El autor analiza los supuestos de resolución contractual y las responsabilidades que este genera. En este sentido, refiere que la Ley de Contrataciones del Estado permite la resolución del contrato a iniciativa de cualquiera de las partes por hechos calificados como caso fortuito o fuerza mayor, que imposibiliten de manera definitiva la continuación del contrato y que frente a este hecho no existe responsabilidad administrativa.

MARCO NORMATIVO

Ley de Contrataciones del Estado, Ley N° 30225 (11/07/2015): art. 50.

Modifican la Ley del Procedimiento Administrativo General y derogan la Ley del Silencio Administrativo, D. Leg. N° 1272 (21/12/2016): art. 246.

PALABRAS CLAVE: Resolución contractual / Conciliación / Arbitraje / Caso fortuito / Fuerza mayor / Sanción / Inhabilitación / Multa

Recibido: 05/03/2018

Aprobado: 12/03/2018

INTRODUCCIÓN

Las contrataciones del Estado son un procedimiento administrativo particular de suma relevancia, pues implican el uso de recursos públicos por parte de las entidades, para lo cual deben establecerse los mecanismos idóneos para transparentar el gasto, buscar la eficacia y eficiencia de las contrataciones, todo ello con la finalidad de lograr el cumplimiento de objetivos institucionales que tienen como beneficiarios finales a la sociedad.

Actualmente, se encuentra vigente la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Ley N° 30225 y modificada por el Decreto Legislativo N° 1071, y su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N° 350-2015-EF y modificada por el Decreto Supremo N° 056-2017-EF, que establecen los procedimientos para el logro de los mencionados fines. Estos, por diversos motivos, han sufridos innumerables modificaciones, lo que dificulta una correcta aplicación de la normativa.

El reto de la normativa vigente es modernizar los procedimientos de contratación que actualmente existen, ello con la única finalidad de que las entidades, satisfagan oportunamente sus necesidades en beneficio de la colectividad.

En el presente artículo nos abocaremos al estudio de la resolución de contratos derivados de procesos de contratación, sus causales y procedimientos, así como las regulaciones incorporadas como supuesto de infracción administrativa.

I. LA CONTRATACIÓN CON EL ESTADO

Los contratos entre particulares y entidades del Estado, analizados en el presente artículo, derivan del desarrollo de un procedimiento de selección tramitado al amparo de la Ley de Contrataciones del Estado (Ley N° 30225, modificada por Decreto Legislativo N° 1341) y su Reglamento (Decreto Supremo N° 350-2015-EF, modificado por Decreto Supremo N° 056-2017-EF).

El objetivo de la vinculación entre una entidad del Estado a través de la contratación con proveedores (privados o públicos) es la consecución de los fines públicos que se persiguen, basados en criterios de oportunidad, calidad y mejor precio.

Los contratos son fundamentalmente un concierto u acuerdo de voluntades mediante el que se generan obligaciones, sin embargo su evolución conceptual ha llevado a distinguir el contrato común o privado de aquel que tiene como una de las partes a la Administración Pública:

En esa línea, Linares Jara (2006) argumenta que:

La doctrina sostiene que la distinción entre contratos administrativos y privados comenzó siendo únicamente de carácter procesal careciendo de trascendencia material o sustantiva. Posteriormente, cuando irrumpe en el siglo XX tanto la postura del Consejo de Estado Francés como la de la Escuela de Burdeos o del servicio público como eje central del Derecho Administrativo, se afirma que los contratos que celebra la administración vinculados a un servicio público en su objeto, tienen por ello un régimen especial que supone la supresión del régimen de igualdad entre las partes por la de superioridad de la administración la cual goza de una serie de potestades en función al interés general del servicio público. (p. 289)

La superioridad con la que actúa la Administración Pública se justifica en que esta representa el interés social y debe hacerlo prevalecer bajo cualquier circunstancia. La legislación peruana plantea una relación horizontal en determinados momentos de la ejecución de un contrato administrativo, sin embargo también posibilita verticalizar la relación jurídica, imponiendo así a la administración frente al particular; incluso en aquellos casos en los que el contrato haya sido celebrado por dos instituciones de la administración, la prevalencia será ejercida por aquel que representa la necesidad pública de la contratación.

Por otro lado, Casaggne (1975) precisa que:

[P]ara que exista contrato administrativo, como acto administrativo que es en definitiva, se requiere que el acuerdo sea celebrado por un órgano del Estado en ejercicio de la función administrativa, lo cual conduce a la institución de un régimen jurídico específico exorbitante del Derecho privado (en materia especialmente de ejecución y extinción). Habrá, de esta manera, contratos administrativos en el ámbito de los tres órganos en que se distribuye el poder estatal: Ejecutivo, Legislativo y Judicial. (p. 411)

Adicionalmente, otra característica de un contrato administrativo son las “cláusulas exorbitantes”, las cuales son disposiciones que conceden prerrogativas al Estado para decidir sin intervención de su contraparte, como es el caso de la ejecución de prestaciones adicionales, o la resolución de contrato sin expresión de causa en los contratos de arrendamiento.

