Las gestantes y madres que trabajan, dadas sus características fisiológicas y necesidades, gozan de beneficios especiales que los empleadores deben conocer para evitar contingencias. Por ello, a manera de preguntas y respuestas, se desarrollarán los beneficios y condiciones laborales que asisten a las colaboradoras en estado de gestación y a las madres que cuentan con hijos menores.

Régimen especial

¿Las madres trabajadores gozan de un régimen laboral especial?

Propiamente, las mujeres que trabajan en estado de gestación o que cuentan con hijos menores no gozan de un régimen laboral especial que regule beneficios sociolaborales distintos a los aplicables al régimen laboral general; por tal razón, su contratación, el pago de beneficios sociales, remuneración, seguro de salud y pensiones se rigen por las mismas reglas de un trabajador común.

No obstante ello, el legislador peruano ha considerado que este grupo debe ser protegido a través de normas adicionales debido a su condición de gestantes y madres y las necesidades particulares que podrían surgir de tal situación. En tal sentido, existen numerosas normas de protección y promoción dirigidas a tal fin.

Descanso pre y posnatal

¿En qué consiste el descanso pre y posnatal?

El descanso pre y posnatal, también conocido como descanso por maternidad, es el derecho de la trabajadora gestante de gozar de 49 días de descanso de forma anticipada al parto (prenatal) y 49 días de descanso siguientes al parto (posnatal).

El descanso posnatal se extenderá por 30 días naturales adicionales en los casos de nacimiento múltiple o nacimiento de niños con discapacidad debidamente acreditada.

Para determinar el inicio o término del descanso pre y posnatal deberá contarse con el informe correspondiente del médico tratante que determine la fecha probable de parto.

Ley que precisa el goce del derecho de descanso prenatal y posnatal de la trabajadora gestante, Ley N° 26644, art. 1.

¿Qué tratamiento debe darse al descanso por maternidad frente al adelanto del alumbramiento?

En los casos en que se produzca adelanto del alumbramiento respecto de la fecha probable del parto fijada para establecer el inicio del descanso prenatal, los días de adelanto se acumularán al descanso posnatal. Si el alumbramiento se produjera después de la fecha probable de parto, los días de retraso serán considerados como descanso médico por incapacidad temporal para el trabajo y pagados como tales.

Los descritos se resumen en el gráfico N° 1 que se muestra a continuación.

Ley que precisa el goce del derecho de descanso prenatal y posnatal de la trabajadora gestante, Ley N° 26644, art. 3.

¿La trabajadora gestante puede postergar su descanso prenatal?

El goce de descanso prenatal podrá ser diferido, parcial o totalmente, y acumulado al periodo de descanso posnatal, siempre y cuando cuente con la autorización médica correspondiente.

La decisión de la trabajadora gestante deberá ser comunicada al empleador con una antelación no menor de dos (2) meses a la fecha probable del parto. La comunicación deberá estar acompañada del informe médico que certifique que la postergación del descanso prenatal no afectaría, en modo alguno, a la trabajadora gestante o al concebido.

La postergación del descanso prenatal no autoriza a la trabajadora gestante a variar o abstenerse del cumplimiento de sus labores habituales, salvo que medie acuerdo al respecto con el empleador.

Ley que precisa el goce del derecho de descanso prenatal y posnatal de la trabajadora gestante, Ley Nº 26644, arts. 1y 2.

¿El goce del descanso vacacional tiene un tratamiento especial frente a las trabajadoras gestantes?

Sí. La trabajadora gestante tiene derecho a que el periodo de descanso vacacional por récord cumplido y aún pendiente de goce, se inicie a partir del día siguiente de vencido el descanso posnatal. Tal voluntad la deberá comunicar al empleador con una anticipación no menor de 15 días calendario al inicio del goce vacacional.

Ley que precisa el goce del derecho de descanso prenatal y posnatal de la trabajadora gestante, Ley Nº 26644, art. 4.

Mujeres gestantes y centro de riesgo

¿Las mujeres gestantes tienen un tratamiento especial frente a actividades de riesgo?

