En el presente artículo el autor analiza la aplicación del principio de primacía de la realidad en la actividad de fiscalización ambiental. Este análisis se realiza específicamente en los regímenes de las actividades mineras referidas a la gran y mediana minería, y de los pequeños productores mineros y mineros artesanales. Asimismo, señala que esta regulación, aunque novedosa, debe ser desarrollada con mayor precisión a fin de garantizar la razonabilidad y coherencia del marco jurídico.

MARCO NORMATIVO

TUO de la Ley General de Minería, D. Sup. Nº 14-92-EM (04/06/1992): art. 91.

Ley del Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental, Ley N° 29325 (05/03/2009): art. 17.

Resolución de Consejo Directivo N° 31-2014-OEFA/CD (02/01/2009): pássim.

PALABRAS CLAVE: Fiscalización ambiental / Primacía de la realidad / Actividad minera

Recibido: 03/08/2016

Aceptado: 08/08/2016

INTRODUCCIÓN

La actividad minera es una de las principales actividades económicas en el Perú, no solo por el monto de sus inversiones sino también por el impacto en la sociedad y en el presupuesto estatal. Sin embargo, como toda actividad extractiva, potencialmente puede ocasionar impactos significativos al ambiente si es que se realiza de manera irresponsable y sin supervisión estatal. En este escenario, el actual sistema de supervisión y fiscalización por parte del Estado ha originado un cambio positivo en el cumplimiento de las obligaciones ambientales de los titulares mineros, especialmente en aquellos de la gran y mediana minería cuya supervisión y fiscalización es de competencia del Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental-OEFA.

Dicho cambio positivo no ha tenido necesariamente correlato en los pequeños mineros y los mineros artesanales, quienes además concentran la mayor cantidad de operaciones mineras informales e ilegales. Las razones de ello, en mayor medida, se deben a cuestiones económicas y sociales, pues por una parte para reducir el peligro de daño al medio ambiente los instrumentos tecnológicos pueden llegar a ser costosos y, su uso requiere de operadores calificados que no se encuentran con facilidad en el mercado laboral peruano (o a un costo accesible). En ese sentido, la respuesta del Estado ha sido brindar políticas de formalización de la minería para ayudar a quienes realicen pequeña minería o minería artesanal, al margen de la ley, a adecuar sus actividades con un impacto ambiental controlado. Ciertamente, el régimen aplicable a la pequeña minería o minería artesanal es menos riguroso (además de que los costos de mantenimiento de las concesiones mineras son sustancialmente menores), lo cual puede incentivar a que determinados titulares mineros busquen acogerse a ese régimen sin cumplir con los requisitos legales o, cumpliéndolos de forma ficticia.

A causa de lo anterior, en los últimos años se ha buscado adecuar la normativa ambiental para proteger de manera más eficiente al ambiente y tutelar adecuadamente el derecho fundamental de toda persona de gozar de un ambiente equilibrado y adecuado para el desarrollo de su vida¹. Esta respuesta normativa ha permitido que el OEFA pueda evaluar la realidad efectiva de pequeños mineros para descartar que mediante estructuras societarias (grupos económicos) no se hayan evadido las competencias del OEFA amparándose en calificaciones distintas al régimen minero común (gran y mediana minería).

El presente trabajo aborda el tratamiento del principio de primacía de la realidad y el levantamiento del velo societario en sede administrativa efectuados por el OEFA en función de la Resolución de Consejo Directivo Nº 31-2014-OEFA/CD que brinda las pautas para la determinación de si algunos pequeños productores mineros y mineros artesanales investigados pertenecen realmente a dicha categoría y no a la mediana y gran minería, con lo que la competencia de fiscalización correspondería al OEFA.

I. FISCALIZACIÓN AMBIENTAL A LA PEQUEÑA MINERÍA Y LA MINERÍA ARTESANAL

La minería, tal como está regulada, implica que para la realización de sus actividades es necesaria la obtención previa de determinados títulos habilitantes, incluyendo la concesión minera y la certificación ambiental. No obstante, como ya ha sido mencionado, las personas y empresas dedicadas a la minería no siempre desarrollan sus actividades con las mismas características, por lo que normativamente se ha dividido a la actividad minera según su magnitud en las categorías de i) mediana y gran minería, ii) pequeña minería y iii) minería artesanal. A continuación, las implicancias de dicha división en la regulación minero-ambiental.

