El autor repasa cuáles son los límites al derecho de acceso a la información pública, a partir de una reciente sentencia del Tribunal Constitucional. Para ello, nos recuerda lo establecido por la jurisprudencia del propio Colegiado, así como lo establecido por la legislación de la materia (específicamente, la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública y la Ley de Protección de Datos Personales).

MARCO NORMATIVO

Constitución Política de 1993 (31/12/1993): art. 2, incs. 5 y 6.

Código Procesal Constitucional, Ley Nº 28237 (01/12/2004): arts. 61.

TUO de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, D. SUp. Nº 043-2003-PCM (25/04/2003): arts. 15, 16, 17 y 18.

Ley de Protección de Datos Personales, Ley Nº 29733 (04/07/2011): arts. 2, inc. 4, 5, 13, incs. 5 y 6, y octava disposición complementaria final.

PALABRAS CLAVE: Derecho de acceso a la información pública / Excepciones / Proceso de hábeas data / Tribunal Constitucional

Recibido: 22/01/2018

Aprobado: 05/02/2018

INTRODUCCIÓN

La STC Exp. Nº 03149-2015-PHD/TC, sobre hábeas data, comete un peligroso error al calificar como información pública algo que debió mantenerse en la esfera de lo confidencial.

El caso es muy simple: el ciudadano Hugo Humberto Camacho Araya solicitó al Instituto Nacional Penitenciario (INPE) la relación de internos del Pabellón 6B del penal Miguel Castro Castro que fueron atendidos en la enfermería del citado establecimiento al término del operativo realizado en el Pabellón 5A, el 14 de noviembre de 2011.

Luego de no obtener respuesta por parte del INPE en la sede administrativa y que la demanda fuese denegada por las dos instancias judiciales, el Tribunal Constitucional, por mayoría, la declaró fundada argumentando que la solicitud del peticionante únicamente comprendía los nombres y apellidos de los internos, mas no detalles del estado de salud, enfermedades, lesiones o tratamientos de los citados internos. Por tanto, dispuso que el INPE entregue al demandante la relación de internos del pabellón 6B del penal Miguel Castro Castro conforme a los términos de la demanda.

Como se explicará a continuación, el razonamiento que realizó el Tribunal es sumamente limitado, pues basó su decisión en una interpretación distorsionada y extensiva, a la vez, del artículo 17.5 del Texto Único Ordenado de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública (Ley Nº 27806), permitiendo que se exponga en público información que forma parte de la esfera privada de una persona (en este caso, de los internos del penal Castro Castro) y generando un precedente negativo para futuros casos donde se vaya a debatir la naturaleza de una información confidencial.

El análisis de esta sentencia, asimismo, servirá para abordar otros temas que están relacionados con el proceso de hábeas data, tales como el derecho de acceso a la información pública, las excepciones que se oponen al ejercicio de este derecho, la interpretación que debiese realizar el operador jurídico respecto de las normas restrictivas, así como el manejo de los denominados “datos personales” y “datos sensibles”.

I. EL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA Y LAS EXCEPCIONES A ESTE DERECHO

El artículo 61 del Código Procesal Constitucional prevé el hábeas data como un proceso para la defensa de los derechos constitucionales reconocidos en los incisos 5 y 6 del artículo 2 de la Constitución.

Para el caso de la demanda interpuesta por Camacho Araya (quien no solicitó información relacionada a su persona, sino información respecto de terceros) interesa, en principio, enfocarnos en el derecho fundamental previsto en el quinto inciso del artículo 2, esto es, su derecho de solicitar al INPE (sin expresión de causa) la información que estime pertinente.

El INPE, por su naturaleza de entidad pública y de organismo público adscrito al Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, es una de las tantas dependencias del Estado que se encuentra subsumida dentro del supuesto previsto por la primera parte del inciso 5 del artículo 2 de la Constitución y, consiguientemente, se encuentra en la obligación de brindar la información que solicite Camacho Araya o cualquier ciudadano. Y esta obligación de la entidad pública, debe quedar claro, es la regla general en los asuntos de transparencia y acceso a la información pública.

La única posibilidad válida para que el INPE o cualquier otra entidad pública se niegue a entregar la información solicitada por el administrado es cuando, con la solicitud de información, concurra alguna de las excepciones al derecho de acceso a la información pública que se encuentran expresamente previstas por ley.