Al respecto, el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE, en la Opinión N° 078-2012/DTN, refiriéndose a la categoría jurídica del contrato administrativo, cita a Manuel María Diez, quien señala que el contrato administrativo es “un acuerdo de voluntades entre un órgano del Estado y un particular que genera efectos jurídicos en materia administrativa, razón por la cual el órgano del Estado debe haber actuado en ejercicio de su función administrativa” (1979, p. 33). Asimismo, cita a Juan Carlos Cassagne (1975), quien indica que:

En el contrato administrativo, a diferencia de los contratos regidos por el Derecho Privado, la Administración procura la satisfacción de un interés público relevante, de realización inmediata o directa, que se incorpora al fin u objeto del acuerdo, proyectándose en su régimen sustantivo (ius variandi, interpretación, equilibrio financiero, etc.). (p. 21)

En este sentido, los elementos del contrato administrativo, según la opinión antes referida, son los siguientes:

a) El elemento subjetivo. El contrato administrativo es un acuerdo de voluntades entre dos partes, de las cuales una de ellas por lo menos es un órgano estatal en ejercicio de la función administrativa. La otra parte sería una persona física o jurídica privada, por cuanto si fuera pública nos encontraríamos frente a los contratos interadminsitrativos.

b) El acuerdo de voluntades. Para que exista contrato se requiere la concurrencia de dos voluntades opuestas y válidas de los sujetos que concurren a su formación. En el contrato administrativo, uno de los sujetos de la relación contractual es la administración y el otro el cocontratante. El acuerdo de voluntades o consentimiento implica, entonces, una manifestación de voluntad coincidente de las partes y presupone, por un lado, la capacidad jurídica del cocontratante de la administración y por el otro la competencia del órgano estatal.

c) El elemento objetivo. El objeto del contrato es la obligación que por él se constituye, obligación que tiene por contenido una prestación de dar y hacer o no hacer deseada por las partes. Los contratos administrativos pueden tener por objeto una obra o servicio público y cualquier otra prestación que tenga por objeto el fomento de los intereses y la satisfacción de las necesidades generales.

d) La causa. La causa tiene carácter objetivo: es la situación de hecho que ha considerado la administración y que la determina a contratar para satisfacerla.

e) La forma. En el caso del contrato también la forma comprenderá no solamente la exteriorización del acuerdo de voluntades, sino también todas las formalidades requeridas para la formación de la voluntad administrativa y su notificación.

f) La finalidad. El último elemento del contrato administrativo es el fin. La administración persigue un fin, la satisfacción del interés general. De manera que el contrato debe ser realizado por la administración teniendo en cuenta este fin. La finalidad constituye un elemento esencial en la contratación administrativa.

II. RESOLUCIÓN CONTRACTUAL

La normativa de contratación pública prevé la obligación por parte del contratista de cumplir con las prestaciones a su cargo. En este sentido, la aplicación de la normativa está orientada a garantizar el cumplimiento de los fines públicos de la contratación. Por otro lado, el incumplimiento de los contratos constituye la excepción a la regla, por lo que es una situación fuera del desarrollo normal de la ejecución de los contratos.

La resolución es un mecanismo establecido en la Ley de Contrataciones del Estado, a través del cual la entidad o el contratista tienen la potestad de poner fin al vínculo contractual por causas suscitadas con posterioridad a la formalización del contrato, es decir por causa sobreviniente a la suscripción del mismo o posterior al giro de la orden de compra o servicio correspondiente.

En esa línea, el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado establece que las causales de resolución atribuibles al contratista, son las siguientes:

a) Incumplimiento injustificado de las obligaciones contractuales, legales o reglamentarias, pese a haber sido requerido para ello.

b) Acumulación del monto máximo de penalidad.

c) Paralización o reducción injustificada de la ejecución de la prestación, pese a haber sido requerido para corregir dicha situación.

Cabe resaltar que, adicionalmente a las causales antes descritas, la Ley de Contrataciones del Estado permite la resolución por cualquiera de las partes por hechos calificados como caso fortuito o fuerza mayor, que imposibiliten de manera definitiva la continuación del contrato. En dicho supuesto no existe responsabilidad administrativa.

Nuestra normativa señala que la resolución contractual es una cláusula obligatoria dentro del contenido de los contratos suscritos con la administración.

