El autor analiza el proyecto de reglamento para la ley que promueve la alimentación saludable de niñas, niños y adolescentes. Tras identificar las principales disposiciones de la norma vigente y de la propuesta reglamentaria, enfoca su análisis en determinar si esta última resulta compatible con las obligaciones asumidas por el Estado peruano en materia de comercio internacional.

MARCO NORMATIVO

Ley de promoción de la alimentación saludable para niños, niñas y adolescentes, Ley Nº 30021 (18/05/2013): arts. 1, 2, 6, inc. 2, 10 y Primera Disposición Complementaria Transitoria.

Disponen publicación del proyecto de reglamento de la Ley de promoción de la alimentación saludable para niños, niñas y adolescentes y el proyecto de decreto supremo que lo aprueba, Res. Min. Nº 524-2016/MINSA: arts. 14, 16 y 17.

PALABRAS CLAVE: Derecho a la alimentación / Niñas, niños y adolescentes / Alimentación saludable / Proyecto de reglamento / Organización Mundial de Comercio

Recibido: 15/09/2016

Aprobado: 22/09/2016

INTRODUCCIÓN

El 17 de mayo de 2013 se publicó en el diario oficial El Peruano la Ley N° 30021, Ley de Promoción de la Alimentación Saludable para Niños, Niñas y Adolescentes (en adelante, Ley N° 30021). Dicha norma tiene por objeto promover y proteger de manera efectiva el derecho a la salud pública, al crecimiento y el desarrollo adecuado de las personas a través de las acciones de educación, el fortalecimiento y fomento de la actividad física, la implementación de kioscos y comedores saludables en las instituciones de educación básica regular y la supervisión de la publicidad, la información y otras prácticas relacionadas con los alimentos y bebidas no alcohólicas dirigidas a los niños, niñas y adolescentes. Ello, con la finalidad de reducir y eliminar las enfermedades vinculadas con el sobrepeso, la obesidad y las enfermedades crónicas conocidas como no transmisibles.

Recientemente, mediante Resolución Ministerial Nº 524-2016-MINSA se prepublicó el proyecto de reglamento de la Ley Nº 30021 en el diario oficial El Peruano, el 26 de julio de 2016.

Al respecto, debe señalarse que, mediante Resolución Legislativa Nº 26407, publicada el 19 de enero de 1995, el Congreso de la República aprobó el “Acuerdo por el que se establece la Organización Mundial del Comercio (OMC) y los Acuerdos Comerciales Multilaterales contenidos en el Acta Final de la Ronda de Uruguay”, entre los cuales se encuentra el Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio (en adelante, Acuerdo OTC), que son de obligatorio cumplimiento para el Perú.

En tal sentido, resulta relevante analizar si la Ley Nº 30021 y su proyecto de reglamento son compatibles con los compromisos adquiridos en el marco de la OMC, así como con los demás acuerdos comerciales suscritos por el Perú.

I. ANÁLISIS

1. Principales disposiciones de la Ley N° 30021

• Objeto: El artículo 1 de la Ley N° 30021, “Ley de Promoción de la Alimentación Saludable para Niños, Niñas y Adolescentes” (la Ley) indica que esta tiene por objeto la promoción y protección efectiva del derecho a la salud pública, al crecimiento y desarrollo adecuado de las personas a través de la educación, fortalecimiento y fomento de la actividad física y supervisión de la publicidad (incluye etiquetado), información y otras prácticas.

• Ámbito de aplicación: El artículo 2 de Ley N° 30021, señala que dicha norma se aplica a todas las personas naturales y jurídicas que comercialicen, importen, suministren y fabriquen alimentos procesados (que se encuentren dirigidos preferentemente a menores de 16 años) así como al anunciante de dichos productos. Se excluyen los alimentos y las bebidas no alcohólicas en estado natural, no sometidas a proceso de industrialización.

• Listado de productos: El literal 6.2 del artículo 6 de la Ley señala que los kioscos y los comedores escolares brindan exclusivamente alimentos y bebidas saludables conforme a los estándares que establece el Ministerio de Salud, a través de un listado de alimentos adecuados para cada edad, basado en el reglamento.