Estas excepciones al derecho de acceso a la información pública, y siguiendo lo que dice el artículo 2.5 de la Constitución Política, se pueden clasificar en tres (3) categorías generales:

a) Las informaciones que afectan la intimidad personal;

b) Las informaciones que expresamente se encuentren excluidas por ley; y,

c) Las informaciones relacionadas a la seguridad nacional.

A su turno, y por ser el artículo 2.5 de la Constitución una norma de desarrollo, estas excepciones al derecho de acceso a la información pública han sido enumeradas y detalladas –supuesto por supuesto– en los textos de los artículos 15, 16 y 17 del Texto Único Ordenado de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública; conformando cada uno de dichos supuestos una lista con carácter de numerus clausus.

II. LA INTERPRETACIÓN RESTRICTIVA DE LAS EXCEPCIONES AL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA

El legislador peruano se ha ocupado, entonces, de enunciar y enumerar (una por una) las excepciones al derecho de acceso a la información pública en las disposiciones contenidas en los artículos 15, 16 y 17 del Texto Único Ordenado de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública.

Estas disposiciones de los artículos 15, 16 y 17 del Texto Único Ordenado de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública son de carácter restrictivo porque restringen el ámbito de aplicación del derecho de acceso a la información pública y, por la naturaleza restrictiva de dichas disposiciones –en opinión del autor de este artículo– ningún operador jurídico puede aplicarlas ni interpretarlas por analogía ni de manera extensiva; sino en sentido absolutamente estricto.

Sobre la imposibilidad de aplicar una norma restrictiva por analogía no existe mayor debate. Aunque sobre su imposibilidad de interpretarla extensivamente la doctrina se encuentra dividida.

Así, por ejemplo, León Barandiarán (1985, p. 26) es de la opinión de que sobre las normas que restringen derechos no solo no es aplicable la analogía sino que tampoco la interpretación extensiva. Mientras que para Torres Vásquez (2016, p. 80) “las normas que establecen excepciones o restringen derechos son de aplicación estricta, aunque admiten su interpretación extensiva (…) no cabe su aplicación analógica”.

En la legislación peruana, el artículo IV del Título Preliminar del Código Civil es enfático cuando señala que “la ley que establece excepciones o restringe derechos no se aplica por analogía”.

Mientras que el artículo 18 del propio Texto Único Ordenado de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública –que interesa sobremanera para el presente análisis– establece lo siguiente:

Los casos establecidos en los artículos 15, 16 y 17 son los únicos en los que se puede limitar el derecho al acceso a la información pública, por lo que deben ser interpretados de manera restrictiva por tratarse de una limitación a un derecho fundamental. No se puede establecer por una norma de menor jerarquía ninguna excepción a la presente Ley.

No existe duda, entonces, que las disposiciones que restringen una norma general no pueden aplicarse por analogía, quedando alguna duda en la doctrina sobre su interpretación extensiva. Para cerrar el tema, el autor de este artículo se inclina a favor de la tesis que la interpretación extensiva de una disposición restrictiva tampoco resulta posible, porque ello podría comprometer el sentido de una norma general o el contenido esencial de un derecho fundamental.

Hasta aquí, y de todo lo expuesto, se extraen las siguientes conclusiones que servirán de marco teórico para el análisis de la sentencia del Tribunal Constitucional:

• El acceso a la información pública es un derecho fundamental que cualquier ciudadano puede ejercer, sin expresión de causa.

• La regla general es que las entidades públicas están obligadas a brindar la información que solicite el administrado.

• La salvedad a la regla es que en la solicitud de información pública concurra alguna de las excepciones previstas en los artículos 15, 16 o 17 del Texto Único Ordenado de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública.

• Cada uno de los supuestos contemplados en los artículos 15, 16 y 17 del Texto Único Ordenado de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública se aplica de manera restrictiva (en sentido estricto), y no por analogía ni por interpretación extensiva.

