Uno de los temas más importantes dentro del Derecho Procesal Civil es el referido a la tutela cautelar y a cómo esta se efectiviza en la práctica legal. Su importancia radica en que las diferentes situaciones sustantivas que el ordenamiento determina no podrían esperar a que se emita un pronunciamiento judicial que reconozca su tutela, ya que podría darse el caso que cuando dicha decisión se dé, ya no fuera posible revertir la situación fáctica ocurrida.

Nuestro sistema cautelar, es uno en el que aparentemente existirían medidas típicas y atípicas, empero, como se verá en el presente informe, la regulación del código ha sido diseñada de tal forma que las medidas cautelares típicas son tan amplias que incluyen inclusive a aquellas medidas que pudieran considerarse atípicas.

Lo señalado implica la existencia de un problema de regulación debido a la amplitud con la que se ha dado tratamiento al tema de las medidas cautelares, lo que permite que nuestros jueces tengan un poder casi ilimitado al momento de otorgar una medida cautelar.

Por ello, en el presente informe analizaremos al detalle las medidas cautelares típicas y atípicas que conforman nuestro sistema.

MARCO NORMATIVO

TUO del Código Procesal Civil, Res. Min. Nº 010-93-JUS (28/07/1993): arts. 608 a 687.

PALABRAS CLAVE: cautelares / Tipicidad / Atipicidad / Ejecución Derecho Procesal Civil / Medidas

Recibido: 21/09/2016

Aprobado: 28/09/2016

I. TUTELA CAUTELAR

1. Definición

Las medidas cautelares son instrumentos procesales que buscan asegurar la eficacia de la sentencia, evitando que aquel que pueda verse afectado por el paso del tiempo puede ver tutelada su pretensión. Empero, la naturaleza de la medida cautelar hace que su otorgamiento funcione como un juzgamiento anticipado de la pretensión principal, como se verá cuando veamos los requisitos para su otorgamiento.

2. Finalidad

La tutela cautelar tiene como finalidad garantizar que la tutela jurisdiccional de fondo sea efectiva. Esto es que nos encontremos frente a un proceso de conocimiento o ejecutivo, la decisión que se emita sea ejecutable y no sirva como mero instrumento retórico.

Esto está reconocido por el Código Procesal Civil en su artículo 608, en el que dice lo siguiente: “La medida cautelar tiene por finalidad garantizar el cumplimiento de la decisión definitiva”.

La necesidad de tener un sistema de tutela cautelar está determinada porque los procesos toman tiempo para emitir decisiones finales (más aún en nuestra realidad procesal en la que los procesos toman años) lo que hace necesario que para que la decisión procesal no cause daño al interesado y el proceso cumpla su finalidad de buscar alcanzar la paz en justicia social.

3. Características

3.1. Instrumentalidad

Esta característica hace referencia a la necesaria vinculación que existe entre la tutela sustantiva y la tutela cautelar. Así, no debe perderse de vista que la tutela cautelar nunca busca alcanzar un f n en sí misma, sino que sirve para asegurar la eficacia del proceso principal.

Esto se ve materializado, por ejemplo, en la necesidad de que para que subsista el proceso cautelar debe existir un proceso de fondo en trámite. Siendo que de darse el caso del rechazo del inicio del proceso principal, la medida cautelar seguirá su misma suerte.

Conforme al artículo 347 del Código Procesal Civil, “consentida o ejecutoriada la resolución que declara el abandono del proceso, quedan sin efecto las medidas cautelares, y se archiva el expediente”.

Ello también ocurre cuando el demandante se desista del proceso, el juez se declare incompetente de oficio, cuando se declare inválida la relación jurídico procesal, cuando no se subsanen los defectos de admisibilidad en la etapa de saneamiento, cuando se declaren fundadas las excepciones de incompetencia, cuando se declare concluido el proceso por inasistencia de las partes a la audiencia de pruebas.

Es evidente, entonces, que el proceso cautelar no sobrevive a la desaparición del proceso de fondo.

3.2. Provisionalidad

La medida cautelar no está diseñada para perdurar en el tiempo, sino que solo deben existir cuando el proceso de fondo persista y sea necesario que la medida ordenada siga siendo indispensable.

Así, el artículo 619 del Código Procesal Civil, señala: “Resuelto el principal en definitiva y de modo favorable al titular de la medida cautelar, este requerirá el cumplimiento de la decisión, bajo apercibimiento de proceder a su ejecución judicial. La ejecución judicial se iniciará afectando el bien sobre el que recae la medida cautelar a su propósito”.

