y Rigoberto Zúñiga brinda seguridad jurídica y predictibilidad. Asimismo, todas las instituciones arbitrales cuentan con un tarifario de gastos arbitrales, con lo cual las partes saben exactamente cuánto les costará el arbitraje, incluso antes de iniciarlo. Adicionalmente, las instituciones arbitrales cuentan con cortes o consejos que cumplen funciones como designar a los árbitros y resolver las recusaciones que sobre ellos se planteen, para lo cual cuentan con un Código de Ética que establece los principios y deberes de la función arbitral. En suma, el arbitraje institucional brinda a las partes no solo un soporte operativo o administrativo, sino que establecen criterios relativos de idoneidad a su alcance, sin perjuicio de mejoras que pudiesen realizarse a las estructuras y prácticas que poseen.

Ahora, si bien consideramos que el institucional es el tipo de arbitraje que podría emplearse a mayor escala en los arbitrajes en los que participa el Estado, dado que existe, teóricamente, mayores garantías sobre decisiones que incidirían en el destino de recursos públicos, no coincidimos con lo expresado por Mariella Guerinoni cuando afirma que “es el arbitraje institucional el que se perfila como único idóneo para los arbitrajes en los que el Estado participa, y en ese sentido debería plantearse una reforma legislativa”. En efecto, es conocido que a la fecha existen muy pocas instituciones arbitrales de verdadero prestigio en el país, localizadas principalmente en la capital y en algunas pocas capitales de departamento, pero se desconoce la realidad de los otros tantos centros que puedan existir. Consideramos que, efectivamente, se puede promover el uso del arbitraje institucional, sobre todo en aquellas controversias en las que se discuten importantes sumas de dinero, pero somos conscientes, igualmente, de que existen tan pocas instituciones arbitrales que resulta poco probable que aquellas puedan conducir y administrar adecuada y eficientemente todos los procesos arbitrales existentes o que puedan surgir.

En tal sentido, resulta positivo promover el arbitraje institucional en los procesos arbitrales en los que participa el Estado. Sin embargo, ello no significa que debe desaparecer el arbitraje ad hoc, que podría utilizarse para controversias de poca cuantía, para controversias que los centros arbitrales no desean, para llevar a cabo arbitrajes cuyas partes domicilian en zonas donde no existen instituciones arbitrales o, hasta que existan instituciones arbitrales acreditadas, como pasaremos a exponer seguidamente, entre tantos otros motivos.

II. LA ACREDITACIÓN DE INSTITUCIONES ARBITRALES EN LA LCE Y SU REGLAMENTO (DESDE EL 9 DE ENERO DEL 2016 AL 2 DE ABRIL DEL 2017)

El artículo 45.5 de la LCE indicaba que “el arbitraje institucional se realiza en una institución arbitral acreditada por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), conforme a lo dispuesto en la directiva que se apruebe para tal efecto”.

En concordancia con la LCE, el artículo 184 de su Reglamento disponía que “de haberse pactado en el convenio arbitral la realización de un arbitraje institucional, la institución arbitral debe encontrarse debidamente acreditada ante el OSCE, correspondiendo a la parte interesada recurrir a la institución arbitral elegida en aplicación del respectivo reglamento arbitral institucional”.

Al respecto, si bien coincidimos con la necesidad de contar con instituciones arbitrales debidamente supervisadas por el Estado por las razones ya mencionadas, en la exposición de motivos del Reglamento de la LCE no se describen los antecedentes o circunstancias que dieron origen a esta medida, ni mucho menos se expresan las razones concretas que servirían de fundamento para que las instituciones arbitrales actuales o nuevas deban estar acreditadas, limitándose a mencionar lo siguiente:

“2.6.2 Arbitraje

(…) Asimismo, el Reglamento dispone que cuando el convenio arbitral prevea el arbitraje institucional y se haga referencia a la institución arbitral, o se refiera a una institución arbitral no acreditada, el arbitraje debe ser iniciado ante cualquier institución arbitral acreditada ante el OSCE. De igual forma, en caso la institución arbitral designada en el convenio pierda su acreditación con posterioridad a la suscripción del contrato y antes del inicio del proceso arbitral, el proceso arbitral debe ser iniciado por la parte interesada en cualquier institución arbitral acreditada (…)”.