1. La pequeña minería y la minería artesanal

El Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería, aprobado por el Decreto Supremo Nº 14-92-EM (en adelante, la “LGM”), en su artículo 91² señala que pueden ser calificados como Pequeño Productor Minero (en adelante, “PPM”) una persona, grupo de personas o una persona jurídica, conformada por personas naturales o cooperativas mineras, o centrales de cooperativas, cuando cumplan con las siguientes condiciones:

i) Dedicarse habitualmente a la explotación y/o beneficio de minerales.

ii) Poseer, entre denuncios, petitorios y concesiones mineras, una extensión territorial de hasta 2,000 hectáreas.

iii) Poseer una capacidad instalada de producción y/o beneficio no mayor de 350 de toneladas métricas diarias para minerales metálicos; mientras que para los minerales no metálicos y materiales de construcción, hasta 1,200 toneladas métricas por día.

De igual manera, para calificar como Productor Minero Artesanal (en adelante, “Minero Artesanal”), una persona, grupo de personas o una persona jurídica, conformada por personas naturales o cooperativas mineras, o centrales de cooperativas, deben cumplir con las siguientes condiciones:

i) Dedicarse habitualmente y como medio de sustento a la explotación y/o beneficio de minerales.

ii) Realizar actividades mineras con métodos manuales y/o equipos básicos.

iii) Poseer, entre denuncios, petitorios y concesiones mineras, o acuerdos con los titulares mineros de estos derechos, una extensión territorial de hasta 1,000 hectáreas.

iv) Poseer una capacidad instalada de producción y/o beneficio no mayor de 25 de toneladas métricas diarias para minerales metálicos; mientras que para los minerales no metálicos y materiales de construcción, hasta 100 toneladas métricas por día.

De cumplirse con estas condiciones, el reconocimiento como PPM o Minero Artesanal debe ser acreditado ante la Dirección General de Minería del Ministerio de Energía y Minas (en adelante, la “DGM”) a través de una declaración jurada bienal. La solicitud es evaluada por esta Entidad, la cual emite la respectiva Constancia de PPM o Minero Artesanal, dependiendo del caso, con una vigencia de 2 años renovables. Cabe señalar que para continuar como PPM o Minero Artesanal no debe superarse los límites impuestos en las condiciones arriba detalladas³; de lo contrario, se pierde automáticamente tal categoría, siendo ello registrado por la DGM.

Cabe mencionar que otra de las vías para la obtención de esta categorización, es haber seguido el proceso de formalización de la minería, impulsado por el Decreto Legislativo Nº 1100 y el Decreto Legislativo Nº 1105.

Por defecto, cualquier titular minero que no sea PPM o Minero Artesanal pertenece a la categoría de gran y mediana minería (por eso se le denomina también el régimen común).

2. La fiscalización ambiental a la pequeña minería y minería artesanal

La actividad minera, sea la categoría a la que pertenezca la persona o empresa que la realice, representa un riesgo para el ambiente si es que no es desarrollada de manera adecuada dentro de los parámetros que exige la legislación ambiental vigente. Es por ello que en función del principio de prevención⁴, se exige al titular de la actividad minera obtener de manera previa la respectiva certificación ambiental, la cual se divide en tres categorías, dependiendo del nivel del impacto negativo a generar al ambiente: i) Declaración de Impacto Ambiental-DIA⁵, ii) Estudio de Impacto Ambiental semidetallado - EIAsd⁶ y iii) Estudio de Impacto Ambiental detallado-EIAd⁷. Estos tres tipos de categorías de certificación ambiental implican niveles distintos de complejidad, siendo el EIAd el que más recursos requiere para su elaboración, implementación y cumplimiento. La legislación específica de los PPM y Mineros Artesanales prevé a la DIA y EIAsd como las certificaciones ambientales para sus actividades.

Por otro lado, el Estado para asegurarse que los titulares mineros cumplan con sus compromisos ambientales y con lo dispuesto en la legislación ambiental, creó el Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental- Sinefa, través de la Ley del Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental, aprobada por la Ley Nº 29325 (en adelante, la “Ley del Sinefa”), la cual comprende, entre otras actividades, las funciones de control, supervisión, fiscalización y sanción en materia ambiental. Así, de acuerdo al Sinefa, la entidad competente para fiscalizar y sancionar a las empresas mineras pertenecientes a la gran y mediana minería es el OEFA, mientras que a los PPM y Mineros Artesanales, la entidad competente para esos fines es el Gobierno Regional (actuando en calidad de Entidad de Fiscalización Ambiental-EFA).