De dicho artículo se evidencia que una vez concluido el proceso principal, la medida cautelar sufre una transformación y deja de ser tal para convertirse en parte del proceso de ejecución de la decisión judicial emitida. Si ocurre lo inverso, la medida cautelar se cancela, incluso de apelarse al decisión primera instancia.

3.3. Variabilidad

Siendo que la sentencia que se emite en un proceso cautelar no adquiere la calidad de juzgada, es posible variar la medida. Así lo señala el artículo 617 del Código Procesal Civil:

“A pedido del titular de la medida y en cualquier estado del proceso puede variarse esta, sea modificando su forma, variando los bienes sobre los que recae o su monto, o sustituyendo al órgano de auxilio judicial.

La parte afectada con la medida puede efectuar similar pedido, el que será resuelto previa citación a la otra parte.

Para resolver estas solicitudes, el Juez atenderá a las circunstancias particulares del caso. La decisión es apelable sin efecto suspensivo”.

De dicho artículo se desprende que sí bien la ley permite la variación de la medida cautelar otorgada por el juez, dicha variación no puede darse de oficio, sino que tiene que ser solicitada por alguna de las partes. Ahora una vez que se ha realizado dicha solicitud, el juez estaría facultado para modificar la solicitud de variación realizada, no encontrándose vinculado a lo solicitado por las partes.

Esta forma “extraña” de regular la variación de las medidas cautelares genera que el juez tenga a la vez un poder enorme respecto de la determinación de la medida cautelar y su variación, estando limitado, al mismo tiempo, en su posibilidad de modificar la medida otorgada a la solicitud de alguna de las partes del proceso.

4. Presupuestos

El artículo 611 del Código Procesal Civil señala lo siguiente:

“El juez, atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal y a fin de lograr la eficacia de la decisión definitiva, dicta medida cautelar en la forma solicitada o en la que considere adecuada, siempre que, de lo expuesto y la prueba presentada por el demandante, aprecie:

1. La verosimilitud del derecho invocado.

2. La necesidad de la emisión de una decisión preventiva por constituir peligro la demora del proceso o por cualquier otra razón justificable.

3. La razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la pretensión.

La medida dictada solo afecta bienes y derechos de las partes vinculadas por la relación material o de sus sucesores, en su caso.

La resolución precisa la forma, naturaleza y alcances de la contra cautela.

La decisión que ampara o rechaza la medida cautelar es debidamente motivada, bajo sanción de nulidad”.

Al respecto, explicaremos los presupuestos uno a uno:

4.1. La verosimilitud del derecho invocado Es necesario para conceder la medida cautelar que exista, al menos en apariencia, el derecho invocado. El juez debe determinar primero si se trata de un caso que se encuentra tutelado por el ordenamiento y sí en apariencia el recurrente puede ser considerado como titular del derecho invocado.

4.2. Peligro en la demora Hace referencia a la necesidad de que exista una amenaza de que en el tiempo que demora el proceso principal pueda ocurrir una afectación al derecho que afirma tener el solicitante. Una vez acreditada la existencia de dicha amenaza, corresponderá al juez que busque neutralizar dicha posibilidad a través del establecimiento de una medida específica.

4.3. Razonabilidad de la medida Finalmente, es necesario para otorgar la medida que la misma sea razonable, es decir que se asegure en efecto la eficacia de la pretensión alegada. Esto en la práctica como se ha señalado, choca con la facultad que tiene el juez de adaptar la medida cautelar solicitada, por lo que en el caso que el juez no considere razonable la medida, bien podría modificarla para que se adecue más a la finalidad de la misma.

Un tema directamente relacionado con este presupuesto es el de la contracautela.

La contracautela es un requisito para el otorgamiento de la medida cautelar, que hace que se subordine a la eficacia de la medida otorgada a la existencia de una caución que garantice el eventual derecho de la contraparte a ser indemnizado por los efectos adversos de una medida cautelar que se demuestre posteriormente que fue injustificada.

La contracautela tiene por objeto asegurar al afectado con una medida cautelar el resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda causar su ejecución.

La admisión de la contracautela, en cuanto a su naturaleza y monto, es decidida por el juez, quien puede aceptar la propuesta por el solicitante, graduarla, modificarla o, incluso, cambiarla por la que sea necesaria para garantizar los eventuales daños que pueda causar la ejecución de la medida cautelar.

La contracautela puede ser de naturaleza real o personal. Dentro de la segunda se incluye la caución juratoria, la que puede ser admitida, debidamente fundamentada, siempre que sea proporcional y eficaz.

Esta forma de contracautela es ofrecida en el escrito que contiene la solicitud de medida cautelar, con legalización de firma ante el secretario respectivo.

