El presente trabajo trata sobre la posibilidad de incorporar nuevos elementos de convicción en el trámite recursal de apelación de prisión preventiva. Tal objetivo se desarrolla teniendo en cuenta tres tópicos: el derecho de defensa, la igualdad procesal o igualdad de armas y la congruencia recursal. Finalmente, se sostiene que es posible introducir nuevos elementos de convicción en el trámite recursal de prisión preventiva, empero marcadas limitaciones y en determinado momento.

MARCO NORMATIVO

Constitución Política de 1993 (31/12/1993): arts. 2, inc. 2, y 139, art. 14.

Código Procesal Penal, D. Leg. Nº 957 (29/07/2004): arts. I, num, 2, y IX TP, 61, inc. 2, 64, inc. 1, 84, inc. 5, 87, inc. 3, 122, inc. 5, 271, 278, 325, 337, inc. 4, y 420.

Ley Orgánica del Ministerio Público, D. Leg. Nº 52 (03/04/1981): art. 14.

PALABRA CLAVE: Debido proceso / Derecho de defensa / Derecho a la prueba / Igualdad procesal / Congruencia recursal / Prisión preventiva / Apelación

Recibido: 16/02/2018

Aprobado: 02/03/2018

INTRODUCCIÓN

El tema sobre si es posible o no la incorporación de nuevos elementos de convicción o medios de prueba en segunda instancia, cuando se trata de una apelación de auto de prisión preventiva, en la práctica judicial, se ha tornado en un problema que ha dado lugar a apreciaciones diversas, pues unos pueden decir que sí es posible su incorporación y otros no. De ser posible, ¿en qué momento se ofrecerían estos nuevos elementos de prueba? Si se ofrecen, ¿en qué momento deben ser admitidos por los jueces de segunda instancia?

Desde luego, tal problema se presenta por una ausencia de regulación específica sobre este tema en el Código Procesal Penal, y en verdad no es de fácil solución, pues el Código solo ha previsto mecanismos procesales sobre la audiencia de apelación de autos en general en su artículo 420; sin embargo, se aleja de dicha regulación las apelaciones de auto sobre prisión preventiva, que más bien se rige por lo estatuido en el artículo 278 de dicha norma procesal.

Allí no termina el tema, sino tiene directa incidencia con el debido proceso, como derecho continente de los derechos de defensa, derecho a la prueba, igualdad recursal de las partes procesales y finalmente con el principio de congruencia procesal. Aspectos que en seguida nos ocupamos en analizar, para posteriormente sugerir una solución.

I. DEBIDO PROCESO COMO DERECHO CONTINENTE DEL DERECHO DE DEFENSA, DERECHO A LA PRUEBA E IGUALDAD PROCESAL

1. Debido proceso

Desde que la humanidad ha delegado la administración de justicia en el Estado, ha dado lugar al nacimiento del debido proceso como una garantía de la Administración de Justicia, esto implica, que el debido proceso tiene una actuación dual, como derecho y garantía a la vez, pues implica el acceso a la justicia y en el desarrollo del proceso se respeten determinadas garantías. Por eso, se le llama también un derecho continente, en el entendido que engloba varios derechos fundamentales que deben ser respetados desde el inicio del proceso hasta la culminación de la misma.

Al respecto Quiroga León (2008, p. 318), citando a Fix-Zamudio, indica que “el estudio y definición del Debido Proceso Legal es muy complejo, pues abarca numerosos aspectos que han sido desarrollados por la jurisprudencia de muy diversa manera en los distintos ordenamientos que lo consagran”. Para nuestro tema es relevante precisar que el debido proceso implica el respeto de los procedimientos preestablecidos en la ley procesal, tales como derecho a la defensa y derecho a producir prueba, etc. Y será el juez de garantías y el juez penal los llamados o garantes de la concretización de estos derechos, en todas las etapas del proceso penal.

Entonces, el debido proceso como derecho continente y garantía de la administración de justicia, consideramos, que es un derecho de tendencia absoluta, por cuanto no es posible negar el acceso a la justicia a ningún ciudadano del país para resolver su conflicto y que dentro del desarrollo de ese proceso se respeten determinadas garantías y derechos que más bien no son absolutos, como el derecho de defensa o a la prueba.