Sí. En los centros de trabajo las mujeres gestantes solicitarán al empleador no realizar labores que pongan en peligro su salud y/o la del desarrollo normal del embrión y el feto durante el periodo de gestación. Para ello la condición de gestante deberá estar certificada por el médico tratante.

Después de tomar conocimiento de lo solicitado, el empleador asignará a la mujer gestante labores que no pongan en riesgo la salud y/o desarrollo normal del embrión y el feto durante el periodo de gestación, sin afectar sus derechos laborales.

Si bien no está establecido expresamente por una norma, el empleador mantiene la obligación descrita en el párrafo anterior aun ante la falta de solicitud de la trabajadora interesada, siempre y cuando sea posible acreditar que tomó conocimiento –por cualquier medio– del estado de gestación de la colaboradora. Está afirmación se desprende del sistema de gestión de seguridad y salud en el trabajo que corresponde implementar a las empresas y/o entidades empleadoras.

Ley de protección a favor de la mujer gestante que realiza labores que pongan en riesgo su salud y/o el desarrollo normal del embrión y el feto, Ley Nº 28048, art. 1.

¿Qué situaciones representan riesgo para las trabajadoras gestantes?

Las situaciones susceptibles de poner en riesgo la salud de la mujer gestante y/o el desarrollo normal del embrión y el feto pueden derivar de las condiciones del trabajo a que se someten las trabajadoras gestantes y, por otro lado, de los propios cambios fisiológicos. Estas últimas son condiciones inherentes a la mujer frente a sus actividades laborales.

Los riesgos específicos que se derivan de cada una de las situaciones descritas se detallan en el cuadro N° 1 que se presenta a continuación. Asimismo, de manera referencial, se han establecido aquellas actividades que podrán ser realizadas en determinada medida, así como aquellas otras que en ningún caso podrán ser cumplidas por colaboradoras gestantes al representar un grave riesgo para su salud y seguridad (ver cuadro N° 2). Estas últimas actividades han sido desarrolladas de manera enunciativa, mas no excluyente, en el listado de los agentes físicos, químicos, biológicos, ergonómicos y psicosociales que generan riesgos para la salud de la mujer gestante y/o el desarrollo normal del embrión y el feto, sus correspondientes intensidades, concentraciones o niveles de presencia y los periodos en los que afecta el embarazo.

Reglamento de la Ley de protección a favor de la mujer gestante que realiza labores que pongan en riesgo su salud y/o el desarrollo normal del embrión y el feto, D. Sup. Nº 009-2004-TR, artículo 2 y Tercera Disposición Transitoria Final.

Aprueban el listado de los agentes físicos, químicos, biológicos, ergonómicos y psicosociales que generan riesgos para la salud de la mujer gestante y/o el desarrollo normal del embrión y el feto, sus correspondientes intensidades, concentraciones o niveles de presencia y los periodos en los que afecta el embarazo; el listado de actividades, procesos, operaciones o labores, equipos o productos de alto riesgo; y, los lineamientos para que las empresas puedan realizar la evaluación de sus riesgos.

Res. Min. Nº 374-2008-TR, pássim.

¿Las trabajadoras gestantes que prestan actividades en centros de riesgo tienen acceso a un beneficio especial con relación a la prestación de sus servicios?

Específicamente, le corresponde a la trabajadora gestante la asignación de labores distintas a las habituales, incluso el cambio de puesto de trabajo. Ambas medidas son de carácter temporal y se mantienen en tanto persista alguna de las situaciones susceptibles de poner en riesgo la salud de la mujer gestante y/o el desarrollo normal del embrión y el feto. En cualquier caso, las medidas en mención concluirán con el parto.

Sin perjuicio de lo señalado, por pacto individual o convenio colectivo se puede acordar extender la medida hasta que concluya el periodo de lactancia, en atención a los riesgos que puedan afectar al recién nacido a través de la leche materna.

Reglamento de la Ley de protección a favor de la mujer gestante que realiza labores que pongan en riesgo su salud y/o el desarrollo normal del embrión y el feto, D. Sup. Nº 009-2004-TR, art. 3.

¿Qué obligaciones tienen los empleadores en el sistema de seguridad y salud ocupacional cuando cuentan con colaboradas gestantes?