III. INFRACCIONES ADMINISTRATIVAS

Actualmente, el numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley de Contrataciones del Estado, tipifica la siguiente conducta sancionable:

Artículo 50. Infracciones y sanciones administrativas

50.1. El Tribunal de Contrataciones del Estado sanciona a los proveedores, participantes, postores, contratistas y/o subcontratistas, cuando corresponda, incluso en los casos a que se refiere el literal a) del artículo 5 de la presente Ley, cuando incurran en las siguientes infracciones:

f) Ocasionar que la entidad resuelva el contrato, incluido acuerdos marco, siempre que dicha resolución haya quedado consentida o firme en vía conciliatoria o arbitral.

1. Sanciones en materia de contratación pública

Dentro del campo de las contrataciones públicas, la institución encargada de vigilar los procesos de contratación y todo aquello relacionado con las compras del Estado, es el OSCE y este a su vez posee un órgano con potestad sancionadora, denominado Tribunal de Contrataciones del Estado, al cual se le ha asignado, entre otras, la facultad de imponer sanción administrativa a los participantes, postores y/o contratistas que incurran en responsabilidad dentro de un proceso de contratación.

Este tribunal tiene como una de sus facultades ejercer parte de la potestad punitiva del Estado, en materia administrativa de contratación pública, para lo cual podrá, dependiendo del caso, imponer indistintamente, las siguientes sanciones:

• Inhabilitación temporal

Esta sanción impide que, por un determinado lapso de tiempo, un participante, postor y/o contratista, participe en procesos de selección y contrate con el estado en plazos que van desde los 3 meses hasta los 3 años (a excepción del supuesto de documentación falsa o información inexacta).

• Inhabilitación definitiva

Esta sanción impide que, de modo permanente, un participante, postor y/o contratista, participe en procesos de selección y contrate con el Estado, por haber sido sancionado dos o más veces y que como sumatoria de esas sanciones tenga 36 meses de inhabilitación temporal, en un periodo de 4 años.

• Multa

Esta sanción corresponde a la imposición de un pago no menor del 5 % ni mayor al 15 % de la propuesta económica o del contrato según corresponda.

Cabe precisar que, como respaldo al pago de la multa impuesta, el Tribunal de Contrataciones del Estado puede disponer una medida cautelar de suspensión en el derecho de participar de procedimientos de selección, hasta que se haga efectiva el pago de la multa.

2. Criterios para imposición de sanciones

Como en toda manifestación del Derecho Sancionador, la imposición de una sanción no puede estar sujeta a la discrecionalidad del órgano que analiza la conducta infractora; es por ello que el Tribunal de Contrataciones del Estado, no puede ser ajeno a ello y en todos los casos deberá tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 226 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, el cual prescribe lo siguiente:

Artículo 226.- Determinación gradual de la sanción:

226.1. Son criterios de gradualidad de las sanciones de multa o de inhabilitación temporal los siguientes:

1. Naturaleza de la infracción.

2. Ausencia de intencionalidad del infractor.

3. La inexistencia o grado mínimo de daño causado a la Entidad.

4. El reconocimiento de la infracción cometida antes de que sea detectada.

5. Antecedentes de sanción o sanciones impuestas por el Tribunal

6. Conducta procesal.

El procedimiento administrativo sancionador deberá observar la garantía constitucional al debido proceso, ya que, en reiterada jurisprudencia emitida por el Tribunal Constitucional, se ha determinado que esta garantía, también resulta aplicable en sede administrativa.

Finalmente, cuando el Tribunal de Contrataciones del Estado considere que los hechos no configuran la causal de infracción, deberá declarar no ha lugar la imposición de sanción, como es el caso de la resolución materia de análisis.

IV. RESPONSABILIDAD POR RESOLUCIÓN CONTRACTUAL

En el marco de las consideraciones expuestas, comentaremos los supuestos de resolución contractual:

a) Incumplimiento injustificado de las obligaciones contractuales, legales o reglamentarias, pese a haber sido requerido para ello

La primera causal está referida al incumplimiento de las obligaciones de parte del contratista, situación que debe ser determinada como injustificada.

Es importante conocer que el artículo 1314 del Código Civil señala que quien actúa con la diligencia ordinaria requerida, no es imputable por la inejecución de la obligación o por su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso. Asimismo encontramos que el incumplimiento puede presentarse debido a las siguientes situaciones:

- Por caso fortuito o fuerza mayor (art. 1315 del Código Civil).

- Por razones no imputables distintas al caso fortuito y fuerza mayor (art. 1316 del Código Civil).

- Por dolo, culpa leve o culpa inexcusable (arts. 1318, 1319 y 1320 del Código Civil).