2. Derecho de defensa

El derecho de defensa está consagrado en los tratados internacionales sobre derechos humanos, así tenemos el artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, artículo 8.1.c de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, recogido en nuestro país como derecho fundamental de carácter irrestricto en el artículo 139, numeral 14, de la Constitución y desarrollado en el artículo IX del Título Preliminar del Código Procesal Penal.

Ciertamente, la regulación sobre los ámbitos que comprende este derecho es la material y la formal, la primera entendida como el que es ejercida por el propio procesado y el segundo ejercido por una defensa letrada.

Se entiende, entonces, que ambas vertientes del derecho de defensa acompañan al imputado desde el momento inicial de su procesamiento hasta la estación final del proceso, esto es, hasta el momento en que se dicta una sentencia firme ya sea condenándolo o absolviéndolo de la imputación fiscal.

Decíamos que el derecho de defensa no es de carácter absoluto, pues, puede que el mismo sea prescindido en determinados casos concretos, como por ejemplo: la facultad del imputado de concurrir a la audiencia de prisión preventiva, el que se le está garantizado –derecho a ser oída (realizar su defensa material) sobre los cargos que pesan contra él–, empero, puede que tal derecho no se concrete si acaso el imputado no concurre a la audiencia y no por ello se va ver viciado lo que se resuelva en la citada audiencia; claro está, más bien, que deberá ser asistido por una defensa formal eficaz.

En lo atinente a la eficacia de la defensa a lo largo del desarrollo del proceso, no se concreta con la simple participación pasiva del abogado dentro de esta, sino que dicha defensa debe ser eficaz. Ello implica, la activa participación del letrado en las diligencias y actuaciones fiscales o judiciales en que se involucra el derecho de su patrocinado. Esa intervención del abogado, es lo que garantizará la concretización del debido proceso, lo que indudablemente implicará también que tenga que producir medio de prueba o prueba a favor de su patrocinado, que a continuación desarrollamos.

3. Derecho a la prueba

El derecho a la prueba es un derecho fundamental que le asiste a toda persona que se encuentra involucrada en un proceso penal. No voy a ingresar a analizar cuestiones académicas de carácter formal en el sentido de que la prueba se produce en la etapa de juzgamiento y no a nivel de investigación. Desde mi punto de vista, el derecho a producir prueba nace desde el instante en que se realiza la imputación penal a una persona, pues tiene directa relación con el derecho de defensa eficaz que habíamos mencionado y, por otro lado, es de tener presente que tal imputación penal tiene que estar sustentado en prueba, aunque sea mínima, pero sustentado en ella.

De ese modo, la diferencia semántica entre elemento de convicción (a nivel de investigación) y prueba (lo producido en juicio) en términos constitucionales no tiene mayor relevancia, al menos en nuestro proceso penal, pues nótese que la práctica judicial nos informa que son los mismos elementos de convicción acopiados a nivel de investigación los que se ofrecen para su actuación en juicio, y claro está no podría ser de otro modo, pues la investigación está hecha para acopiar pruebas y el juicio para someterlas a contradicción tales pruebas acopiadas.

De tal suerte que, llámese elementos de convicción, medios de prueba o prueba, en su sentido amplio importarán siempre que estas sirvan para causar convicción sobre un hecho al juez, dicho de otro modo, se acopian pruebas y se someten a contradicción con la única finalidad de convencer al juez de que un hecho histórico pasó de una determinada forma y en base a ello el juez sustenta su decisión; esa y no otra es la función de la prueba en términos generales.

Ahora, es cierto que tal derecho comprende, el derecho a ofrecer la prueba, a que sean admitidos, actuados y a que estas sean valoradas motivadamente por el juez.

En el desarrollo de todo el proceso penal, es natural ver al juez apreciar las pruebas que ofrecen las partes, ya sea a nivel de investigación o juicio, el juez siempre se está formando convicción con vista a la prueba, pues sin ella el juez imparcial únicamente no se convence de lo que pueden pregonar las partes sobre un hecho. De allí, es que decía que la diferencia semántica de elemento de convicción o prueba, no incide en la práctica judicial, pues llámese como se le llame, sirven de sustento en el juicio de hecho de una decisión judicial.