• Advertencias publicitaria: El artículo 10 de la Ley se refiere a las advertencias publicitarias de los alimentos y bebidas no alcohólicas con grasas trans y alto contenido de azúcar, sodio y grasas saturadas. Dicha advertencia publicitaria será aplicable a los alimentos y las bebidas no alcohólicas que superen los parámetros técnicos establecidos en el reglamento correspondiente. Sin embargo, dicho artículo incluye también a la publicidad que se consigna en el producto. En este punto resulta importante mencionar que la Ley define como publicidad en producto a toda publicidad fijada en el empaque, en el envase o en el cuerpo del producto.

• Reglamentación de parámetros técnicos: La Primera Disposición Complementaria Transitoria de la Ley dispone la reglamentación de los parámetros técnicos para los alimentos y bebidas no alcohólicas referentes al alto contenido de azúcar, sodio y grasas saturadas, así como para los alimentos con contenido de grasas trans, específicamente, sobre el proceso gradual de reducción de grasas trans hasta su eliminación. Estos parámetros técnicos debe estar basados en el conjunto de recomendaciones emitidas por el organismo intergubernamental en salud: Organización Mundial de la Salud-Organización Panamericana de la Salud OMS-OPS.

• Principio de veracidad publicitaria: La Ley N° 30021 señala que los mensajes publicitarios deben ser claros, objetivos y pertinentes, teniendo en cuenta que el público infantil y adolescente no tiene la capacidad ni la experiencia suficiente para valorar o interpretar debidamente la naturaleza de dichos mensajes.

2. Principales disposiciones del proyecto de Reglamento de la Ley N° 30021

• El artículo 14 del proyecto de reglamento regula el ámbito de aplicación de las disposiciones sobre publicidad, teniendo en consideración un análisis integral de la Ley. Es por ello, que el citado artículo prescribe que los artículos 8, 9 y 10 de la Ley serán aplicables exclusivamente a los anuncios que, de manera concurrente, presenten los siguientes requisitos:

a) Deben promocionar o incentivar el consumo de alimentos o bebidas no alcohólicas procesados;

b) Deben promocionar o incentivar el consumo de alimentos o bebidas a los cuales se apliquen las advertencias publicitarias contenidas en el artículo 10 de la Ley; y,

c) Deben ser atractivos y encontrarse dirigidos preferentemente a menores de 16 años.

• El artículo 16 señala que las advertencias publicitarias establecidas en el artículo 10 de la Ley serán aplicables a aquellos alimentos y bebidas no alcohólicas cuyo contenido en grasas saturadas, sodio y azúcar superen los parámetros técnicos establecidos en dicho Reglamento.

• Por otra parte, el artículo 17 del proyecto de Reglamento establece la forma en que se deberán consignar las advertencias publicitarias prescritas en el artículo 10 de la Ley, teniendo en consideración las características especiales de cada medio de comunicación en el que se difunden los anuncios que se encuentran en el ámbito de aplicación del citado cuerpo legal. En este punto, cabe precisar que las pautas establecidas en el artículo 17 buscan brindar criterios claros a los agentes económicos y a la autoridad encargada de aplicar la Ley, así como asegurar que los consumidores puedan observar claramente e informarse sobre las advertencias aplicables a los anuncios publicitarios que se encuentran bajo el ámbito de la Ley.

3. Sobre el Proyecto de Reglamento y la Ley como reglamentos técnicos y su consistencia con el Acuerdo OTC de la OMC

El punto 1 del Anexo 1 del Acuerdo sobre OTC establece la siguiente definición:

“1. Reglamento técnico

Documento en el que se establecen las características de un producto o los procesos y métodos de producción con ellas relacionados, con inclusión de las disposiciones administrativas aplicables, y cuya observancia es obligatoria. También puede incluir prescripciones en materia de terminología, símbolos, embalaje, marcado o etiquetado aplicables a un producto, proceso o método de producción, o tratar exclusivamente de ellas” (el énfasis es agregado).

Por consiguiente, de acuerdo a la definición antes expuesta, la Ley y el Proyecto de Reglamento podrían ser calificados como “reglamentos técnicos”, de conformidad con lo establecido en el Acuerdo sobre OTC.