“2.6.5 Acreditación de instituciones arbitrales

El OSCE acredita a las instituciones arbitrales, habilitándolas para organizar y administrar arbitrajes institucionales en materia de contrataciones del Estado, y publica el listado de estas. Mediante Directiva se establecerán los requisitos y procedimientos para obtener y mantener tal acreditación, entre los cuales se considera la experiencia en la administración de arbitrajes o el respaldo de una institución académica, la existencia de un plantel de profesionales que le brinda soporte y la infraestructura mínima indispensable; así como las facultades del OSCE para efectuar las acciones de supervisión y monitoreo”.

Como se puede apreciar, lejos de explicitar motivo alguno, el único aporte de la exposición de motivos, en este tema puntual, consiste en dejar claramente establecido que es recién con la acreditación que las instituciones arbitrales están habilitadas a administrar arbitrajes en materia de contrataciones del Estado. En tal sentido, a falta de acreditación por parte del OSCE ninguna institución estaría legalmente habilitada para administrar proceso arbitral alguno, para el caso de las controversias de contratos derivados de procesos de selección bajo la vigencia de la Ley N° 30225 y su Reglamento, vale decir, desde el 9 de enero del 2016. En el mismo sentido de la LCE y su Reglamento, la “Directiva de Acreditación de Instituciones Arbitrales por el OSCE” (en adelante, la Directiva) define a la acreditación de instituciones arbitrales como el “procedimiento llevado a cabo para verificar el cumplimiento de los requisitos de acreditación aplicables a una institución arbitral solicitante, con la finalidad de reconocer su competencia para la organización y administración de procesos arbitrales institucionales en el ámbito de la normativa de contrataciones del Estado”. De esta manera, se ha establecido normativamente que para que instituciones arbitrales puedan administrar arbitrajes en contrataciones del Estado requieren necesariamente estar debidamente acreditas por el OSCE.

Ahora bien, no obstante lo anterior, la Cuarta Disposición Complementaria Transitoria del Reglamento establece que “La fecha desde la cual resulta obligatorio que solo las instituciones arbitrales acreditadas presten el servicio de organización y administración de arbitrajes institucionales será determinada en la Directiva correspondiente, la cual deberá ser aprobada y publicada en un plazo máximo de sesenta (60) días calendario, contados a partir de la publicación del Reglamento. A partir de dicha fecha, las partes, al momento de suscribir el contrato, solo pueden encargar el arbitraje institucional a una institución arbitral acreditada”. Seguidamente, agrega, que “En el caso de contratos que hayan sido suscritos antes de la fecha establecida en la Directiva y en los cuales se haya pactado un arbitraje institucional a cargo de una institución arbitral no acreditada, el proceso se desarrolla bajo sus reglas hasta su culminación”.

En ese sentido, normativamente, resulta claro que:

- La obligatoriedad que las controversias se conozcan únicamente en instituciones arbitrales será cuando estas se encuentren acreditadas; antes, no.

- Hasta que no exista alguna institución arbitral acreditada, las entidades pueden elegir el arbitraje institucional. En tal sentido, la institución arbitral será competente para conocer la controversia.

Por otro lado, pese a la inexplicable situación que genera que hasta el día de hoy no exista ninguna institución arbitral acreditada, pese a que han transcurrido más de dos años desde la vigencia de la Ley N° 30225, debemos destacar que ante la ausencia de centros arbitrales acreditados:

- Los arbitrajes pueden realizarse bajo procesos ad hoc, dentro de los alcances señalados en el quinto párrafo de la versión del artículo 185 del Reglamento vigente hasta el 2 de abril del 2017, en tanto el OSCE no publique el listado de instituciones arbitrales acreditadas.