La contracautela de naturaleza real se constituye con el mérito de la resolución judicial que la admite y recae sobre bienes de propiedad de quien la ofrece; el juez remite el oficio respectivo para su inscripción en el registro correspondiente.

En caso de ejecución de la contracautela, esta se actúa, a pedido del interesado, ante el juez que dispuso la medida y en el mismo cuaderno cautelar; el que resuelve lo conveniente previo traslado a la otra parte.

Cuando se admite la contracautela sometida a plazo, esta queda sin efecto, al igual que la medida cautelar, si el peticionante no la prorroga u ofrece otra de la misma naturaleza o eficacia, sin necesidad de requerimiento y dentro del tercer día de vencido el plazo.

Los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, el Ministerio Público, los órganos constitucionales autónomos, los Gobiernos Regionales y Locales y las universidades están exceptuados de prestar contracautela. También lo está la parte a quien se le ha concedido auxilio judicial.

5. Trámite cautelar

5.1. Demanda El Código Procesal Civil denomina solicitud al documento a través del cual se inicia el proceso cautelar, pero es en estricto una demanda, por lo que debe cumplir con los requisitos establecidos en los artículos 424 y 425 del Código, así como el artículo 130, y en específico el artículo 610, el cual señala lo siguiente:

1. Exponer los fundamentos de su pretensión cautelar.

2. Señalar la forma de esta.

3. Indicar, si fuera el caso, los bienes sobre los que debe recaer la medida y el monto de su afectación 4. Ofrecer contracautela.

5. Designar el órgano de auxilio judicial correspondiente, si fuera el caso.

5.2. Oportunidad

La oportunidad para presentar la solicitud de medida cautelar puede darse en dos momentos:

- Conforme el artículo 636 el CPC, antes de iniciado el proceso principal con la carga de tener que iniciar el procedimiento principal en 10 días luego de ejecutada la medida cautelar ordenada.

- Conforme el artículo 615 del CPC, una vez comenzado el principal en primera instancia, o en segunda instancia cuando la resolución haya sido favorable al solicitante (ver gráfico Nº 1).

5.3. Competencia

El juez competente para dictar medidas cautelares es aquel que se encuentra habilitado para conocer de las pretensiones de la demanda.

El juez puede, a pedido de parte, dictar medida cautelar antes de iniciado el proceso o dentro de este, salvo disposición distinta establecida en el presente Código.

Todas las medidas cautelares fuera de proceso, destinadas a asegurar la eficacia de una misma pretensión, deben solicitarse ante el mismo juez, bajo sanción de nulidad de las resoluciones cautelares dictadas.

El solicitante debe expresar claramente la pretensión a demandar.

Si por impedimento, recusación, excusación o abstención se dispone que el conocimiento del proceso principal pase a otro juez, este conocerá también del proceso cautelar.

Así, la competencia en este tipo de procesos estará determinada por la competencia de la pretensión principal, siendo ello así, es importante señalar que toda medida cautelar importa un prejuzgamiento y es provisoria, instrumental y variable.

5.4. Pronunciamiento

Recibida la solicitud de medida cautelar el juez, sin mediar traslado de la solicitud al afectado, emitirá pronunciamiento respecto de dicha solicitud, esto es el pronunciamiento se emitirá inaudita altera parte.

Una vez concedida la medida esta se ejecuta de manera inmediata sin que sea necesaria la notificación al afectado. En este caso el juez se pronuncia concediendo la medida solicitada.

En caso se deniegue la medida solicitada, se notificará solamente a la parte solicitante, la que podrá apelar dicho pronunciamiento (ver gráfico Nº 2).

5.5. Oposición del afectado

Es posible que el afectado luego de la notificación con la resolución que ordena la ejecución de la medida cautelar presente una oposición a la misma.

Una vez dictada la medida cautelar, la parte afectada puede formular oposición dentro de un plazo de cinco días, contado desde que toma conocimiento de la resolución cautelar, a f n de que pueda formular la defensa pertinente. La formulación de la oposición no suspende la ejecución de la medida.

De ampararse la oposición, el juez deja sin efecto la medida cautelar. La resolución que resuelve la oposición es apelable sin efecto suspensivo.

5.6. Ejecución y variación de la medida

La ejecución corresponde a los auxiliares jurisdiccionales y depende de la medida ordenada.

Hay que señalar claramente que no es posible suspender la ejecución a través de la apelación.

La ejecución de la medida será realizada por el secretario respectivo en día y hora hábiles o habilitados, con el apoyo de la fuerza pública si fuese necesario. Puede autorizarse el descerraje u otros actos similares, cuando el caso lo justifique. De esta actuación el auxiliar sentará acta firmada por todos los intervinientes y certificada por él. En su caso, dejará constancia de la negativa a firmar (ver gráfico Nº 3).