Además de la distinción respecto de la competencia de la entidad fiscalizadora, la magnitud de las sanciones que pueden ser impuestas difiere según la categoría del titular minero. Para la gran y mediana minería⁸, las infracciones varían en leve, grave y muy grave, correspondiéndole una sanción pecuniaria máxima de hasta 100 UIT, 3,500 UIT y 7,500 UIT, respectivamente (además determinadas multas varían entre 10,000 y pueden llegar hasta 30,000 UIT). Con relación a la pequeña minería y minería artesanal, las infracciones también han sido clasificadas en leve, grave y muy grave, pero correspondiéndoles una sanción pecuniaria máxima de hasta 10 UIT, 25 UIT y 40 UIT, respectivamente, según la escala de sanciones previstas en el Decreto Legislativo Nº 1101.

Como hemos señalado, el tratamiento jurídico distinto que reciben los PPM y los Mineros Artesanales respecto de las empresas pertenecientes a la mediana y gran minería nos lleva a apreciar que puede generarse un incentivo perverso para disfrazar sus actividades para calificar como PPM. Esto se da básicamente porque el Senace (antes la Dirección General de Asuntos Ambientales Mineros del Ministerio de Energía y Minas) al emitir la certificación ambiental es mucho más riguroso que muchos gobiernos regionales, y porque el OEFA ha demostrado ser más eficiente al realizar la fiscalización ambiental en relación a otras EFAs, y además el monto de las multas es significativamente superior para los grandes mineros haciéndolas más efectivas para su propósito de disuasión.

II. EL PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD Y LA DOCTRINA DEL LEVANTAMIENTO DEL VELO SOCIETARIO EN LA RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO Nº 31-2014-OEFA/CD

A continuación, desarrollaremos los matices que involucran al principio de primacía de la realidad y la doctrina del levantamiento del velo societario, en la aplicación del artículo 17 de la Ley del Sinefa y la Resolución de Consejo Directivo Nº 31-2014-OEFA/CD (en adelante, la “RCD31”).

1. El principio de primacía de la realidad

En nuestro ordenamiento jurídico, se ha reconocido en un inicio la aplicación del principio de primacía de la realidad en el Derecho Laboral, pero no debe ser considerado como exclusivo de dicha rama del Derecho, sino que también se puede manifestar en otras áreas, como el Derecho Ambiental, pues en su concepción “(…) es un elemento implícito en nuestro ordenamiento jurídico y, concretamente, impuesto por la propia naturaleza tuitiva de nuestra Constitución (…) que en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero: es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos”⁹.

Así, en el marco del Derecho Administrativo (dentro de la cual se encuentra la regulación ambiental), la Ley General del Procedimiento Administrativo, aprobada por la Ley Nº 27444, ha reconocido el principio de verdad material¹⁰ que, entre otras consideraciones, implica que la Administración Pública al actuar no debe circunscribirse solo a lo que el administrado¹¹ alega o presenta como medio probatorio, sino que también debe actuar de oficio para llegar a la verdad material, que no es otra cosa que la realidad misma. En ese sentido, la autoridad ambiental, como entidad perteneciente a la Administración Pública, no debe actuar limitándose a la mera formalidad, sino que tiene la potestad, en tanto esta le haya sido reconocida legalmente, para ir más allá y preferir lo que manifiesta la realidad.

2. Grupo económico y levantamiento del velo societario

La doctrina del levantamiento del velo societario presupone tener en cuenta la distinción subjetiva de la persona jurídica respecto de sus miembros, y también de esta respecto del grupo económico del que puede formar parte.

2.1. Relación de la persona jurídica y sus miembros

Como hemos mencionado, en el caso específico de la industria minera pueden existir PPM y Mineros Artesanales que sean personas jurídicas que, en virtud de nuestro Código Civil, son sujetos de derecho distintos a quienes las conforman¹². De acuerdo a los elementos que constituyen una persona jurídica, la doctrina ha señalado como tales a los siguientes; i) una pluralidad de personas; ii) un fin lícito y determinado; iii) un patrimonio, y, iv) una organización que haga posible la reducción de la pluralidad concreta de personas a una unidad abstracta¹³.

A partir de lo anterior, puede apreciarse que la persona jurídica es un sujeto de derecho distinto a sus integrantes, por lo que en principio, lo que la persona jurídica realice no debería afectar a estos, y viceversa. En ese sentido, el patrimonio de la persona jurídica se distingue del de sus miembros, siendo que, como regla general, estos no deberían responder con su patrimonio personal ante las obligaciones de la persona jurídica, lo cual tiene mayor relevancia en la responsabilidad limitada que caracteriza a las sociedades anónimas.