- El OSCE podría organizar y administrar arbitrajes en las regiones donde no existan instituciones arbitrales acreditadas. Siendo que al día de hoy no existe institución arbitral acreditada alguna en ninguna región, el OSCE debería asumir dicho rol de modo subsidiario, dentro de los alcances del artículo 195 del Reglamento.

III. EL ARBITRAJE INSTITUCIONAL EN LA LCE TRAS SU MODIFICACIÓN POR EL DECRETO LEGISLATIVO N° 1341 (DESDE EL 3 DE ABRIL DEL 2017 EN ADELANTE)

El 3 de abril de 2017 entraron en vigor el Decreto Legislativo N° 1341 y el Decreto Supremo N° 056-2017-EF mediante los cuales se modificó respectivamente la LCE y su Reglamento.

Entre los cambios efectuados, se modificó el artículo 45.1 de la LCE disponiendo que “las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato se resuelven, mediante conciliación o arbitraje institucional, según el acuerdo de las partes. En el reglamento se definen los supuestos excepcionales para recurrir al arbitraje ad hoc”.

De acuerdo con la exposición de motivos del referido decreto legislativo, el arbitraje institucional como regla y el ad hoc como excepción se sustenta en lo siguiente:

“La opción por el arbitraje institucional se explica por las ventajas de esta clase de arbitraje con respecto al arbitraje ad hoc. Así, por ejemplo, en temas organizativos y operativos, un arbitraje institucional garantiza de mejor manera que el proceso arbitral se realice en forma más rápida y eficiente. Por otro lado, en el arbitraje institucional se cuenta con una institución arbitral, con una administración del arbitraje y con normas reglamentarias que permiten asegurar un mayor impulso del proceso, así como una mayor vigilancia del cumplimiento de principios y estándares éticos.

Conforme con lo indicado en la LCE modificada, el artículo 184 del Reglamento estableció que ‘las partes pueden recurrir al arbitraje ad hoc solo cuando las controversias deriven de contratos de bienes, servicios y consultoría en general, cuyo monto contractual original sea menor o igual a veinticinco (25) UIT’”.

Asimismo, se modificó también el artículo 185 del Reglamento indicándose lo siguiente

“En caso corresponda que el arbitraje sea institucional, la Entidad incorpora en la cláusula de solución de controversias de la proforma de contrato contenida en los documentos del procedimiento de selección, una lista de dos (2) instituciones arbitrales registradas y acreditadas ante el OSCE, como mínimo, (…) El postor elegirá a una de esas instituciones, señalando un orden de prelación con relación a las demás, de ser el caso, al momento de la presentación de su oferta. Si el postor no cumple con ello, la Entidad elegirá a la institución arbitral correspondiente y fijará el orden de prelación, de ser el caso (…) El registro y acreditación de la institución arbitral elegida debe ser verificada por el funcionario que perfecciona el contrato, bajo responsabilidad. El OSCE publica en su portal institucional la relación de instituciones arbitrales”.

En tal sentido, las reglas aplicables para aquellas controversias cuyos contratos derivan de procedimientos de selección convocados a partir del 3 de abril de 2017 son:

• El arbitraje institucional pasa a ser la regla, en la medida en que los centros arbitrales estén acreditados.

• El arbitraje ad hoc, a modo de excepción, puede elegirse en aquellos contratos de bienes, servicios y consultorías de obras, siempre que el monto contractual original sea menor o igual a 25 UIT.

• Las entidades deben incorporar en la cláusula de solución de controversias de la proforma del contrato una lista de dos (2) instituciones arbitrales registradas y acreditadas ante el OSCE para que el postor elija una de ellas.