De tal suerte que, a nivel constitucional, nuestro Tribunal Constitucional ha precisado, en la STC Exp. Nº 01014-2007-PHC/TC, caso Luis Federico Salas Guevara Schultz, lo siguiente:

[E]s menester considerar también que el derecho a la prueba lleva aparejada la posibilidad de postular, dentro de los límites y alcances que la Constitución y las leyes reconocen, los medios probatorios pertinentes para justificar los argumentos que el justiciable esgrime a su favor. Por ello, no se puede negar la existencia del derecho fundamental a la prueba. Constituye un derecho fundamental de los justiciables producir la prueba relacionada con los hechos que configuran su pretensión o su defensa. Según esta dimensión subjetiva del derecho a la prueba, las partes o un tercero legitimado en un proceso o procedimiento tienen el derecho de producir la prueba necesaria con la finalidad de acreditar los hechos que configuran su pretensión o defensa.

Atendiendo al doble carácter de los derechos fundamentales en general y del derecho a la prueba en particular, este, en su dimensión objetiva, comporta también el deber del juez de la causa de solicitar, actuar y dar el mérito jurídico que corresponda a los medios de prueba en la sentencia. En la medida en que el objetivo principal del proceso penal es el acercamiento a la verdad judicial, los jueces deben motivar razonada y objetivamente el valor jurídico probatorio en la sentencia. Esto es así por cuanto el proceso penal no solo constituye un instrumento que debe garantizar los derechos fundamentales de los procesados, sino también debe hacer efectiva la responsabilidad jurídico-penal de las personas que sean halladas culpables dentro de un proceso penal.

Por ello, la prueba capaz de producir un conocimiento cierto o probable en la conciencia del juez debe reunir las siguientes características: 1) veracidad objetiva, según la cual la prueba exhibida en el proceso debe dar un reflejo exacto de lo acontecido en la realidad; asimismo, prima facie, es requisito que la trayectoria de la prueba sea susceptible de ser controlada por las partes que intervienen en el proceso, lo que no supone desconocer que es al juez, finalmente, a quien le corresponde decidir razonablemente la admisión, exclusión o limitación de los medios de prueba. De esta manera, se puede adquirir certeza de la idoneidad del elemento probatorio, pues este se ajustará a la verdad de lo ocurrido y no habrá sido susceptible de manipulación; 2) constitucionalidad de la actividad probatoria, la cual implica la proscripción de actos que violen el contenido esencial de los derechos fundamentales o transgresiones al orden jurídico en la obtención, recepción y valoración de la prueba; 3) utilidad de la prueba, característica que vincula directamente a la prueba con el hecho presuntamente delictivo que se habría cometido, pues con esta característica se verificará la utilidad de la prueba siempre y cuando esta produzca certeza judicial para la resolución o aportación a la resolución del caso concreto; y, 4) pertinencia de la prueba, toda vez que la prueba se reputará pertinente si guarda una relación directa con el objeto del procedimiento, de tal manera que si no guardase relación directa con el presunto hecho delictivo no podría ser considerada una prueba adecuada (el énfasis es agregado).

De allí, se puede apreciar, que si bien nuestro Tribunal Constitucional, desarrolla el ámbito del derecho fundamental a la prueba en la emisión de una sentencia penal; también es legítimo sostener que tal derecho debe abarcar a todo estado del proceso –como a continuación veremos–, siempre con las limitaciones que la propia ley imponga.

Respecto de la Prueba, en el plano de investigación fiscal, ya el artículo 14 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, como el artículo IV del Título Preliminar del Código Procesal Penal, asignan la carga de la prueba a los representantes del Ministerio Público, dicha carga probatoria deberá ser en busca de los medios de prueba de cargo y de descargo –actuación objetiva del fiscal– conforme se advierte del contenido del artículo 61, inciso 2, del Código Procesal Penal. Entonces, podemos decir en rigor procesal que quien acopia la prueba dentro de la etapa de investigación preliminar o formal es el fiscal y no las partes, sino que estas lo hacen a través del fiscal –solicitándolo a este–. Esas pruebas o llamados elementos de convicción en esta estación procesal servirán –ante un requerimiento fiscal o de las partes legitimadas– para formar convicción en el juez de Investigación preparatoria, pues el propio Código Procesal nos indica que los elementos de convicción solo sirven para fundar resoluciones propias en la investigación o etapa intermedia, tal conforme se tiene el artículo 325 del citado Código.