III. LA POSICIÓN DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Para el Tribunal Constitucional el pedido de información de Hugo Humberto Camacho Araya no se encuentra en ninguno de los supuestos de excepción establecidos en el Texto Único Ordenado de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública y, en sentido contrario, estima que se trata de una petición en la que se busca acceder a una información (nombres y apellidos de los pacientes) que sería de carácter público.

Así, el cuarto fundamento de la STC Exp. Nº 03149-2015-PHD/TC consideró que “lo solicitado no representa información que pueda estar incursa en alguna de las causales de excepción establecidas en el Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública” y, para sustentar dicha conclusión, el Tribunal ingresó a analizar la excepción al derecho de acceso a la información pública que se encuentra prevista en el inciso 5 del artículo 17 del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27806, el cual establece:

El derecho de acceso a la información pública no podrá ser ejercido respecto de lo siguiente:

(…) 5. La información referida a los datos personales cuya publicidad constituya una invasión de la intimidad personal y familiar. La información referida a la salud personal, se considera comprendida dentro de la intimidad personal. En este caso, solo el juez puede ordenar la publicación sin perjuicio de lo establecido en el inciso 5 del artículo 2 de la Constitución Política del Estado.

Haciendo un paréntesis, y del propio texto del artículo 17.5 de la Ley Nº 27806, se desprende que esta disposición normativa está dividida en dos (2) partes: (i) la información de datos personales; y, (ii) la información referida a la salud personal.

Regresando a la sentencia de hábeas data y al análisis que realizó el Tribunal Constitucional respecto del artículo 17.5, el máximo órgano constitucional señaló que:

[L]a información solicitada en autos no se encuentra comprendida en tal supuesto, puesto que concretamente lo que se solicita es la relación de internos atendidos en la enfermería (únicamente los nombres y apellidos), mas no detalles del estado de salud, enfermedades, lesiones o tratamientos de los citados internos. De ahí que en modo alguno puede ser considerada información de carácter confidencial que viole el derecho del interno a la intimidad personal o familiar.

A criterio de este autor, el razonamiento del Tribunal Constitucional resulta equivocado porque resuelve en sentido contrario a la primera parte del artículo 17.5 de la Ley Nº 27806 y porque, luego, no interpreta en su sentido estricto la segunda parte del mismo artículo 17.5 sino que interpreta de manera extensiva dicha disposición legal que es de carácter restrictivo. De esta manera, el Tribunal concluyó equivocadamente que los nombres y apellidos de un paciente que fue atendido en una enfermería o centro médico no son información confidencial.

También a criterio de este autor el razonamiento del Tribunal Constitucional resulta ingenuo. Y, se dice así porque la simple lógica lleva a pensar que si una persona se atendió por enfermería es porque le aqueja o sufre algún mal de salud; lo cual resulta más evidente cuando la atención médica se da a través de un hospital o clínica especializada para el tratamiento de algún tipo de enfermedad o dolencia.

Todos estos desaciertos en la sentencia del Tribunal serán explicados en adelante.

IV. LA PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES

El artículo 2.4 de la Ley de Protección de Datos Personales (Ley Nº 29733) define estos como “toda información sobre una persona natural que la identifica o la hace identificable”. Es innegable que cuando estamos hablando de una relación de “nombres y apellidos” de los pacientes atendidos en una enfermería, hospital o cualquier centro médico, estamos refiriéndonos a los datos personales a que hace referencia la Ley Nº 29733. Otros datos personales (además de los nombres y apellidos) podrían ser la fecha de nacimiento, la huella digital, el número de placa de un vehículo y cualquier otra información que permita identificar o individualizar a una persona.

Los datos sensibles vienen a ser una sub-categoría de los datos personales, que también se encuentran regulados por la Ley Nº 29733. Es esta misma Ley (en su Octava Disposición Complementaria Final) la que instituye que la información referida a temas de salud (y es algo que olvidó el Tribunal Constitucional) es un “dato sensible”. Expresamente la Octava Disposición Complementaria Final de la Ley Nº 29733 señala lo siguiente:

[P]recísase que la información confidencial a que se refiere el numeral 5 del artículo 17 del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 28706, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, constituye dato sensible conforme a los alcances de esta Ley.

Del análisis compulsado del artículo 17.5 de la Ley Nº 27806 y de la Ley Nº 29733 se concluye que los nombres y apellidos de un paciente son datos personales y, aún más, son datos sensibles.