• El funcionario que perfecciona el contrato debe verificar el registro y acreditación de la institución arbitral elegida, bajo responsabilidad.

Como se puede apreciar, en la versión original de la LCE y su reglamento existen normas supletorias ante la ausencia de la publicación por parte del OSCE de la relación de instituciones arbitrales acreditadas. Sin embargo, con la versión vigente dichas normas supletorias han desaparecido, puesto que establece al arbitraje ad hoc como excepción, restringiendo su uso a determinados supuestos muy limitados, haciéndola casi inaplicable.

Al respecto, este problema ha sido materia de consulta al OSCE, que ha emitido la Opinión N° 158-2017/DTN, de la que se concluye que, a la fecha, no resulta posible designar instituciones arbitrales debido a la falta de acreditación, pero tampoco dice con claridad que correspondería aplicar el arbitraje ad hoc. La consulta planteada fue la siguiente:

“El artículo 185 del Decreto Supremo N° 350-2015-EF en el convenio arbitral, las partes pueden encomendar la organización y administración del arbitraje a una institución debidamente acreditada ante el OSCE, a cuyo efecto el correspondiente convenio arbitral tipo puede ser incorporado al contrato. La acreditación de la institución arbitral debe ser verificada por el funcionario que suscribe el contrato. El OSCE publica en su portal institucional la relación de instituciones arbitrales acreditadas, así como los convenios arbitrales tipo. Sin embargo, de la revisión de la página web del OSCE no hay ninguna relación de instituciones arbitrales acreditadas ni los convenios arbitrales tipo. En tal sentido solicito determinar si es procedente o no, incorporar en el convenio arbitral (a nivel de bases administrativas) de centros de conciliación o arbitraje de la Ciudad de Trujillo, teniendo en cuenta que existe el mandato legal pero no hay relación oficial de los centro acreditados?” (Sic).

El OSCE responde con el siguiente texto:

“De acuerdo a las disposiciones citadas, en aquellos casos en los que corresponda recurrir a un arbitraje institucional, las partes deben encomendar la organización y administración del mismo a una institución arbitral debidamente acreditada ante el OSCE (…)

En atención a lo señalado, este Organismo Técnico Especializado publicó la Directiva N° 019-2016-OSCE/CD, ‘Directiva de acreditación de instituciones arbitrales por el OSCE’, la cual establece el procedimiento y los requisitos para acceder al otorgamiento y renovación de la acreditación de instituciones arbitrales; sin embargo, la vigencia de dicho dispositivo fue postergada en tanto se culminan las acciones necesarias para su implementación.

Ahora bien, dado que la referida directiva no se encuentra vigente a la fecha, actualmente no se cuenta con el listado de instituciones arbitrales acreditadas, por lo que a la fecha, no es posible que las Entidades puedan incluir dentro de sus respectivos convenios arbitrales a una institución arbitral que cumpla con lo establecido en la normativa de contrataciones del Estado.

Dicha circunstancia, puede propiciar que, en aquellos casos en los que corresponde recurrir a un arbitraje institucional, se genere alguno de los siguientes escenarios: (i) que no se designe dentro de la cláusula de solución de controversias ninguna institución arbitral; o que (ii) habiendo designado dentro de dicha cláusula a determinada institución arbitral, esta no cumpla con la acreditación correspondiente”.

Ante esta situación resulta necesario recurrir a lo regulado en los literales b) y d) del numeral 185.4 del artículo 185 del Reglamento, el cual dispone lo siguiente:

“En los siguientes supuestos, el arbitraje deberá ser iniciado ante cualquier institución arbitral registrada y acreditada ante el OSCE ubicada en el lugar del perfeccionamiento del contrato o, en caso no exista una en dicho lugar, ante cualquier otra ubicada en un lugar distinto:

(…) b) Cuando a pesar de haberse precisado en el convenio arbitral que el arbitraje es institucional no se ha designado a una institución arbitral determinada.