El empleador, como parte de sus obligaciones en materia de seguridad y salud en el trabajo, deberá:

• Evaluar los riesgos por exposición a agentes físicos, químicos, biológicos, ergonómicos y psicosociales, procedimientos o condiciones de trabajo que, por el puesto de trabajo o por las labores que se realizan, puedan afectar la salud de la mujer gestante y/o el desarrollo normal del embrión y el feto, de manera cierta o potencial. Dicha evaluación debe contemplar:

- Naturaleza, grado y duración de la exposición.

- Valores límite permitidos de exposición.

- Posibles efectos en la salud de las trabajadoras expuestas a riesgos particulares.

• Poner en conocimiento del personal el resultado de la evaluación de riesgos que pueden afectar la salud de la mujer gestante y/o el desarrollo normal del embrión y el feto.

• Repetir la evaluación cada vez que se produzca un cambio en las condiciones de trabajo que pueda implicar una exposición de los trabajadores.

Reglamento de la Ley de protección a favor de la mujer gestante que realiza labores que pongan en riesgo su salud y/o el desarrollo normal del embrión y el feto, D. Sup. Nº 009-2004-TR, art. 4.

¿Qué procedimiento debe atender el empleador para estimar el nivel de riesgo de las gestantes en el centro de trabajo?

Para hacer la evaluación de riesgos se considerará como mínimo la metodología que se muestra en el gráfico N° 2.

Aprueban el listado de los agentes físicos, químicos, biológicos, ergonómicos y psicosociales que generan riesgos para la salud de la mujer gestante y/o el desarrollo normal del embrión y el feto, sus correspondientes intensidades, concentraciones o niveles de presencia y los periodos en los que afecta el embarazo; el listado de actividades, procesos, operaciones o labores, equipos o productos de alto riesgo; y, los lineamientos para que las empresas puedan realizar la evaluación de sus riesgos, Res. Min. N° 374-2008-TR, anexo 7.

¿En qué oportunidad la trabajadora gestante debe solicitar no realizar labores que pongan en riesgo su salud y seguridad?

El derecho a no realizar labores que pongan en riesgo la salud de la mujer gestante puede ser ejercido cuando se presente alguna de las situaciones susceptibles de poner en riesgo la salud de la mujer gestante y/o el desarrollo normal del embrión y el feto, ya sea al inicio o durante el periodo de gestación.

La solicitud deberá adjuntar el certificado médico respectivo con la información que se detalla en el cuadro N° 4.

Reglamento de la Ley de protección a favor de la mujer gestante que realiza labores que pongan en riesgo su salud y/o el desarrollo normal del embrión y el feto, D. Sup. Nº 009-2004-TR, arts. 6 y 7.

¿Cómo debe proceder el empleador ante la solicitud de cambio de puesto de trabajo de la trabajadora gestante?

El empleador debe proceder a la modificación de las labores de manera inmediata. De existir riesgo inminente, el empleador apartará a la trabajadora de las labores que ocasionan el riesgo a su salud y/o al desarrollo normal del embrión y el feto, sin perjuicio de que se atienda a su solicitud.

De no haber realizado la evaluación de riesgos correspondientes, el empleador deberá aplicar directamente los listados I y II señalados de manera referencial como riesgos inminentes en el Reglamento de la Ley de protección a favor de la mujer gestante que realiza labores que pongan en riesgo su salud y/o el desarrollo normal del embrión y el feto.

El empleador solo podrá negar la modificación de las labores, después de realizada una visita inspectiva del servicio de Inspección del Trabajo que certifique la no existencia de riesgos para la salud de la mujer gestante y/o el desarrollo del feto y el embrión.

Reglamento de la Ley de protección a favor de la mujer gestante que realiza labores que pongan en riesgo su salud y/o el desarrollo normal del embrión y el feto, D. Sup. Nº 009-2004-TR, arts. 7 y 8.

¿Qué consideraciones debe atender el empleador al momento de asignar nuevas labores a la trabajadora gestante?