Sin embargo, en la realidad, la figura de subjetividad independiente que caracteriza a las personas jurídicas, sobre todo a las sociedades anónimas, y permite que sean el centro de imputación de las consecuencias jurídicas, ha generado su uso frecuente para la evasión de obligaciones de origen legal y contractual¹⁴, cometiendo abuso del derecho¹⁵ y fraude a la ley. Por un lado, en el abuso del derecho se manifiesta un conflicto entre las reglas que dotan de atributos al titular del derecho subjetivo con los principios que sirven de razones últimas para su ejercicio¹⁶. Por otro lado, el fraude a la ley se presenta bajo la apariencia de un acto realizado legítimamente al amparo de normas legales expresas, pero que en el fondo las usa de cobertura para encubrir un acto malicioso, dándole una legalidad aparente, con el afán de incumplir la finalidad de una norma jurídica¹⁷.

2.2. Grupo económico

En general, las personas jurídicas, en tanto sujetos de derecho, cuentan con las prerrogativas para actuar en el Derecho interrelacionándose con otros sujetos con el objetivo de cumplir con el fin lícito para el cual fueron constituidas. Al respecto, dicha actuación no necesariamente debe darse al margen de otras personas jurídicas, sino que de manera similar a las personas naturales, estas pueden actuar en conjunto para obtener un mayor beneficio, generando que en algunos casos se constituyan nuevas personas jurídicas relacionadas o grupos económicos.

Los grupos económicos, o también denominados grupos empresariales, no han sido definidos por una norma jurídica transversal a todas las áreas del Derecho. Sin embargo, consideramos prudente la definición que nos plantea al respecto la Resolución SBS Nº 5780-2015¹⁸ y lo señalado en doctrina¹⁹, por el que un grupo económico cuenta con las siguientes características: i) personalidades jurídicas autónomas entre los integrantes del grupo; ii) relación de control; y, iii) dirección unificada.

Ahora bien, debemos resaltar que es totalmente lícita la existencia de grupos económicos, respondiendo incluso a cuestiones que la legitiman como, por ejemplo, evitar mayores costos de transacción, haciendo más eficiente la producción de bienes o prestación de servicios, entre otros. No obstante, también pueden presentar defectos en la medida en que tienden a concentrar el mercado, la riqueza, así como permiten que a través de personas jurídicas “aparentes”, se evadan obligaciones frente a otros particulares y al Estado, en función de que no llega a brindarse de manera adecuada la información de la real situación de los miembros del grupo económico, lo cual permite que puedan actuar en abuso del derecho o en fraude a la ley.

La RCD31 considera también una definición de grupo empresarial, que solo diferiría, respecto a lo mencionado en este apartado, en que no solo es un conjunto de personas jurídicas, sino también de personas naturales, para lo cual, un criterio preponderante que la determinaría en la fiscalización ambiental es la vinculación entre los miembros del grupo económico.

2.3. La doctrina del levantamiento del velo societario

La doctrina del levantamiento del velo societario se debe a su creación en la jurisprudencia de los tribunales anglosajones, los que la aplicaron con la finalidad de evitar los abusos y fraudes realizados por los integrantes de una persona jurídica, utilizándola como una apariencia que les dotaba de protección a su patrimonio personal a través de la personalidad subjetividad distinta, reflejada en la responsabilidad limitada que caracteriza a las sociedades comerciales. Así, de acuerdo a la doctrina, esta “(…) se constituye en una particular técnica para corregir y sancionar a los antijurídicos que son perpetrados, usando de manera antijurídica el centro de imputación creado por los socios, así como la separación que aquel se ha atribuido”²⁰. En ese sentido, la doctrina ha considerado como supuestos generales de aplicación de esta doctrina a los casos en que: i) existe confusión de patrimonios entre la sociedad y sus miembros; ii) infracapitalización; iii) control o dirección realizada por una persona jurídica a otra (manifestando cierta dependencia de la persona jurídica controlada); y, iv) abuso de la personalidad jurídica por fraude a la ley²¹.

En lo particular, se desprende a primera vista que la doctrina del levantamiento del velo societario se aplica contra la actuación abusiva o fraudulenta de los socios al valerse de una persona jurídica. No obstante, también puede aplicarse a los grupos económicos, en donde se busca como consecuencia principal extender la responsabilidad a la empresa controladora del grupo e incluso a sus filiales. Este criterio ha venido siendo aplicado con mayor intensidad en el plano de la responsabilidad civil como parte del derecho privado.

Ahora bien, en el Derecho público también se ha buscado limitar los supuestos de fraude a la ley y abuso del derecho, lo cual se puede apreciar en mayor medida en el tratamiento tributario contra la evasión y elusión tributaria, en donde la responsabilidad puede recaer solidariamente extendiéndose a los representantes legales y los que designe la persona jurídica. Sin embargo, en dicha normativa no se aborda la posibilidad de que la Administración Pública pueda aplicar por sí misma los efectos de la doctrina del levantamiento del velo societario. Al respecto, algunos autores como María Guerra consideran que la facultad del levantamiento del velo no le debe ser atribuida al funcionario público, sino que podría realizarse solicitando dicha aplicación al Poder Judicial²².