II. MEDIDAS CAUTELARES TÍPICAS Y “ATÍPICAS”

Al momento de estudiar las medidas típicas y atípicas en nuestros sistema cautelar, se puede observar que no tenemos un sistema en el cual las diferencias entre ambos modelos sea clara, toda vez que nuestra supuesta tipicidad, no es tal. Así, en línea de principio, se determinan cuatro grandes grupos de medidas “típicas”:

- Medidas para futura ejecución forzada (embargo, secuestro y anotación de demanda).

- Medidas temporales sobre el fondo (asignación anticipada de alimentos, administración de bienes, entrega anticipada del bien en el desalojo, en el divorcio la autorización para vivir separados o administrar cada uno su patrimonio y la devolución del bien en un interdicto de recobrar).

- Medidas innovativas (señalando que puede servir para los procesos que tengan que ver con interdicción, materia posesoria, abuso de derecho, derecho a la intimidad, imagen y la voz).

- Medidas de no innovar (sin especificar ninguna).

Se puede apreciar que sobre todo, en las dos últimas categorías (medidas innovativas y de no innovar) los supuestos son tan amplios que no pueden ser categorizados como medidas cautelares típicas, más aún cuando no existe una especificación de las posibles formas de tutelar las situaciones sustantivas.

1. Medidas para futura ejecución forzada

1.1. Embargo Cuando la pretensión principal es apreciable en dinero, se puede solicitar embargo. Este consiste en la afectación jurídica de un bien o derecho del presunto obligado, aunque se encuentre en posesión de tercero, con las reservas que para este supuesto señala la ley.

1.1.1. Bien sobre el que recae el embargo En la ejecución del embargo o secuestro, el auxiliar jurisdiccional procederá a precisar en el acta, bajo responsabilidad y con el auxilio de un perito cuando fuere necesario: la naturaleza de los bienes, número o cantidad, marca de fábrica, año de fabricación, estado de conservación y funcionamiento, numeración registral y demás datos necesarios para su cabal identificación y devolución en el mismo estado en que fueron depositados o secuestrados. Igualmente identificará a la persona designada como órgano de auxilio, certificando la entrega de los bienes a esta.

1.1.2. Extensión del bien sobre el que recae el embargo El embargo recae sobre el bien afectado y puede alcanzar a sus accesorios, frutos y productos, siempre que hayan sido solicitados y concedidos.

Cuando el embargo recae sobre un bien sujeto a régimen de copropiedad, la afectación solo alcanza a la cuota del obligado 1.1.3. Bienes inembargables Son inembargables:

1. Los bienes del Estado.

2. Los bienes constituidos en patrimonio familiar.

3. Las prendas de estricto uso personal, libros y alimentos básicos del obligado y de sus parientes con los que conforma una unidad familiar, así como los bienes que resultan indispensables para su subsistencia.

4. Los vehículos, máquinas, utensilios y herramientas indispensables para el ejercicio directo de la profesión, oficio, enseñanza o aprendizaje del obligado.

5. Las insignias condecorativas, los uniformes de los funcionarios y servidores del Estado y las armas y equipos de los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional.

6. Las remuneraciones y pensiones, cuando no excedan de cinco Unidades de Referencia Procesal. El exceso es embargable hasta una tercera parte.

Cuando se trate de garantizar obligaciones alimentarias, el embargado procederá hasta el sesenta por ciento del total de los ingresos, con la sola deducción de los descuentos establecidos por ley.

7. Las pensiones alimentarias.

8. Los bienes muebles de los templos religiosos.

9. Los sepulcros.

1.2. Secuestro judicial Cuando el proceso principal tiene por finalidad concreta la dilucidación del derecho de propiedad o posesión sobre determinado bien, la medida puede afectar a este, con el carácter de secuestro judicial, con desposesión de su tenedor y entrega a un custodio designado por el juez.

Cuando la medida tiende a asegurar la obligación de pago contenida en un título ejecutivo de naturaleza judicial o extrajudicial, puede recaer en cualquier bien del deudor, con el carácter de secuestro conservativo, también con desposesión y entrega al custodio.

1.2.1. Secuestro de vehículo El vehículo sometido a secuestro será internado en almacén de propiedad o conducido por el propio custodio, accesible al afectado o veedor, si lo hay. El vehículo no podrá ser retirado sin orden escrita del juez de la medida. Mientras esté vigente el secuestro, no se levantará la orden de captura o de inmovilización.