El empleador, con el fin de asignar labores que no pongan en riesgo la salud de la mujer gestante y/o el desarrollo del embrión y el feto, deberá:

• Efectuar cambios en la manera de realizar las mismas labores, sin modificación del puesto de trabajo. En este caso, debe adaptar física o técnicamente las condiciones de trabajo con la finalidad de controlar, limitar o eliminar los riesgos existentes.

• Si la medida anterior no fuera posible, por imposibilidad técnica u objetiva, o no resultara razonable o suficiente para controlar los riesgos existentes, el empleador deberá modificar las labores a través de un cambio de puesto de trabajo a un puesto similar en atención a su categoría ocupacional.

• Si no fuera posible asignar labores que no pongan en riesgo su salud y/o el desarrollo normal del embrión y el feto dentro de la categoría ocupacional de la trabajadora, de acuerdo a lo señalado anteriormente, se le asignará labores en un puesto de trabajo perteneciente a una categoría ocupacional distinta, sea esta inferior o superior.

Por convenio colectivo se podrá establecer la suspensión de las labores, con la obligación del empleador de pagar un monto mensual a la trabajadora que no podrá ser inferior a lo que le correspondería como subsidio por incapacidad temporal.

Reglamento de la Ley de protección a favor de la mujer gestante que realiza labores que pongan en riesgo su salud y/o el desarrollo normal del embrión y el feto, D. Sup. Nº 009-2004-TR, art. 9.

¿La modificación de funciones y/o categoría tiene algún impacto en los beneficios de la trabajadora gestante?

La asignación de nuevas funciones o cambio de categoría que no pongan en riesgo la salud de la mujer gestante y/o el desarrollo normal del embrión y el feto, a través de cualquiera de las medidas, no afectará los derechos laborales, económicos o profesionales de la trabajadora. Al respecto, corresponde considerarse lo siguiente:

• En caso de que la trabajadora se mantenga en su puesto o sea cambiada a otro puesto de su misma categoría ocupacional, mantendrá los mismos derechos laborales, económicos y profesionales.

• En caso de que la trabajadora haya sido cambiada a un puesto de trabajo de una categoría o grupo ocupacional inferior, mantendrá los derechos laborales, económicos y profesionales de su puesto de origen, incluidos los que dependen del cargo.

• En caso de que la trabajadora haya sido cambiada a un puesto de trabajo de una categoría o grupo ocupacional superior al de su puesto de origen, tendrá derecho a recibir los montos adicionales por desempeñar ese puesto.

Sin embargo, concluida la situación que dio origen al cambio de labores, la trabajadora deberá retornar a su puesto habitual en las condiciones originales, sin que esta pueda alegar hostilidad laboral.

Reglamento de la Ley de protección a favor de la mujer gestante que realiza labores que pongan en riesgo su salud y/o el desarrollo normal del embrión y el feto, D. Sup. Nº 009-2004-TR, art. 10.

¿En qué plazo debe retornar el empleador a la trabajadora gestante a su puesto de origen?

El empleador está obligado a retornar a la trabajadora a sus labores originarias una vez concluida la situación que dio origen al cambio de labores, en un plazo que no superará los 15 días naturales o, con posterioridad del parto, inmediatamente a su retorno al centro de trabajo culminado su descanso posnatal.

De no cumplirse con las condiciones descritas, la trabajadora podrá accionar, de ser el caso, por hostilidad laboral, sin perjuicio de las sanciones que pueda imponer la autoridad inspectiva de trabajo.

Reglamento de la Ley de protección a favor de la mujer gestante que realiza labores que pongan en riesgo su salud y/o el desarrollo normal del embrión y el feto, D. Sup. Nº 009-2004-TR, art. 11.

¿Cómo puede proceder la trabajadora gestante ante el incumplimiento del empleador de asignarle nuevas funciones que no pongan en riesgo su salud?

En caso de que el empleador no cumpla con asignar a la mujer gestante labores que no pongan en riesgo su salud y/o el desarrollo normal del embrión y el feto, la trabajadora podrá interrumpir su actividad laboral, sin perjuicio de cumplir con sus demás obligaciones laborales, siempre que razonablemente considere que existe un peligro inminente que ponga en riesgo su salud o seguridad.