Esta consideración se condice con el principio de legalidad²³ que rige la actuación de las entidades de la Administración Pública en tanto solo cuentan con las facultades de hacer aquello que una norma jurídica le habilita expresamente. Es así que en la medida en que el levantamiento del velo societario responde a la aplicación de la doctrina, que a pesar de ser una fuente de Derecho, se necesita de una norma legal que habilite a la entidad pública para que la ejerza. En cambio, el juez, en tanto realiza función jurisdiccional, no se encuentra tan limitado como el funcionario, sino que tiene un mayor despliegue que lo habilita a emplear el derecho en general para resolver los conflictos entre las partes del proceso, así como para administrar justicia.

Al respecto, la RCD31 para la aplicación del levantamiento del velo societario está considerando como criterio objetivo la determinación de la existencia del grupo económico, presumiendo a nivel legislativo que con ello se buscaría simular ser PPM o Minero Artesanal. Esto se traduciría en que para la fiscalización ambiental no será necesario alegar y probar el abuso del derecho o el fraude a la ley, sino bastará con determinar la existencia del grupo económico y las condiciones que imposibilitan la calidad de PPM o Minero Artesanal.

III. ALCANCES DE LA RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO Nº 31-2014-OEFA/CD

La RCD31 fue emitida para desarrollar las reglas aplicables al artículo 17 de la Ley del SINEFA, la cual en su tercer párrafo señala lo siguiente:

“Cuando el OEFA obtenga indicios razonables y verificables del incumplimiento de las condiciones para que una actividad se encuentre en el ámbito de competencias de los gobiernos regionales, y por tanto su condición actual debiera corresponder al ámbito de competencias del OEFA, este se encuentra facultado para desarrollar las acciones de fiscalización ambiental a que hubiere lugar”.

Así, trasladando el contenido de esta norma al ámbito minero, se desprende que el OEFA puede identificar si efectivamente los PPM y Mineros Artesanales (quienes en principio están sujetos a la competencia de supervisión, fiscalización y sanción en materia ambiental de los gobiernos regionales) cuentan con los elementos previstos en el artículo 91 de la LGM. De no cumplirlos, el OEFA considerará que no cuentan con la condición de PPM o Minero Artesanal y los sujeta a su competencia de fiscalización y sanción.

Por su parte, dentro del objeto de la RCD31 se señala que uno de sus fines es “(…) evitar que quienes desarrollen actividades de mediana o gran minería eludan la fiscalización ambiental a cargo del Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental - OEFA, simulando ser pequeños mineros o mineros artesanales”²⁴. Por ello, como ya se mencionó anteriormente, la RCD31 emplea como un elemento importante la determinación del grupo económico entre los titulares mineros, que si bien individualmente cuentan con personalidad jurídica propia, están sujetos a una fuente de control común, lo que genera que en la realidad actúen como una sola realidad económica²⁵. Respecto a estos factores, un aspecto importante que considera la RCD31 para que se verifique la existencia de un grupo económico es la vinculación de sus integrantes por razones i) contractuales; ii) comerciales; iii) dependencia laboral, de parentesco; iv) conyugales; v) concubinato o de propiedad, a fin de determinar si existe una fuente de control común²⁶.

En ese sentido, en caso de que el OEFA verifique la existencia de un grupo económico de PPM o Mineros Artesanales, que actuando en conjunto bajo una sola dirección, superen los límites para seguir contando con dicha condición (los previstos en el artículo 91 de la LGM), procede a determinar la existencia de responsabilidad administrativa del administrado investigado en un procedimiento administrativo sancionador²⁷.

De lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley del Sinefa y de la RCD31 que la desarrolla, podemos apreciar que el OEFA no se limita a la condición formal de PPM o Minero Artesanal del administrado investigado, sino que en función de una actuación orientada a la búsqueda de la verdad material, obtiene las razones suficientes para preponderar lo que indica la realidad, por encima de la formalidad, es decir aplicando la primacía de la realidad. Asimismo, y como se desprende de la Resolución de Consejo Directivo Nº 55- 2015-OEFA/TFA-SEM, a fin de atribuir responsabilidad administrativa a quien está detrás del control del grupo económico, basta con que esto se determine, sin valorar la fase subjetiva de la existencia de abuso del derecho o fraude, para que se lleve a la práctica los efectos de la doctrina del levantamiento del velo societario, aunque únicamente en lo referido a la responsabilidad administrativa.