(…) d) Cuando a pesar de haberse precisado en el convenio arbitral que el arbitraje es institucional se ha designado a una institución arbitral no acreditada”.

De esta manera, en cualquiera de los dos escenarios planteados deberá aplicarse lo previsto en el numeral 185.4 del artículo 185 del Reglamento, es decir, en el momento en el que surja alguna controversia, las partes deberán iniciar el correspondiente proceso arbitral ante una institución arbitral que en dicha oportunidad se encuentre debidamente acreditada ante el OSCE.

(…)

CONCLUSIÓN

En tanto no se publique el listado de instituciones arbitrales acreditadas y ello conlleve a que las Entidades (i) no designen dentro de la cláusula de solución de controversias institución arbitral alguna, o que (ii) habiendo designado determinada institución arbitral, esta no cumpla con la acreditación respectiva, corresponderá aplicar lo previsto en el numeral 185.4 del artículo 185 del Reglamento, es decir, en el momento en el que surja alguna controversia, las partes deberán iniciar el correspondiente proceso arbitral ante una institución arbitral que en dicha oportunidad se encuentre debidamente acreditada ante el OSCE”.

Como se puede observar de la citada opinión, se brinda una respuesta que, en la práctica, resulta de poca utilidad, toda vez que, de un lado indica que “a la fecha, no es posible que las Entidades puedan incluir dentro de sus respectivos convenios arbitrales a una institución arbitral que cumpla con lo establecido en la normativa de contrataciones del Estado”, con lo cual se estaría diciendo que no resulta posible aplicar el arbitraje institucional, a pesar de que es la regla; pero de otro lado, tampoco señala que se deba aplicar el arbitraje ad hoc.

Consideramos que dicha conclusión no se condice con lo indicado en la Cuarta Disposición Complementaria Transitoria del Reglamento, ya referido antes, el mismo que no ha sido modificado ni derogado por el Decreto Legislativo N° 1341 y que permite que aun cuando no hayan instituciones arbitrales acreditadas por el OSCE, las entidades puedan indicar en sus convenios arbitrales el sometimiento de las controversias a centros institucionales no acreditados.

En ese orden, cabe anotar que una disposición complementaria transitoria tiene carácter temporal no indefinido, por lo que su vigencia máxima en el tiempo está sujeta a la configuración en la realidad de aquel aspecto que la norma regula de modo permanente. En otros términos, una disposición de esa naturaleza tiene un rigor temporal hasta que entre en vigor la norma definitiva. Así pues, si la opción de la norma es que la regla sea que las controversias se sometan a institucionales arbitrales acreditadas y que solo se recurra al arbitraje ad hoc excepcionalmente (para controversias en contratos de bienes, servicios y consultorías de obras, siempre que el monto contractual original sea menor o igual a 25 UIT), al no existir centros arbitrales acreditados por el OSCE, tampoco podría aplicarse el supuesto excepcional; vale decir, al no ser aplicable la regla, tampoco lo sería la excepción.

Lo dicho anteriormente va en concordancia con la redacción de la citada disposición complementaria transitoria. En efecto, en ella se indica que:

- Solo podrá encargarse a centros institucionales el arbitraje de controversias cuando existen centros acreditados por el OSCE.

- “En el caso de contratos que hayan sido suscritos antes de la fecha establecida en la Directiva y en los cuales se haya pactado un arbitraje institucional a cargo de una institución arbitral no acreditada, el proceso se desarrolla bajo sus reglas hasta su culminación”. Nótese que el dispositivo emplea la locución preposicional “en caso de”, el mismo que únicamente hace referencia a un hecho o eventualidad (referirse a un centro arbitral no acreditado), mas no a la regla (centro arbitral acreditado), precisamente porque no existen.