1.2.2. Secuestro de bienes informáticos Conforme el artículo 647-A del Código Procesal Civil, el secuestro conservativo sobre bienes informáticos se dicta sobre soportes magnéticos, ópticos o similares, el afectado con la medida tendrá derecho a retirar la información contenida en ellos.

1.2.3. Embargo en forma de depósito y secuestro sobre bienes muebles Cuando el embargo en forma de depósito recae en bienes muebles del obligado, este será constituido en depositario, salvo que se negare a aceptar la designación, en cuyo caso se procederá al secuestro de los mismos.

Cuando el secuestro recae en bienes muebles del obligado, estos serán depositados a orden del juzgado. En este caso, el custodio será de preferencia un almacén legalmente constituido, el que asume la calidad de depositario, con las responsabilidades civiles y penales previstas en la ley.

Asimismo, está obligado a presentar los bienes dentro del día siguiente al de la intimación del juez, sin poder invocar derecho de retención.

Tratándose de dinero, joyas, piedras y metales preciosos u otros bienes similares, serán depositados en el Banco de la Nación.

1.2.4. Embargo de inmueble no inscrito Cuando se trata de inmueble no inscrito, la afectación puede limitarse al bien mismo, con exclusión de sus frutos, debiendo nombrarse necesariamente como depositario al propio obligado. Esta afectación no lo obliga al pago de renta, pero deberá conservar la posesión inmediata.

En este supuesto el juez a pedido de parte dispondrá la inmatriculación del predio, solo para fines de la anotación de la medida cautelar.

También en caso de que se acredite, de modo fehaciente que el bien pertenece al deudor y se encuentra inscrito a nombre de otro; deberá notificarse con la medida cautelar a quien aparece como titular en el registro; la medida se anotará en la partida respectiva; la subasta se llevará adelante una vez regularizado el tracto sucesivo registral.

1.2.5. Secuestro de bienes dentro de una unidad de producción o de comercio Pueden secuestrarse bienes muebles que se encuentran dentro de una fábrica o comercio, cuando estos, aisladamente, no afecten el proceso de producción o de comercio.

1.2.6. Secuestro de títulos de crédito Cuando se afecten títulos-valores o documentos de crédito en general, estos serán entregados al custodio haciéndose la anotación respectiva en el documento, conjuntamente con copia certificada de su designación y del acta de secuestro, a fin de representar a su titular. El custodio queda obligado a todo tipo de gestiones y actuaciones que tiendan a evitar que el título se perjudique y a depositar de inmediato a la orden del juzgado, el dinero que obtenga.

1.2.7. Cateo en el embargo en depósito o en el secuestro Si al momento de la ejecución de la medida se advierte el ocultamiento de bienes afectables, o si estos resultan manifiestamente insuficientes para cubrir su monto, podrá el auxiliar jurisdiccional, a pedido de parte, hacer la búsqueda en los ambientes que esta le indique, sin caer en excesos ni causar daño innecesario. Puede, incluso, atendiendo a circunstancias plenamente justificadas, proceder a la búsqueda en la persona del afectado, respetando el decoro de esta.

1.2.8. Retribución del custodio El custodio, antes de la aceptación del encargo, debe proponer el monto de la retribución por su servicio, estimada por día, semana o mes, según las circunstancias, la que será tomada en cuenta por el juez al señalar la retribución.

Está exceptuado el Banco de la Nación cuando se trata del dinero por el que debe abonar interés legal de acuerdo a las disposiciones legales sobre la materia.

Los órganos de auxilio judicial están en el deber de conservar los bienes en depósito o custodia en el mismo estado en que los reciben, en el local destinado para ello, a la orden del Juzgado y con acceso permanente para la observación por las partes y veedor, si lo hay. Asimismo, darán cuenta inmediata al juez de todo hecho que pueda significar alteración de los objetos en depósito o secuestro y los que regulen otras disposiciones, bajo responsabilidad civil y penal.

1.2.9. Embargo en forma de inscripción Tratándose de bienes registrados, la medida puede ejecutarse inscribiéndose el monto de la afectación, siempre que esta resulte compatible con el título de propiedad ya inscrito. Este embargo no impide la enajenación del bien, pero el sucesor asume la carga hasta por el monto inscrito. La certificación registral de la inscripción se agrega al expediente.

1.2.10. Embargo en forma de retención Cuando la medida recae sobre derechos de crédito u otros bienes en posesión de terceros, cuyo titular es el afectado con ella, puede ordenarse al poseedor retener el pago a la orden del juzgado, depositando el dinero en el Banco de la Nación. Tratándose de otros bienes, el retenedor asume las obligaciones y responsabilidades del depositario, salvo que los ponga a disposición del juez.