Cabe mencionar que la resolución del Tribunal de Fiscalización Ambiental-TFA del OEFA antes mencionada, indica los criterios de la aplicación de la prueba indiciaria para determinar la existencia del grupo económico según las reglas de la RCD31. No obstante ello, debido a que en la práctica administrativa (salvo excepciones como la de Indecopi en la detección de carteles que afectan la libre competencia) no tenemos un desarrollo extenso de la aplicación de la prueba indiciaria, resultará fundamental brindar una motivación adecuada que respete los principios de la lógica y las máximas de la experiencia.

Ahora bien, en función del principio de legalidad se presentan dos cuestiones relacionadas con el alcance del artículo 17 de la Ley del Sinefa y lo desarrollado en la RCD31. La primera se refiere a que según el texto del artículo mencionado, el OEFA luego de determinar que un PPM o Minero Artesanal no cumplen con las condiciones para ser considerados como tales, asume la fiscalización de sus acciones, pronunciándose sobre la existencia de la comisión de una infracción, mas no se señala que luego de corroborar ello, deba ser el mismo OEFA quien aplique la sanción. Al respecto, la Ley del Sinefa, en el literal c)²⁸ del numeral 11.1 de su artículo 11 define a la función fiscalizadora y sancionadora que realiza el OEFA, de lo cual podemos ver que se precisan dos facultades: i) fiscalizadora como aquella que permite investigar la comisión de una posible sanción administrativa y ii) sancionadora como aquella que permite la imposición de sanciones.

Asimismo, en el numeral 12.1²⁹ del artículo 12 de la Ley del Sinefa, se vuelve a manifestar la distinción entre la función fiscalizadora y sancionadora, señalando que terceros pueden fiscalizar, en determinados supuestos que señala la normativa, pero no sancionar, lo cual queda reservado al OEFA.

A partir de una interpretación sistemática de las disposiciones arriba mencionadas de la Ley del Sinefa, podemos apreciar que la función fiscalizadora y la función sancionadora no son las mismas, sobre todo cuando es razonable afirmar que la sanción no es consecuencia necesaria de la fiscalización, puesto que esta puede darse sin determinarse la comisión de una infracción. Es así que encontramos en el principio de legalidad un problema de interpretación de los alcances de las facultades del OEFA para el caso especial de la aplicación del contenido del artículo 17 de la Ley del Sinefa y la RCD31.

Ahora bien, determinados autores³⁰ consideran que la función fiscalizadora del OEFA, en el macroproceso de la fiscalización ambiental, no abarca solamente la determinación de la comisión de una infracción ambiental, sino también la correspondiente emisión de la sanción administrativa. Esta definición nos llevaría a considerar, a diferencia de lo señalado en el párrafo anterior, que la función fiscalizadora involucra también la función sancionadora. Al respecto, debe notarse que en un procedimiento administrativo sancionador ordinario del OEFA (por ejemplo uno en contra de un titular de la gran o mediana minería), la competencia de esta autoridad está definida desde la etapa de supervisión y evidentemente durante el procedimiento administrativo sancionador. En cambio, el sustrato que plantea el artículo 17 de la Ley del Sinefa y la RCD31 involucra el inicio de un procedimiento administrativo sancionador en cuyo marco se determinará si el administrado es o no PPM o Minero Artesanal. De serlo, el OEFA debe archivar el PAS iniciado o remitir lo actuado al gobierno regional respectivo. De lo contrario, es decir si se determina que no corresponde a su condición de PPM o Minero Artesanal, la aplicación de la sanción ocurrirá sin que para estos efectos dicha asunción de competencia (la sancionadora) esté expresamente reconocida en la Ley del Sinefa.

Todo lo anterior nos lleva a concluir que si bien la regla del artículo 17 de la Ley del Sinefa y la RCD31 priorizan atender la realidad sobre las figuras formales en aras de la protección del ambiente, es necesario que legislativamente se planteen precisiones que garanticen la perfecta razonabilidad y coherencia de dicho sistema. Estas precisiones pasan por que se reconozca la posibilidad de que el OEFA asuma competencias en dichos escenarios no solo respecto a su función fiscalizadora sino también sancionadora, y se diseñe un procedimiento administrativo adecuado en el que se ventile la real naturaleza del administrado sujeto a escrutinio.

Referencias bibliográficas

• CASSAGNE, Juan. Derecho Administrativo. Tomo II, Primera edición, Palestra Editores, Lima, 2010.
• COVIELLO, Nicolás. Doctrina General del Derecho Civil. Cuarta edición, Unión Tipográfica Editorial Hispano-Americana, México, 1938.
• GÓMEZ, Hugo. “El macroproceso de la fiscalización ambiental”. En: Revista de Derecho Administrativo, N° 15, Círculo de Derecho Administrativo, 2015.
• MISPIRETA, Carlos. “El allanamiento de la Personalidad Jurídica y el levantamiento del velo societario”. En: Tratado de Derecho Mercantil. Tomo I, Gaceta Jurídica, Lima, 2003.