Siendo ello así, debe tenerse presente a continuación que el Acuerdo OTC reconoce el derecho de los miembros a adoptar los reglamentos técnicos que consideren necesarios para alcanzar un objetivo legítimo, siempre que con ello no se creen obstáculos innecesarios al comercio internacional. En ese sentido, el párrafo 2.2 del Acuerdo OTC enumera, de manera no exhaustiva, diversos objetivos legítimos que justificarían la adopción de un reglamento técnico, el cual no debería restringir el comercio más de lo necesario para alcanzar.

En tal sentido, para que dichos reglamentos técnicos se encuentren justificados a los efectos del Acuerdo OTC, es conveniente analizar lo siguiente:

a) Si el reglamento técnico persigue un objetivo legítimo¹.

b) En caso de perseguir un objetivo legítimo, si el reglamento técnico resulta ser una medida necesaria para alcanzar dicho objetivo (test de necesidad).

c) Si dicho reglamento técnico pudiera ser discriminatorio o no.

a) Sobre el objetivo legítimo

A través de una lectura conjunta de los artículos 1 y 10 de la Ley Nº 30021, así como de los artículos 2², 14 y 16 del proyecto de Reglamento, se observa que el objetivo de las advertencias publicitarias o etiquetado nutricional obligatorio es promover y proteger de manera efectiva, entre otros, el derecho a la salud pública, al crecimiento y desarrollo adecuado de las personas, a través de la supervisión de la información y otras prácticas relacionadas con los alimentos y bebidas no alcohólicas dirigidas a los niños, niñas y adolescentes para reducir y eliminar las enfermedades vinculadas con el sobrepeso, la obesidad y las enfermedades crónicas conocidas como no transmisibles.

Por lo tanto, se desprende que la Ley y su proyecto de Reglamento (como Reglamentos Técnicos) tienen entre sus objetivos promover y proteger de manera efectiva la salud pública, haciendo énfasis en la salud de los niños, niñas y adolescentes, con lo cual dicho objetivo calificaría como legítimo al amparo del párrafo 2.2 del artículo 2 del Acuerdo OTC, antes señalado.

No obstante, resulta cuestionable en qué medida los referidos Reglamentos Técnicos contribuyen a alcanzar el objetivo legítimo contenido en el artículo 1 de la Ley Nº 30021, toda vez que no es clara la relación directa entre el objetivo legítimo y las medidas que se busca adoptar para mitigar las referidas enfermedades no transmisibles, como la obesidad.

b) Sobre el test de necesidad

Seguidamente, corresponde analizar si los Reglamentos Técnicos no restringirían el comercio más de lo necesario para alcanzar su objetivo legítimo. Al respecto, el párrafo 2.4 del artículo 2 del Acuerdo OTC establece, como regla general que, cuando sean necesarios reglamentos técnicos y existan normas internacionales pertinentes o sea inminente su formulación definitiva, los miembros utilizarán esas normas internacionales, o sus elementos pertinentes, como base de sus reglamentos técnicos. Adicionalmente, a modo de excepción, dicha disposición posibilita a tales miembros apartarse de las mismas cuando estas sean ineficaces o inapropiadas para el logro de los objetivos legítimos perseguidos.

De ese modo, podría resultar de aplicación lo dispuesto en el párrafo 2.5 del artículo 2 del Acuerdo OTC, el cual establece que siempre que un reglamento técnico se adopte para alcanzar un objetivo legítimo y esté en conformidad con las normas internacionales pertinentes, se presumirá iuris tantum, que no crea un obstáculo innecesario al comercio internacional.

Sobre el particular, el Órgano de Apelación de Estados Unidos-Atún II (México), ha establecido que un elemento necesario de la definición de una norma “internacional” a los efectos del Acuerdo OTC es la aprobación de la norma por una “institución internacional con actividades de normalización”, es decir, una institución que tenga actividades reconocidas en el ámbito de la normalización y esté abierta a las instituciones competentes de por lo menos todos los miembros de la OMC³.

Asimismo, a efectos de aplicar una norma internacional como base para algún reglamento técnico, se debe determinar si se trata de una norma internacional “pertinente” para el reglamento a la cual se pretenda aplicar.