Si el poseedor de los derechos de crédito es una entidad financiera, el juez ordenará la retención mediante envío del mandato vía correo electrónico, trabándose la medida inmediatamente o excepcionalmente por cualquier otro medio fehaciente que deje constancia de su decisión.

Para tal efecto, todas las entidades financieras deberán comunicar a la Superintendencia de Banca y Seguros la dirección electrónica a donde se remitirá la orden judicial de retención.

El secretario interviniente sentará el acta de embargo en presencia del retenedor, a quien le dejará la cédula de notificación correspondiente, haciendo constar el dicho de este sobre la posesión de los bienes y otros datos relevantes. Si se niega a firmar, dejará constancia de su negativa.

Si el intimado para la retención niega falsamente la existencia de créditos o bienes, será obligado a pagar el valor de estos al vencimiento de la obligación, sin perjuicio de la responsabilidad penal a que haya lugar.

Si el retenedor, incumpliendo la orden de retener, paga directamente al afectado, será obligado a efectuar nuevo pago a la orden del juzgado.

1.2.11. Embargo en forma de intervención en recaudación Cuando la medida afecta una empresa de persona natural o jurídica con la finalidad de embargar los ingresos propios de esta, el juez designará a uno o más interventores recaudadores, según el caso, para que recaben directamente los ingresos de aquella.

La disposición del párrafo anterior es aplicable, también, a las personas jurídicas sin fines de lucro.

La resolución cautelar debe precisar el nombre del interventor y la periodicidad de los informes que debe remitir al juez.

El órgano de auxilio judicial está obligado a:

1. Verificar el funcionamiento y conservación de lo intervenido, sin interferir ni interrumpir sus labores propias.

2. Llevar control de ingresos y de egresos.

3. Proporcionar, de los fondos que recauda, lo necesario para la actividad regular y ordinaria de lo intervenido.

4. Poner a disposición del juez dentro de tercer día las cantidades recaudadas, consignándolas a su orden en el Banco de la Nación. A pedido propio o de parte, puede el juez modificar el plazo para consignar.

5. Informar, en los plazos señalados por el juzgado, el desarrollo regular de la intervención.

El interventor recaudador debe informar, de inmediato, sobre aspectos que considere perjudiciales o inconvenientes a los intereses de quien ha obtenido la medida cautelar, entre ellos la falta de ingresos y la resistencia e intencional obstrucción que dificulte o impida su actuación.

Si el interesado considera que la intervención es improductiva, puede solicitar al juez la clausura del negocio y la conversión del embargo de intervención a secuestro. El juez resolverá previo traslado al afectado, y atendiendo al informe del interventor y del veedor, si fuera el caso.

1.2.12. Embargo en forma de intervención en información Cuando se solicite recabar información sobre el movimiento económico de una empresa de persona natural o jurídica, el juez nombrará uno o más interventores informadores, señalándoles el lapso durante el cual deben verificar directamente la situación económica del negocio afectado y las fechas en que informarán al juez.

El informador está obligado a:

1. Informar por escrito al juez, en las fechas señaladas por este, respecto de las comprobaciones sobre el movimiento económico de la empresa intervenida, así como otros temas que interesen a la materia controvertida.

2. Dar cuenta inmediata al juez sobre los hechos que considere perjudiciales al titular de la medida cautelar, o que obsten el ejercicio de la intervención.

El secretario interviniente redactará el acta de embargo en presencia del afectado, notificándolo con el auto respectivo. Asimismo, le expresará la forma y alcances de la medida, las facultades del interventor y la obligación de atender a sus requerimientos dentro de los límites establecidos por el Juzgado. El acta incluirá un inventario de los bienes y archivos. Puede el intervenido dejar constancia de sus observaciones respecto de la medida. Si este se rehúsa firmar, el secretario dejará constancia de su negativa.

1.2.13. Embargo en forma de administración de bienes

Cuando la medida recae sobre bienes fructíferos, pueden afectarse en administración con la finalidad de recaudar los frutos que produzcan.

A pedido fundamentado del titular de la medida, se puede convertir la intervención en recaudación a intervención en administración. El juez resolverá el pedido, previo traslado por tres días al afectado y atendiendo a lo expresado por el veedor, si lo hubiera. En este caso, el administrador o administradores según corresponda, asumen la representación y gestión de la empresa, de acuerdo a la ley de la materia.