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* Asociado de Osterling Abogados. Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Miembro del Consejo de Egresados del Círculo de Derecho Administrativo.

1 Numeral 22 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú.

2 Artículo 91.- Son pequeños productores mineros los que:

1. En forma personal o como conjunto de personas naturales, o personas jurídicas conformadas por personas naturales o cooperativas mineras o centrales de cooperativas mineras se dedican habitualmente a la explotación y/o beneficio directo de minerales; y

2. Posean, por cualquier título, hasta dos mil (2,000) hectáreas, entre denuncios, petitorios y concesiones mineras; y, además.

3. Posean, por cualquier título, una capacidad instalada de producción y/o beneficio no mayor de trescientas cincuenta (350) toneladas métricas por día. En el caso de los productores de minerales no metálicos y materiales de construcción, el límite máximo de la capacidad instalada de producción y/o beneficio será de hasta un mil doscientas (1,200) toneladas métricas por día.

En el caso de los yacimientos metálicos tipo placer, el límite máximo de la capacidad instalada de producción y/o beneficio, será de tres mil (3,000) metros cúbicos por día.

Son productores mineros artesanales los que:

1. En forma personal o como conjunto de personas naturales o personas jurídicas conformadas por personas naturales, o cooperativas mineras o centrales de cooperativas mineras se dedican habitualmente y como medio de sustento, a la explotación y/o beneficio directo de minerales, realizando sus actividades con métodos manuales y/o equipos básicos; y

2. Posean, por cualquier título, hasta un mil (1,000) hectáreas, entre denuncios, petitorios y concesiones mineras; o hayan suscrito acuerdos o contratos con los titulares mineros según lo establezca el reglamento de la presente ley; y, además;

3. Posean, por cualquier título, una capacidad instalada de producción y/o beneficio no mayor de veinticinco (25) toneladas métricas por día.

En el caso de los productores de minerales no metálicos y de materiales de construcción, el límite máximo de la capacidad instalada de producción y/o beneficio será de hasta cien (100) toneladas métricas por día.

En el caso de los yacimientos metálicos tipo placer, el límite máximo de capacidad instalada de producción y/o beneficio será de doscientos (200) metros cúbicos por día.

La condición de pequeño productor minero o productor minero artesanal se acreditará ante la Dirección General de Minería mediante declaración jurada bienal.

3 Artículos 9 y 17 del Decreto Supremo N° 13-2002-EM.

4 De acuerdo al artículo VI del Título Preliminar de la Ley General del Ambiente, aprobada por la Ley Nº 28611, el principio de prevención implica lo siguiente:

“Artículo VI.- Del principio de prevención

La gestión ambiental tiene como objetivos prioritarios prevenir, vigilar y evitar la degradación ambiental. Cuando no sea posible eliminar las causas que la generan, se adoptan las medidas de mitigación, recuperación, restauración o eventual compensación, que correspondan”.

5 El literal a) del numeral 4.1 del artículo 4 de la Ley del Sistema de Evaluación del Impacto Ambiental, aprobado por la Ley Nº 27446 señala que la Declaración de Impacto Ambiental, perteneciente a la categoría I “[i]ncluye aquellos proyectos cuya ejecución no origina impactos ambientales negativos de carácter significativo”.

6 El literal b) del numeral 4.1 del artículo 4 de la Ley del Sistema de Evaluación del Impacto Ambiental, aprobado por la Ley Nº 27446 señala que el Estudio de Impacto Ambiental semidetallado, perteneciente a la categoría II “[i]ncluye los proyectos cuya ejecución puede originar impactos ambientales moderados y cuyos efectos negativos pueden ser eliminados o minimizados mediante la adopción de medidas fácilmente aplicables.

Los proyectos clasificados en esta categoría requerirán de un Estudio de Impacto Ambiental Semidetallado (EIA-sd)”.

7 El literal a) del numeral 4.1 del artículo 4 de la Ley del Sistema de Evaluación del Impacto Ambiental, aprobado por la Ley Nº 27446 señala que la Declaración de Impacto Ambiental, perteneciente a la categoría I “[i]ncluye aquellos proyectos cuyas características, envergadura y/o localización, pueden producir impactos ambientales negativos significativos, cuantitativa o cualitativamente, requiriendo un análisis profundo para revisar sus impactos y proponer la estrategia de manejo ambiental correspondiente.