Al respecto, el Grupo Especial del Caso Unión Europea – Sardinas, señaló que el sentido corriente del término inglés relevant (“pertinente”) es bearing upon or relating to the matter in hand; pertinent (“referente o relativo a la cuestión de que se trata”)⁴. Por lo tanto, para que sea una norma internacional pertinente, las Recomendaciones de la OMS-OPS deberán estar referidas o relacionadas con el producto al cual se aplicará.

Por otra parte, el artículo 4.2 del Acuerdo OTC señala que en caso de que exista una norma internacional pertinente, los miembros deben utilizar esa norma internacional “como base”, lo que significa que deben utilizar las normas internacionales como “elemento principal o principio fundamental”⁵. De acuerdo con la jurisprudencia, el uso de una norma internacional como base no impone una obligación de poner el reglamento técnico en conformidad con la norma internacional pertinente; lo cual da a los miembros de la OMC cierto grado de latitud en el cumplimiento de la obligación establecida en el párrafo 4 del artículo 2 del Acuerdo OTC⁶.

En adición a ello, cabe mencionar que el Grupo Especial, Estados Unidos-EPO, estableció que en el contexto del artículo 2.4 un medio “ineficaz” significa un medio que no cumple la función necesaria para alcanzar el objetivo legítimo perseguido, mientras que un medio es “inapropiado” cuando no es especialmente idóneo para el logro de ese objetivo⁷.

De ese modo, se reconoce que pueden existir formas diversas en que los miembros de la OMC utilicen la norma internacional pertinente para la elaboración de sus reglamentos técnicos. En este sentido, ellos no están obligados a utilizar la norma internacional pertinente si esta es ineficaz o inapropiada para el logro de los objetivos legítimos perseguidos por el reglamento técnico y, por ende, no consideramos apropiado incorporar a las Recomendaciones de la OMS/OPS como una referencia específica dentro de la Ley Nº 30021, pues ello significaría que no existiría la posibilidad de evaluar la pertinencia de tales recomendaciones o de otras normas internacionales que puedan resultar pertinentes.

En ese sentido, puede observar que no existe claridad en el sustento de los Reglamentos Técnicos sobre si las recomendaciones de la OMS-OPS a las que se hace referencia en la Primera Disposición Complementaria Transitoria de la Ley y que también incide en el Proyecto de Reglamento, podrían calificar como “normas internacionales pertinentes”, por lo que el requerimiento de advertencia publicitaria en los productos procesados podría ser incompatible con el artículo 2.4 del Acuerdo OTC y ser considerado innecesario.

c) Sobre los reglamentos técnicos como medida no discriminatoria y sobre la elaboración de los parámetros técnicos

El requisito de advertencia publicitaria (artículo 10 de la Ley y artículo 14 del Proyecto de Reglamento) en los productos procesados que superen los parámetros técnicos no sería discriminatorio de jure con el artículo 2.1 del Acuerdo OTC. Sin embargo, podría presentarse una discriminación de facto si es que los productos excluidos del alcance de la medida (productos no procesados) contienen los mismos componentes que los productos incluidos (productos procesados) y existe una correlación efectiva entre esta exclusión y el origen de los productos excluidos (productos similares importados).

En el marco de la OMC, para todo reglamento técnico, debe seguirse el procedimiento de notificación establecido en el Acuerdo OTC, el cual se describe en el artículo 2.9 del mismo. En este sentido, correspondería notificar la medida a la OMC y dar un plazo prudencial (90 días en el caso de Perú por normativa andina) para que los demás miembros de la OMC puedan formular observaciones por escrito, antes de que la medida entre efectivamente en vigencia (tomando en cuenta las observaciones formuladas por los demás miembros). Adicionalmente, cabe mencionar que esta obligación de notificación también está contenida en las disposiciones correspondientes de la Comunidad Andina (en adelante, CAN) y de los Acuerdos Comerciales Bilaterales suscritos por el Perú con sus principales socios comerciales.

Por su parte, de acuerdo a la Decisión 562 de la Comunidad Andina, todos los reglamentos técnicos entrarán en vigencia a los 6 meses de su publicación, en aras de otorgar un tiempo necesario de adecuación para los productores e importadores.