Por otro lado, se tiene como uno de los derechos del defensor técnico –abogado– la de aportar los medios de investigación y de prueba que estime pertinentes, tal como se desprende del artículo 84, inciso 5, del Código Procesal Penal, y ese derecho no solo asiste a la defensa técnica, también al propio imputado, conforme se persuade del contenido del artículo 87, inciso 3, del Código Procesal Penal, así también se tiene el artículo 337, inciso 4, del Código Procesal Penal, que establece que el imputado puede solicitar la actuación de una determinada diligencia útil y pertinente, incluso con intervención judicial si le es negado por el fiscal. De allí, nuestra posición que las partes solicitan la incorporación o actuación de un determinado medio de prueba al fiscal y no lo hacen ellos en paralelo a la actuación fiscal.

De tal modo que, las pruebas recolectadas a nivel de investigación, tienen que tener utilidad para sustentar un requerimiento de la parte legitimada y posterior decisión del juez, pues por el contrario no tendría sentido realizar dicha tarea. En esa medida, es que corresponderá analizar en la parte pertinente de este trabajo, cómo es que debe ser el ofrecimiento de esos elementos de convicción en el trámite recursal de la prisión preventiva, no sin antes, es preciso también abordar el tema de la igualdad procesal, con que tiene estrecha relación.

4. Igualdad procesal

El derecho de la igualdad procesal es un derecho derivado del derecho genérico de la igualdad ante la ley que reconoce el artículo 2, inciso 2, de la Constitución de nuestro país. De tal forma que, este derecho de igualdad procesal –dentro de un debido proceso– importa reconocer la igualdad de posibilidades de actuación de las partes en un proceso, al respecto la Corte Suprema de nuestro país, en la Cas. Nº 54-2009 La Libertad, ha puntualizado lo siguiente:

Que el principio de igualdad de armas, previsto en el apartado 3) del artículo I del Título Preliminar NCPP incide en la exigencia de que las partes cuenten con los mismos medios de ataque y defensa e idénticas posibilidades y cargas de alegación, prueba e impugnación, a efectos de evitar desequilibrios entre sus respectivas posiciones procesales. El principio de igualdad de armas es una proyección del genérico principio de igualdad, el cual hay que estimarlo vulnerado cuando el legislador crea privilegios procesales carentes de fundamentación constitucional alguna o bien el legislador, o bien el propio órgano jurisdiccional crean posibilidades procesales que se le niegan a la parte contraria (GIMENO SENDRA, Vicente. Derecho Procesal Penal. Segunda edición, Colex, Madrid, 2007, pp. 91-94).

En tal virtud, no debe invocarse su vulneración en todo acto procesal, pues existen casos en los que justificadas razones establecidas por la ley, reconocen a determinada parte procesal, como es el caso del fiscal cuando hace uso de la facultad asignada por la Constitución de ejercitar la acción penal. Tal ejercicio no puede ser interpretado como una vulneración del principio de igualdad de armas, que tiene su principal plasmación en la actividad probatoria, en la que concurrentemente se requiere de la inmediación de un órgano jurisdiccional y la vigencia directiva del principio procesal de contradicción, que integra el contenido constitucionalmente protegido de la garantía de defensa procesal.

De ese modo, la igualdad procesal es entendida como aquel principio en que las partes deben ser tratadas en plano horizontal –fiscal y defensor– por parte del juez, quien no debe privilegiar ni a uno ni otro, dentro de la intervención del proceso penal, de tal forma que debe asegurar que no se produzcan desequilibrios entre las partes.

De suerte, que la igualdad procesal está recogido como principio procesal penal en el apartado tercero del artículo I del Título Preliminar del Código Procesal Penal, lo que implica que los desequilibrios serán sancionados con nulidad intra proceso, si produjeran gravamen a una de las partes.

5. Congruencia recursal

La congruencia recursal no es otra cosa que el reconocimiento del derecho de las partes procesales a que la decisión del juez revisor guarde estricta concordancia con los agravios expresados en el medio impugnatorio.