Los proyectos de esta categoría requerirán de un Estudio de Impacto Ambiental detallado (EIA-d)”.

8 De acuerdo a la Resolución de Consejo Directivo N° 43-2015-OEFA/CD.

9 STC Exp. N° 01388-2011-PA/TC, f. j. 4.

10 “1.11. Principio de verdad material.- En el procedimiento, la autoridad administrativa competente deberá verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, para lo cual deberá adoptar todas las medidas probatorias necesarias autorizadas por la ley, aun cuando no hayan sido propuestas por los administrados o hayan acordado eximirse de ellas.

En el caso de procedimientos trilaterales la autoridad administrativa estará facultada a verificar por todos los medios disponibles la verdad de los hechos que le son propuestos por las partes, sin que ello signifique una sustitución del deber probatorio que corresponde a estas. Sin embargo, la autoridad administrativa estará obligada a ejercer dicha facultad cuando su pronunciamiento pudiera involucrar también al interés público”.

11 CASSAGNE, Juan. Derecho Administrativo. Tomo II, Primera edición, Palestra Editores, Lima, 2010, p. 645.

12 Artículo 78 del Código Civil.

“La persona jurídica tiene existencia distinta de sus miembros y ninguno de estos ni todos ellos tienen derecho al patrimonio de ella ni están obligados a satisfacer sus deudas”.

13 COVIELLO, Nicolás. Doctrina General del Derecho Civil. Cuarta edición, Unión Tipográfica Editorial Hispano-Americana, México, 1938, pp. 222-224.

14 MISPIRETA, Carlos. “El allanamiento de la Personalidad Jurídica y el levantamiento del velo societario”. En: Tratado de Derecho Mercantil. Tomo I, Gaceta Jurídica, Lima, 2003, p. 57.

15 Cabe señalar que el artículo 103 de la Constitución Política del Perú señala que no ampara el abuso de derecho.

16 STC Exp. Nº 05859-2009-PA/TC, f. j. 6.

17 MISPIRETA, Carlos. “El allanamiento de la Personalidad Jurídica y el levantamiento del velo societario”. Ob. cit., p. 68.

18 Artículo 8.- Definición de grupo económico

“Entiéndase por grupo económico al conjunto de personas jurídicas y/o entes jurídicos, nacionales o extranjeros, conformado al menos por dos integrantes, cuando alguno de ellos ejerce control sobre el otro u otros, o cuando el control sobre las personas jurídicas y/o entes jurídicos corresponde a una o varias personas naturales que actúan de manera conjunta como una unidad de decisión (…)”.

19 MISPIRETA, Carlos. “El allanamiento de la Personalidad Jurídica y el levantamiento del velo societario”. Ob. cit., p. 80.

20 MISPIRETA, Carlos. “El allanamiento de la Personalidad Jurídica y el levantamiento del velo societario”. Ob. cit., p. 96.

21 Supuestos detallados en GUERRA, María. Levantamiento del velo y responsabilidad de las sociedades anónimas. Primera edición, Grijley, Lima, 2009, pp. 396-401.

22 Ibídem, p. 272.

23 La Ley N° 27444 nos brinda la siguiente definición del principio de legalidad:

“1.1. Principio de legalidad.- Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas”.

24 Numeral 1.2 del artículo 1 de la Resolución de Consejo Directivo Nº 31-2014-OEFA/CD.

25 Numeral 3.4 del artículo 3 de la Resolución de Consejo Directivo Nº 31-2014-OEFA/CD.

26 Numeral 3.5 del artículo 3 de la Resolución de Consejo Directivo Nº 31-2014-OEFA/CD.

27 Numeral 5.4 del artículo 5 de la Resolución de Consejo Directivo Nº 31-2014-OEFA/CD.

28 “c) Función fiscalizadora y sancionadora: comprende la facultad de investigar la comisión de posibles infracciones administrativas sancionables y la de imponer sanciones por el incumplimiento de obligaciones y compromisos derivados de los instrumentos de gestión ambiental, de las normas ambientales, compromisos ambientales de contratos de concesión y de los mandatos o disposiciones emitidos por el OEFA, en concordancia con lo establecido en el artículo 17. Adicionalmente, comprende la facultad de dictar medidas cautelares y correctivas”.

29 Artículo 12.- Supervisión y fiscalización por terceros

“12.1 Las funciones establecidas en el presente capítulo, a excepción de la normativa y la sancionadora, podrán ser ejercidas a través de terceros en lo que corresponda”.

30 GÓMEZ, Hugo. “El macroproceso de la fiscalización ambiental”. En: Revista de Derecho Administrativo. N° 15, Círculo de Derecho Administrativo, 2015. p. 87.