Lo grave del caso es que el tratamiento de los datos personales requiere el consentimiento de su titular, conforme prevén los artículos 5 y 13.5 de la Ley Nº 29733. Y el tratamiento de los datos sensibles requiere consentimiento por escrito según lo exige el artículo 13.6 de dicha Ley:

13.5. Los datos personales solo pueden ser objeto de tratamiento con consentimiento de su titular, salvo ley autoritativa al respecto. El consentimiento debe ser previo, informado, expreso e inequívoco.

13.6. En el caso de datos sensibles, el consentimiento para efectos de su tratamiento, además, debe efectuarse por escrito. Aun cuando no mediara el consentimiento del titular, el tratamiento de datos sensibles puede efectuarse cuando la ley lo autorice, siempre que ello atienda a motivos importantes de interés público.

En consecuencia, cuando el Tribunal Constitucional consideró que la relación de nombres y apellidos de los pacientes era una información pública (y no una información confidencial) resolvió en sentido contrario a la primera parte del artículo 17.5 del Texto Único Ordenado de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, concordante con la Ley de Protección de Datos Personales (Ley Nº 29733) porque, en buena cuenta, el Tribunal Constitucional reveló datos personales que forman parte de la intimidad personal y sin consentimiento de su titular. Ello, entonces, constituye el primer error en la STC Exp. Nº 03149-2015-PHD/TC.

A continuación se explicará cómo es que los nombres y apellidos de un paciente también son información relacionada a temas de salud y, por consiguientemente, dicha información se encuentra subsumida en la segunda parte del artículo 17.5 de Ley Nº 27806.

V. LA PROTECCIÓN DE LA INFORMACIÓN REFERIDA A LA SALUD PERSONAL

Anteriormente se había señalado que el artículo 17.5 del Texto Único Ordenado de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública es una norma restrictiva del derecho fundamental de acceso a la información pública y, por su mismo carácter restrictivo, el operador jurídico debe de aplicar dicha disposición en estricto (sin admitir aplicación por analogía ni interpretación extensiva). También se había comentado que el Tribunal Constitucional había pecado de ingenuidad al emitir la STC Exp. Nº 03149-2015-PHD/C.

Para desarrollar estos temas se invita al lector a imaginar la enfermería ubicada al interior del penal Miguel Castro Castro. En este caso la lógica de cualquier persona conduce a pensar que los pacientes de dicha enfermería podrían ser los reclusos o el personal administrativo o de seguridad que labora al interior de dicho penal.

Ahora, y con la misma imaginación, se invita a pensar en una enfermería o consultorio ubicado al interior de un centro médico especializado en el tratamiento de alguna dolencia o enfermedad específica. En este último caso sería fácil deducir que dicho paciente está sufriendo o tratándose respecto de una determinada dolencia o enfermedad vinculada a la especialización del centro médico y, por esa razón, es que la persona acude a una clínica u hospital especializado, y no a ningún otro establecimiento de salud.

Se puede ilustrar esto último con algunos ejemplos y siguiendo siempre el razonamiento del Tribunal Constitucional. Así, el día de mañana cualquier persona podría solicitar la relación de personas (nombres y apellidos) que fueron atendidas el 5 de enero de 2018 en el Instituto Nacional de Enfermedades Neoplásicas, ubicado en la ciudad de Lima, el cual es un centro de salud especializado en el tratamiento de los diferentes tipos de cáncer. ¿Pero si el paciente que pasó por consultorio o laboratorio en dicho hospital de neoplásicas no quiere que en su centro laboral o su entorno social se enteren que se encuentra realizando análisis o tratamiento para el cáncer? ¿Acaso se requiere conocer los detalles de la salud de este paciente, como exige el Tribunal Constitucional, para vulnerar la confidencialidad de una persona que desea se guarde discreción sobre su atención en una entidad especializada en enfermedades relacionadas a la neoplasia? Con el precedente del Tribunal Constitucional podría darse el supuesto que las empresas empiecen a indagar a qué tipo de establecimiento de salud acuden sus trabajadores, o que se difunda por redes sociales información que revele que una determinada persona recibe atención médica en un hospital o clínica especializada.