Este tema también ha sido materia de desarrollo por parte de la Corte Suprema de nuestro país, en la Cas. Nº 413-2014 Lambayeque (considerando 20) que ha precisado lo siguiente:

Si bien el Tribunal revisor tiene la facultad de revisar el fallo apelado, también lo es que ello debe circunscribirse al ámbito del recurso de apelación que se encuentra delimitado por el principio de congruencia recursal; por tanto, la utilización de un planteamiento que no fue objeto de contradicción en la audiencia de apelación constituye un argumento sorpresivo; más aún, si en el caso de autos, al ser preguntado el actor civil por la directora de debates si deseaba oralizar alguna prueba documental actuada en primera instancia, este refirió que ninguna –ello se afirma luego de escuchar el audio que obra en autos–; asimismo, no se tuvo en cuenta lo preceptuado en el numeral dos del artículo cuatrocientos veinticinco del Código Procesal Penal, en el extremo que dispone que la Sala Penal solo valorará independientemente la prueba actuada en la audiencia de apelación, y las pruebas pericial, documental, preconstituida y anticipada; en consecuencia, se evidencia infracción al deber de congruencia; así como, vulneración del derecho de defensa a la parte no impugnante, pues correspondía a la Sala de Apelaciones circunscribirse únicamente al análisis de los agravios expuestos contra la resolución impugnada, conforme al principio tantum apellatum quantum devolutum derivado del principio de congruencia que orienta la actuación del órgano jurisdiccional, y que implica que al resolver la impugnación el órgano revisor solo debe pronunciarse sobre aquellas pretensiones o agravios invocados por el impugnante en el escrito de su propósito, ya que se considera que la expresión de agravios es como la acción (pretensión) de la segunda instancia.

De ese modo, no cabe duda, que la Sala Superior únicamente podrá resolver un asunto sometido a su conocimiento, mediante una resolución que guarde relación directa con la pretensión impugnatoria, aunque, desde luego, tiene matices abiertas cuando se trata de causales de nulidad absoluta que se puedan advertir, tal conforme le está permitido por el artículo 409, inciso 1, del Código Procesal Penal, en caso de presentarse tal vicio en la apelación.

II. NUEVOS ELEMENTOS DE CONVICCIÓN EN APELACIÓN DE PRISIÓN PREVENTIVA

1. Noción

Partimos de la idea de que el proceso penal es dinámico; esto es, que los elementos de convicción comienzan a recabarse desde el instante en que se toma conocimiento de los hechos delictivos por la autoridad persecutora del delito; de tal forma que, si en las primeras actuaciones, al que el Código Procesal Penal llama diligencias preliminares, se recaban indicios sobre la comisión del delito, se ha individualizado al autor, que la acción penal no haya prescrito y en caso de exigencia de requisitos de procedibilidad, estas se hayan satisfecho, el fiscal deberá formalizar investigación preparatoria. Si adicionalmente a esos requisitos se presentaran supuestos en que los elementos de convicción no solamente constituyan indicios sobre delito, sino que estas son fundados y graves, el hecho criminal sea grave y que haya existido en las primeras pesquisas peligro de obstaculización o de elusión de la persecución penal, el fiscal está obligado además a requerir la medida cautelar personal de prisión preventiva.

Una vez presentado dicho requerimiento fiscal, el juez de investigación preparatoria, fijará fecha para la realización de la audiencia de prisión preventiva, dentro de las cuarenta y ocho horas de recibido dicho requerimiento, conforme establece el artículo 271 del invocado Código.

Desde allí empieza el problema de los supuestos en que se pueden presentar nuevos elementos de convicción, pues nótese que habíamos indicado que el proceso penal es dinámico, en esa medida, el fiscal luego de presentar su requerimiento de prisión preventiva ha podido recabar otros nuevos elementos de convicción que refuercen aún más los presupuestos de prisión preventiva. En ese caso, surge el dilema si el juez de investigación preparatoria debe admitirlo o no; también similar situación se presenta cuando la defensa obtiene nuevos elementos de convicción desde la presentación de la prisión preventiva hasta el acto de audiencia.

2. Nuevos elementos de convicción en audiencia de prisión preventiva

Al respecto, no existe una regulación expresa en el Código Procesal de nuestro país, y ante tal vacío, los magistrados han estado introduciendo su discrecionalidad en el sentido de admitir esos nuevos elementos de convicción en el acto de audiencia prisión y en otros casos rechazando su admisión.