El administrador nombrado por el juez está obligado, según corresponda al bien o empresa, a:

1. Gerenciar la empresa embargada, con sujeción a su objeto social;

2. Realizar los gastos ordinarios y los de conservación;

3. Cumplir con las obligaciones laborales que correspondan;

4. Pagar tributos y demás obligaciones legales;

5. Formular los balances y las declaraciones juradas dispuestas por ley;

6. Proporcionar al juez la información que este exija, agregando las observaciones sobre su gestión;

7. Poner a disposición del Juzgado las utilidades o frutos obtenidos; y 8. Las demás señaladas por este Código y por la ley.

1.2.14. Anotación de demanda en los Registros Públicos Cuando la pretensión discutida en el proceso principal está referida a derechos inscritos, la medida cautelar puede consistir en la anotación de la demanda en el registro respectivo. Para su ejecución, el juez remitirá partes al registrador, los que incluirán copia íntegra de la demanda, de la resolución que la admite y de la cautelar.

El registrador cumplirá la orden por su propio texto, siempre que la medida resulte compatible con el derecho ya inscrito. La certificación registral de la inscripción se agrega al expediente.

La anotación de la demanda no impide la transferencia del bien ni las afectaciones posteriores, pero otorga prevalencia a quien ha obtenido esta medida.

2. Medidas temporales sobre el fondo

Conforme el artículo 674 del Código Procesal Civil, excepcionalmente, por la necesidad impostergable del que la pide, por la firmeza del fundamento de la demanda y prueba aportada, la medida puede consistir en la ejecución anticipada de lo que el juez va a decidir en la sentencia, sea en su integridad o solo en aspectos sustanciales de esta, siempre que los efectos de la decisión puedan ser de posible reversión y, no afecten el interés público.

Es decir, que a través de esta medida se puede adelantar la decisión final que se emitiría de ser favorable al solicitante, debido a la verosimilitud de la pretensión de fondo planteada en el proceso.

Como se ha señalado, en este caso, si bien el código explicita algunas medidas no existe un número cerrado de las mismas, por lo que es posible que el juez conceda esta medida dependiendo del caso concreto frente al cual se encuentre.

2.1. Asignación anticipada de alimentos

Conforme lo señala el artículo 675 del Código Procesal Civil, en los procesos de alimentos procede la medida de asignación anticipada de alimentos cuando es requerida por los ascendientes, por el cónyuge, por los hijos menores con indubitable relación familiar o por los hijos mayores de edad.

Se especifica que, en los casos de hijos menores con indubitable relación familiar, el juez deberá otorgar medida de asignación anticipada, actuando de oficio, de no haber sido requerida dentro de los tres días de notifcada la resolución que admite a trámite la demanda.

El juez señalará el monto de la asignación que el obligado pagará por mensualidades adelantadas, las que serán descontadas de la que se establezca en la sentencia definitiva.

Si la sentencia fuera desfavorable al demandante, queda este obligado a la devolución de la suma percibida y el interés legal, los que serán liquidados por el secretario de juzgado, si fuere necesario.

2.2. Ejecución anticipada y cese inmediato de los actos lesivos en asuntos de familia e interés de menores

Cuando la pretensión principal versa sobre separación, divorcio, patria potestad, régimen de visitas, entrega de menor, tutela y curatela, procede la ejecución anticipada de la futura decisión final, atendiendo preferentemente al interés de los menores afectados con ella.

Si durante la tramitación del proceso se producen actos de violencia física, presión psicológica, intimidación o persecución al cónyuge, concubino, hijos o cualquier integrante del núcleo familiar, el juez debe adoptar las medidas necesarias para el cese inmediato de los actos lesivos.

En este supuesto de medida cautelar específica se evidencia la falta de tipicidad del sistema. Si bien señala una serie de procesos en los cuales podría tutelarse a los menores para evitar una afectación a sus intereses, no se especifica la forma en la que esta tutela debe darse.

Así, por ejemplo, en el caso del divorcio, ¿cuál debería ser la medida anticipada que se dé? La pensión anticipada al cónyuge que se ve perjudicado por el divorcio, la patria potestad del menor, un régimen de visitas temporal, la indemnización al cónyuge inocente, entre otras opciones.

Se evidencia que el juez tiene poderes amplios (y casi ilimitados) para determinar la medida cautelar a otorgar, no pudiendo hablarse por ende de una tipicidad, ya que no se determina, en concreto, en qué consistiría dicha medida a otorgar.

2.3. Ejecución anticipada en la administración de bienes

Conforme al artículo 678 del Código Procesal Civil, en los procesos sobre nombramiento y remoción de administradores de bienes, procede la ejecución anticipada de la futura decisión final a efectos de evitar un perjuicio irreparable.

En este caso nuevamente, no queda claro cuál es la medida. Pese a ello, debería entenderse que la medida “típica” está referida al nombramiento de un administrador interino de los bienes, mientras dure el proceso principal.