Por lo anteriormente señalado y con la finalidad de que la medida cumpla con nuestros compromisos de transparencia asumidos en materia de Obstáculos Técnicos al Comercio, es necesario que, de darse una modificación de la Ley Nº 30021 y esta constituya un reglamento técnico, deberá ser notificada de acuerdo al procedimiento antes mencionado. En el Perú, el organismo nacional encargado de dicha notificación ante la OMC, CAN y socios comerciales bilaterales es el Ministerio de Comercio Exterior y Turismo.

Sin perjuicio de lo anterior, cabe señalar que el proyecto de parámetros técnicos sobre los alimentos y bebidas no alcohólicas procesados referentes al alto contenido de azúcar, sodio y grasas saturadas y de la reducción gradual de grasas trans hasta su eliminación que se desprende de la Ley Nº 30021, fue notificado ante la OMC y la CAN el 20 de mayo de 2014, otorgando un plazo para comentarios de 90 días que venció el 31 de julio del mismo año. Posteriormente, el 18 de abril del presente año se publicó la versión final del mencionado reglamento.

4. Procedimientos de transparencia y notificación

En el caso particular, la Ley Nº 30021 podría infringir la obligación de transparencia establecida en los artículos 2.9 y 2.11 del Acuerdo OTC ya que aún no ha sido notificada a la Secretaría de la OMC previamente a su adopción formal, imposibilitando a los países miembros de la OMC que formulen observaciones a sus disposiciones en caso las consideren –por ejemplo–, obstáculos innecesarios al comercio. Sin embargo, se tiene previsto notificar a la OMC el referido proyecto de Reglamento de la Ley N° 30021.

CONCLUSIONES

Por lo antes expuesto, se considera que la Ley Nº 30021, Ley de Promoción de la alimentación saludable para niños, niñas y adolescentes, y su proyecto de Reglamento, contienen disposiciones que califican como reglamentos técnicos, de conformidad con lo establecido en el Acuerdo OTC.

Dichos reglamentos técnicos persiguen un objetivo legítimo, sin embargo no existe un adecuado sustento en las normas antes señaladas a efectos de determinar que los referidos reglamentos técnicos se encuentran basados en normas internacionales pertinentes.

Por otra parte, es preciso señalar que los mencionados reglamentos técnicos, al aplicarse solo a productos procesados, podrían ser considerados discriminatorios de facto, si es que dichos productos excluidos (alimentos no procesados) contuvieran los mismos componentes que los productos incluidos (alimentos procesados) y fueran considerados productos similares.

______________________________________________________________

* LLM en Droit International et Européen Economique et Commercial en la Universidad de Lausanne. Profesional de Derecho en el despacho viceministerial de Comercio Exterior del Ministerio de Comercio Exterior y Turismo. Exespecialista legal del Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental y del Servicio Nacional de Áreas Naturales Protegidas por el Estado peruano. Miembro del Consejo de Egresados del Círculo de Derecho Administrativo de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

1 Sobre el particular, para determinar si un reglamento técnico persigue un objetivo legítimo se debe considerar la siguiente lista no exhaustiva:

• La protección de la salud y a vida de las personas y de los animales y la preservación de los vegetales.

• La protección del medio ambiente

• La protección de sus intereses esenciales en materia de seguridad

2 Ámbito de aplicación

Las disposiciones contenidas en el presente Reglamento son de aplicación en el ámbito nacional, regional y local, en el sector público y privado. Asimismo, alcanzan a todas las personas naturales y jurídicas que fabriquen, comercialicen, importen, suministren y anuncien alimentos procesados dentro del territorio nacional, que se encuentren dirigidos preferentemente a menores de 16 años.

Se encuentran excluidos de la presente reglamentación los anuncios dirigidos a un mercado distinto al peruano.

3 Informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos-Atún II (México), párrafo 359.

4 Informe del Grupo Especial Unión Europea - Sardinas, párrafo 7.68.

5 Real Academia Española. Disponible en: <http://lema.rae.es/drae/?val=base>.

6 Informe del Órgano de Apelación, CE - Hormonas, donde se constata que “basado en” no significa “en conformidad con”.

7 Informe del Grupo Especial, Estados Unidos-EPO, párrafo 7.730.