A estos efectos, la trabajadora comunicará a su empleador que no realizará las labores que le ocasionan un riesgo en su salud y/o en el desarrollo normal del embrión y el feto hasta que se le asignen labores que no perjudiquen su estado.

Una vez que el empleador asigne y comunique a la trabajadora las nuevas labores que no supongan un riesgo en su salud y/o en el desarrollo normal del embrión y el feto, la trabajadora deberá cumplir con las nuevas labores encomendadas, de manera inmediata.

Reglamento de la Ley de protección a favor de la mujer gestante que realiza labores que pongan en riesgo su salud y/o el desarrollo normal del embrión y el feto, D. Sup. Nº 009-2004-TR, art. 12.

Permiso por lactancia

¿En qué consiste el permiso por lactancia materna?

La madre trabajadora al término del periodo posnatal tiene derecho a una hora diaria de permiso por lactancia materna hasta que su hijo tenga un año de edad. Este permiso podrá ser fraccionado en dos tiempos iguales y será otorgado dentro de su jornada laboral. En caso de parto múltiple, el permiso por lactancia materna se incrementará una hora más al día.

La madre trabajadora y su empleador podrán convenir el horario en que se ejercerá el derecho establecido en el párrafo precedente.

Ley que otorga permiso por lactancia materna, Ley Nº 27240, art. 1.

¿El permiso por lactancia materna es remunerado?

La hora diaria de permiso por lactancia materna se considera como efectivamente laborada para todo efecto legal, incluyéndose el goce de la remuneración correspondiente. Adicionalmente, el goce del beneficio no podrá ser compensado ni sustituido por ningún otro beneficio.

Ley que otorga permiso por lactancia materna, Ley N° 27240, art. 1.

Ley que precisa los al-cances del permiso por lactancia materna, Ley N° 27403, artículo único.

Implementación de lactarios

¿Qué es un lactario y que empleadores están obligados a implementarlo?

El lactario materno es un ambiente especialmente acondicionado y digno para que las mujeres extraigan su leche materna asegurando su adecuada conservación durante el horario de trabajo. Están obligados a implementarlos todas las instituciones del Sector Público y Privado, en las cuales laboren 20 o más mujeres en edad fértil (entre los 15 y 49 años de edad).

Las instituciones públicas y privadas deberán comunicar la implementación del lactario al Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables.

Ley que establece la implementación de lactarios en las instituciones del Sector Público y del Sector Privado promoviendo la lactancia materna, Ley Nº 29896, arts. 1 y 2.

Reglamento de la Ley que establece la implementación de lactarios en las instituciones del sector público y del sector privado promoviendo la lactancia materna, D. Sup. Nº 001-2016-MIMP, arts. 1, 3 y 6.

¿Dónde debe ubicarse el lactario implementado por el empleador?

El lactario debe estar alejado de áreas peligrosas, contaminadas, u otras que impliquen riesgo para la salud e integridad de las personas.

Excepcionalmente, en caso de que existan justificaciones razonables y objetivamente demostrables, los empleadores podrán implementar el lactario en un ambiente que no se encuentre ubicado en el mismo espacio del centro de trabajo, siempre que aquel sea colindante, de fácil acceso y cumpla con todas las exigencias previstas legalmente, debiendo los empleadores brindar las facilidades del caso para su uso.

Reglamento de la Ley que establece la implementación de lactarios en las instituciones del Sector Público y del Sector Privado promoviendo la lactancia materna, D. Sup. Nº 001-2016-MIMP, art. 5.

¿Qué características debe reunir el ambiente implementado como lactario?

Las especificaciones y estructura del ambiente especialmente acondicionado para la extracción de leche materna son las siguientes:

• El espacio físico para habilitar el servicio debe tener un mínimo de 10 metros cuadrados.

• Al ser el lactario un ambiente de uso exclusivo para la extracción y conservación de la leche materna, deberá contar en su interior con elementos que permitan brindar la privacidad necesaria, tales como cortinas o persianas, biombos, separadores de ambientes, entre otros.