Bajo este orden de ideas, a efectos de acreditar si existe causa que justifique el incumplimiento, los argumentos deben configurar caso fortuito o fuerza mayor o alguna otra razón no imputable al contratista. No constituyen causa justificantes el dolo, la culpa leve y la culpa inexcusable.

Lo anteriormente expuesto denota que, si el retraso no es injustificado, no se cumple el presupuesto normativo para resolver el contrato al amparo de los señalado en el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, no obstante ello, si adicionalmente concurriese el hecho de que exista imposibilitad definitiva de la continuación del contrato, el mismo podrá ser resuelto sin responsabilidad de las partes.

b) Acumulación del monto máximo de penalidad

En relación a esta causal, debemos remitirnos al artículo 132 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, el cual refiere que frente a los retrasos injustificados, la entidad debe aplicar la penalidad por mora por cada día de atraso, empleando la fórmula correspondiente.

Atendiendo a dicha prerrogativa, la entidad impone penalidades hasta por un monto máximo del 10 % del monto del contrato o del ítem donde se incurre en retraso injustificado. Alcanzado dicho monto, nos encontraremos frente a la segunda causal de resolución.

c) Paralización o reducción injustificada de la prestación, pese a haber sido requerido para corregir dicha situación

Los fundamentos legales que sustentan la aplicación de la presente causal son los mismos referidos al incumplimiento injustificado.

Debemos considerar que esta infracción será objeto de sanción siempre que la resolución haya quedado consentida o firme en la vía conciliatoria o arbitral. Esta disposición es recogida del criterio actual que se maneja en el Tribunal de Contrataciones del Estado, en los procedimientos sancionadores y que deriva de la Sesión de Sala Plena, en la que se expidió el Acuerdo N° 006-2012, el cual establece un criterio de observancia obligatoria para la determinación de responsabilidad en lo que se refiere a la infracción referida a la resolución de contrato.

En dicho acuerdo se definió, entre otros, el siguiente aspecto:

En el procedimiento sancionador no corresponde evaluar la decisión de la Entidad de resolver el contrato, constituyendo un elemento necesario para imponer la sanción, verificar que esa decisión ha quedado consentida, por no haberse iniciado los procedimientos de solución de controversia conforme a lo previsto en la Ley y su Reglamento. De haberse iniciado una conciliación o un procedimiento arbitral, un requisito para la imposición de la sanción es que haya un acta de conciliación o un laudo arbitral que confirme la resolución contractual declarada por la entidad o, en caso contrario, un acta o constancia emitida por el conciliador en el que conste que no hubo acuerdo sobre esta decisión o una resolución que declare el archivamiento definitivo del proceso arbitral.

De la lectura al Acuerdo de Sala Plena podemos observar que, para la configuración de la infracción referida a la resolución del contrato, no se evalúan los hechos que motivaron la resolución, solo se verifica si esta ha sido sometida a los mecanismos estipulados en la Ley y su Reglamento, para cuestionar dicha decisión.

CONCLUSIONES

La evolución conceptual vinculada a la gestión pública y gestión por resultados ha fortalecido la relación gestión (acción)-resultado, por tanto no se comprende una gestión pública de calidad sin estos elementos. Una gestión sin el logro del objetivo, es una acción vacía con efectos negativos por el desperdicio de los recursos empleados; asimismo, un resultado que no sea la consecuencia de una acción de gestión será producto del azar o de una mera casualidad que no podrá ser sostenible en el tiempo al carecer de planificación.

En el marco de dicho concepto es que se exige diligencia de parte de los actores de una contratación pública, tanto del contratista como de la propia entidad, ya que ocasionar, por causas atribuibles a su responsabilidad, la resolución de un contrato, tiene un efecto negativo en el cumplimiento de los fines públicos. Por ello toda acción desarrollada en el marco de una ejecución contractual debe estar sustentada en el deber de diligencia que permita lograr la atención de la necesidad social objeto de la contratación.

Referencias

Cassagne, J. C. (setiembre-diciembre de 1975). Los contratos de la Administración Pública (distintas categorías y regímenes jurídicos). Revista de Administración Pública(78), 411-428. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales.

Linares Jara, M. (2006). El contrato administrativo en el Perú. Revista de Derecho Administrativo(1), 285-308. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú.

María Diez, M. (1979). Derecho Administrativo (Vol. III). Buenos Aires: Plus Ultra.

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* Abogado por la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Egresado de la Maestría en Gerencia Pública por la Universidad Continental y con especialización en Gestión Pública y Contrataciones del Estado. Actualmente se desempeña en el Centro Nacional de Abastecimiento de Recursos Estratégicos en Salud (Cenares) del Ministerio de Salud.