Otro ejemplo. Un ciudadano podría solicitar se le entregue la relación de personas (nombres y apellidos) que fueron atendidas el 20 de diciembre de 2017 en el Instituto Nacional de Salud Mental “Honorio Delgado-Hideyo Noguchi”, que se ubica también en la ciudad de Lima, y que es un centro médico especializado en enfermedades de la mente. Con el precedente del Tribunal Constitucional dicho centro de salud tendría que remitir la lista de sus pacientes (con nombres y apellidos) que fueron atendidos. ¿No es esta situación otro supuesto de afectación al derecho a la intimidad de la persona? Muchos pacientes y sus familias prefieren proteger la confidencialidad en el tratamiento de las enfermedades mentales, pero bastaría con conocer la relación (nombres y apellidos) de pacientes que fueron atendidos en un solo día para quebrar la esfera de privacidad de todos ellos.

Por tal razón, se reitera, el razonamiento del Tribunal Constitucional peca de ingenuo porque –en temas de salud– basta con conocer los nombres y apellidos de un paciente que fue atendido en cualquier centro médico para que se vulnere su derecho de confidencialidad.

Pero, además de la ingenuidad, este autor considera que el Tribunal Constitucional ha realizado una interpretación extensiva de la segunda parte del artículo 17.5 del Texto Único Ordenado de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública. No se debe olvidar que este artículo 17.5 contiene una norma restrictiva que protege con la confidencialidad a una información que –en principio– era pública. Para ser más precisos, la segunda parte del referido artículo 17.5 considera confidencial a la información referida a la salud personal, la cual está ligada directamente a una persona humana denominada “paciente”. Dicho en otros términos, todas las personas humanas no somos “pacientes”, pero sí todos los “pacientes” son personas humanas. Y todo “paciente” tiene relación con el tema de la salud humana. Entonces, ¿los nombres y apellidos de un “paciente” no tienen relación con la información referida a la salud personal a que hace referencia el artículo 17.5 del Texto Único Ordenado de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública? La respuesta es categórica y afirmativa: el “paciente” (con sus nombres y apellidos) no está separado ni divorciado de la salud humana y, por tanto, el Tribunal ha interpretado extensiva y equivocadamente la segunda parte del artículo 17.5 del Texto Único Ordenado de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública.

Una interpretación estricta de dicha normativa tendría que haber llevado a rechazar la demanda de hábeas data porque los nombres y apellidos de un “paciente” están relacionados a la información referida a la salud personal.

CONCLUSIONES

El derecho fundamental al acceso a la información pública, conforme a la Constitución, admite excepciones. Estas están desarrolladas en los artículos 15, 16 y 17 del Texto Único Ordenado de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública.

Las excepciones previstas en los artículos 15, 16 y 17 son disposiciones de carácter restrictivo y, por su propia naturaleza, deben ser aplicadas en sentido estricto. Consiguientemente, el operador jurídico no puede aplicar estas restricciones por analogía ni tampoco interpretarlas de manera extensiva.

El artículo 17.5 del Texto Único Ordenado de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública contiene dos excepciones al derecho de acceso a la información pública. La primera excepción está referida a los datos personales que invadan la intimidad personal y familiar, y la segunda excepción es la información referida a la salud personal.

Los datos personales comprenden a los nombres y apellidos de un paciente, siendo el caso que dichos datos del paciente están íntimamente ligados a la salud de una persona humana. Por tal razón, los nombres y apellidos de un paciente son información confidencial y no pueden ser tratados públicamente.

Referencias

León Barandiarán, J. (1985). Exposición de motivos y comentarios al Título Preliminar. En D. Revoredo de Debakey, Código Civil. Exposición de motivos y comentarios (Vol. IV). Lima: Comisión encargada del estudio y revisión del Código Civil.

Torres Vásquez, A. (2016). Código Civil. Comentarios y jurisprudencia, concordancias, antecedentes, sumillas, legislación comparada (Octava ed., Vol. I). Lima: Idemsa.

______________________

* Juez superior titular de la Corte Superior de Justicia del Cusco. Exabogado y exasesor en el Organismo Supervisor de la Inversión Privada en Telecomunicaciones-Osiptel, Congreso de la República y Ministerio de Economía y Finanzas.