• Debe contarse con elementos mínimos tales como: mesas, sillas y/o sillones con abrazaderas, dispensadores de papel toalla, dispensadores de jabón líquido, depósitos con tapa para desechos, entre otros elementos, que brinden bienestar y comodidad a las usuarias para la extracción y conservación de la leche materna.

• El servicio de lactario deberá contar con una refrigeradora o friobar en buen estado de conservación y funcionamiento para la conservación exclusiva de la leche materna. No se consideran lactarios aquellos espacios que carecen de refrigeradora o friobar.

• El servicio de lactario deberá implementarse teniendo en cuenta las medidas de accesibilidad para toda madre, incluidas aquellas con discapacidad, conforme a la normativa vigente, en un lugar de fácil y rápido acceso para las usuarias, de preferencia en el primer o segundo piso de la institución; en caso de que se disponga de ascensor, podrá ubicarse en pisos superiores.

• Todo lactario debe contar con un lavabo propio, o dispensador de agua potable y demás utensilios de aseo que permitan el lavado de manos, a fin de garantizar la higiene durante el proceso de extracción de la leche materna.

Reglamento de la Ley que establece la implementación de lactarios en las instituciones del sector público y del sector privado promoviendo la lactancia materna, Decreto Supremo N° 001-2016-MIMP, art. 7.

¿Qué acciones específicas debe atender el empleador obligado a implementar un lactario?

Las acciones para un funcionamiento óptimo del servicio de lactario que debe ejecutar el empleador son:

• Promoción, información y/o capacitación sobre los beneficios de la lactancia materna, implementando estrategias para dar sostenibilidad al servicio.

• Promoción del servicio de lactario.

• Elaboración de directivas internas o reglamentos internos para regular la implementación, mantenimiento, uso y acceso al servicio de lactario.

• Implementación de un Registro de usuarias del servicio de lactario y registro de asistencia.

• Instalación de letreros de señalización de la ubicación del lactario.

• Instalación de letrero de identificación del área del lactario.

• Higiene permanente del área ocupada por el servicio de lactario en cada turno de trabajo.

Reglamento de la Ley que establece la implementación de lactarios en las instituciones del sector público y del sector privado promoviendo la lactancia materna, D. Sup. Nº 001-2016-MIMP, art. 8.

¿Cuál es la frecuencia de uso del lactario por las madres trabajadoras?

El tiempo de uso del lactario durante el horario de trabajo no podrá ser inferior a una hora por día. Un tiempo de uso mayor se podrá establecer por decisión unilateral del empleador y estar contemplado en su Reglamento Interno de Trabajo o en su defecto en documento que expresamente señale esta situación, de común acuerdo entre la madre trabajadora y el empleador o bien, mediante convenio colectivo de trabajo.

La frecuencia y oportunidad del uso del lactario son determinadas por la madre trabajadora, observando el tiempo de uso de lactario vigente en la entidad empleadora.

El tiempo de uso del lactario no tiene ninguna incidencia en el otorgamiento de otros beneficios, así como tampoco podrá ser objeto de descuento de los ingresos de la trabajadora beneficiaria.

Reglamento de la Ley que establece la implementación de lactarios en las instituciones del sector público y del sector privado promoviendo la lactancia materna, D. Sup. Nº 001-2016-MIMP, art. 9.

Protección contra el despido arbitrario

¿Qué medidas puede tomar la trabajadora que fuera despedida por motivos referidos a su gestación o maternidad?

La gestante o madre trabajadora tendrá derecho a una indemnización por despido arbitrario o la reposición laboral siempre y cuando pueda acreditar que el despido fue producto de alguna de las siguientes causas: el embarazo, el nacimiento y sus consecuencias o la lactancia.

Se presume que el despido es debido a las causas indicadas siempre y cuando se produzca durante cualquier momento de la gestación o dentro de los 90 días posteriores al parto. La presunción es de carácter relativo, dado que el empleador podrá justificar el despido en la medida en que demuestre la existencia de causa justa de despido.

La presunción indicada es aplicable siempre que el empleador hubiera sido notificado documentalmente del embarazo de forma previa al despido, sin enervar la facultad del empleador de despedir por causa justa.

TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, D. Sup. N° 003-97-TR, art. 29, literal e).