En este estado del análisis, cabe preguntarse si además del supuesto en que se refiera el convenio arbitral a un centro arbitral no acreditado, pueden haber otros, como por ejemplo, primero, el hecho de que no se establezca el tipo de arbitraje; segundo, se refiera el convenio a centros arbitrales acreditados cuando, de acuerdo, a lo visto, no existen y, tercero, los centros arbitrales no acreditados rechacen la administración de procesos de las partes. Precisamente, para esos vacíos generados por la norma especial de contratación pública, y que no están cubiertos por la Cuarta Disposición Complementaria Transitoria, resulta relevante tomar en consideración el artículo 7 numeral 3 de la Ley de Arbitraje, el mismo que dispone lo siguiente:

“En caso de falta de designación de una institución arbitral, se entenderá que el arbitraje es ad hoc. La misma regla se aplica cuando exista designación que sea incompatible o contradictoria entre dos o más instituciones, o cuando se haga referencia a una institución arbitral inexistente, o cuando la institución no acepte el encargo, salvo pacto distinto de las partes”.

En ese sentido, normativamente, por el hecho de que no existen centros arbitrales acreditados por el OSCE y por aplicación de la Cuarta Disposición Complementaria Transitoria, es posible que las controversias sean administradas tanto por centros arbitrales no acreditados como mediante procesos ad hoc, desde el 3 de abril del 2017.

CONCLUSIONES

Ante la ausencia de instituciones arbitrales acreditadas por el OSCE:

1. Para los contratos derivados de procesos convocados desde el 09/01/2016 hasta el 02/04/2017, vale decir, durante la vigencia de la Ley N° 30225, corresponde, por un lado, la aplicación de los arbitrajes ad hoc (artículo 185 tercer párrafo del reglamento) y, por otro, la organización y administración de arbitrajes a cargo del OSCE, como parte de su labor subsidiaria (artículo 195 del Reglamento), salvo que en el convenio arbitral se haya sometido la controversia a un centro arbitral no acreditado, de conformidad con la Cuarta Disposición Complementaria Transitoria del Reglamento.

2. Para los contratos derivados de procesos convocados desde el 03/04/2017, vale decir, desde la vigencia de las modificatorias de la Ley N° 30225 por el Decreto Legislativo N° 1341, legalmente no sería exigible que las convenios arbitrales sometan las controversias a centros arbitrales no acreditados, salvo que los convenios del caso ya lo hubiesen hecho, de conformidad con la Cuarta Disposición Complementaria Transitoria del Reglamento.

3. Para los contratos derivados de procesos convocados desde el 03/04/2017, vale decir, desde la vigencia de las modificatorias de la Ley N° 30225 por el Decreto Legislativo N° 1341, es aplicable el arbitraje ad hoc, supletoriamente, dentro de los alcances del artículo 7 numeral 3 de la Ley de Arbitraje.

Referencias

Castillo Freyre, M. (2014). Comentarios a la Ley de Arbitraje: primera parte. Biblioteca de Arbitraje del Estudio Mario Castillo Freyre. Volumen N° 25, Lima: Thomson Reuters y ECB Ediciones.

Guzmán-Barrón, C. y Zúñiga R. (2015). Arbitraje institucional en la contratación pública. Derecho & Sociedad, 44, pp. 237-343.

Guerinoni, P. (2011). Arbitraje del Estado: ¿ad hoc o institucional?. Revista de Arbitraje PUCP, 1, pp. 8-15.

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* El presente artículo fue publicado en el número anterior de esta publicación (Actualidad Jurídica N° 294) con algunas omisiones en su edición.

** Abogado egresado de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Consultor, árbitro y docente universitario en materia de contratación pública. Egresado de la Maestría en Gerencia Pública de la Universidad Continental y estudios de posgrado de Derecho de la Construcción (Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas - UPC), Gestión de Obra Pública (Universidad Ricardo Palma), Diseño y Gestión de Proyectos Viales (UPC), Estructuración y Regulación de APP (Universidad del Pacífico) y Arbitraje (Universidad de Lima).