2.4. Ejecución anticipada en desalojo

En los procesos de desalojo por vencimiento del plazo del contrato o por otro título que obligue la entrega, procede la ejecución anticipada de la futura decisión final, cuando el demandante acredite indubitablemente el derecho a la restitución pretendida y el abandono del bien.

2.5. Administración de los bienes conyugales en casos de separación o divorcio

Conforme al artículo 680 del Código Procesal Civil, en cualquier estado del proceso el juez puede autorizar, a solicitud de cualquiera de los cónyuges, que vivan en domicilios separados, así como la directa administración por cada uno de ellos de los bienes que conforman la sociedad conyugal.

2.6. Ejecución anticipada en el interdicto de recobrar El Código Procesal Civil señala, en su artículo 681, que, en el interdicto de recobrar, procede la ejecución anticipada de la decisión final cuando el demandante acredite verosímilmente el despojo y su derecho a la restitución pretendida (ver gráfico Nº 4).

3. Medidas innovativas

El Código Procesal Civil, en su artículo 682, señala que, ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el juez dictar medidas destinadas a reponer un estado de hecho o de Derecho cuya alteración vaya a ser o es el sustento de la demanda. Esta medida es excepcional por lo que solo se concederá cuando no resulte aplicable otra prevista en la ley.

3.1. Interdicción El juez, a petición de parte, o excepcionalmente de of cio, puede dictar en el proceso de interdicción la medida cautelar que exija la naturaleza y alcances de la situación presentada.

3.2. Cautela posesoria Cuando la demanda persigue la demolición de una obra en ejecución que daña la propiedad o la posesión del demandante, puede el juez disponer la paralización de los trabajos de edif cación. Igualmente puede ordenar las medidas de seguridad tendientes a evitar el daño que pudiera causar la caída de un bien en ruina o en situación de inestabilidad.

3.3. Abuso de derecho Cuando la demanda versa sobre el ejercicio abusivo de un derecho, puede el juez dictar las medidas indispensables para evitar la consumación de un perjuicio irreparable.

3.4. Derecho a la intimidad, a la imagen y a la voz

Cuando la demanda pretenda el reconocimiento o restablecimiento del derecho a la intimidad de la vida personal o familiar, así como la preservación y debido aprovechamiento de la imagen o la voz de una persona, puede el juez dictar la medida que exija la naturaleza y circunstancias de la situación presentada.

De los “tipos” de medidas señaladas en el código se evidencia que las mismas no resisten un análisis de especificidad, porque no señalan expresamente en qué consistiría la medida que es útil para tutelar las situaciones sustantivas que se buscan proteger.

Nuevamente nos encontramos ante supuestos de tipicidad “atípicos”.

Medidas de no innovar Este “tipo” de medida cautelar está regulada en el artículo 687 del Código Procesal Civil, el cual señala que, ante la inminencia de un perjuicio irreparable, puede el juez dictar medidas destinadas a conservar la situación de hecho o de derecho cuya situación vaya a ser o sea invocada en la demanda y, se encuentra con relación a las personas y bienes comprendidos en el proceso. Esta medida es excepcional por lo que se concederá solo cuando no resulte de aplicación otra prevista en la ley.

Nuevamente, en este caso nos encontramos frente a un supuesto de tipicidad bastante amplio y que admite multiplicidad de figuras que podrían ser creadas por el juez en el caso concreto.

Es decir que, en este caso, el legislador ni siquiera brinda un supuesto específico, sino que deja abierta su determinación a la discrecionalidad del juez.

El poder general de tutela cautelar El Código Procesal Civil en su artículo 629 nos indica que además de las medidas cautelares reguladas en el código, se puede solicitar y conceder una no prevista, pero que asegure de la forma más adecuada el cumplimiento de la decisión definitiva.

Como se ha visto en realidad, no solamente es por esta cláusula abierta que es posible ordenar medidas cautelares genéricas, sino que la entera regulación del sistema está diseñada para que el juez sea el llamado, una vez iniciado el proceso, a determinar cuál es la medida cautelar más adecuada, sea que esté regulada específicamente, o no.

Si a ello se le suma que la medida cautelar se emite inaudita altera parte nos encontramos frente a una circunstancia muy particular y carente de controles estrictos para el ejercicio del poder del juez.

Referencias bibliográficas

• HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto.

El embargo y otras medidas cautelares. 2ª edición, San Marcos, Lima, 1999.

• MONROY GÁLVEZ, Juan. “La medida cautelar en el proceso de amparo peruano”. En: Lecturas sobre temas constitucionales. Nº 3, Comisión Andina de Juristas, Lima, 1989.