La autora da a conocer algunos conceptos y la regulación normativa de figuras importantes en el Derecho Familiar peruano, como lo son la familia, el matrimonio, el divorcio, las causales del divorcio y el adulterio, con el fin de comprender la posición de la Corte Suprema en la Casación N° 3475-2014-Lima Norte, publicada en el diario oficial El Peruano el 30/09/2016, que contiene una solución poco feliz acerca de la fundabilidad de la causal de adulterio para invocar el divorcio.

MARCO NORMATIVO

Código Civil, D. Leg. Nº 295 (14/11/1984): arts. 233, 333, inc. 1, 339, 348, 349, 354 y 357.

Código Procesal Civil, Res. Min. Nº 010-93-JUS (28/07/1993): art. 196.

Ley del procedimiento no contencioso de la separación convencional y divorcio ulterior en las municipalidades y notarías, Ley Nº 29227 (17/05/2008): passim.

PALABRAS CLAVES: Matrimonio / Divorcio / Divorcio sanción / Divorcio remedio / Adulterio / Caducidad

Recibido: 27/10/2016

Aprobado: 04/11/2016

INTRODUCCIÓN

La casación bajo comentario está referida a un proceso de divorcio por causal de adulterio, la que está contemplada en el artículo 333, inciso 1, del Código Civil, y con respecto a dicha causal el mismo cuerpo normativo indica un plazo de caducidad para invocarla. Así, el artículo 339 del mismo cuerpo normativo establece que la acción de divorcio por causal de adulterio caduca a los seis meses de conocida la causa por el ofendido y en todo caso a los cinco años de producida.

Debe tomarse en consideración lo dispuesto en el artículo 196 del Código Procesal Civil, ya que la carga de la prueba es para quien afirma hechos que configuran su pretensión, o a quién los contradice alegando nuevos hechos.

Finalizando este punto, el recurso de casación tiene por finalidad la adecuada aplicación del derecho objetivo al caso concreto y la uniformidad de la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de Justicia, tal como lo señala el artículo 384 del Código Procesal Civil.

I. LA FAMILIA

La persona, la familia y la sociedad constituyen la triada de un Estado, no solo del Estado peruano. Protegiendo a la persona humana como sujeto de derecho, a la familia como célula básica y a la sociedad como una agrupación natural, basada en la cooperación, el Derecho consigue la paz social, la justicia y la equidad.

Los cambios en las estructuras sociales y en el comportamiento de los individuos implica que el Derecho reformule sus normas para satisfacer los intereses de particulares y colectivos. Máxime cuando todo en la familia está variando, incluido sus formas de debilitamiento y de disolución, por tanto, el matrimonio y el divorcio siempre será un tema controvertido y de sumo interés.

La familia es el grupo de personas emparentadas entre sí que viven juntas, lo que implica que más que un componente jurídico es una institución que ha sido reconocida por el Derecho como un requerimiento social del hombre, en la que satisface sus necesidades a través de la convivencia. La familia tiene formas mediante las cuales se constituye y, obviamente, situaciones por las que se extingue¹.

La familia como una organización social ha perdurado a lo largo de toda la historia de la humanidad, sin embargo ha ido sufriendo cambios en su composición y estructura como consecuencia del desarrollo social. La familia no es la misma de antes, ni se mantendrá como está ahora en el futuro.

Según el artículo 233 del Código Civil, la regulación jurídica de la familia tiene por finalidad contribuir a su consolidación y fortalecimiento, en armonía con los principios y normas proclamadas en la Constitución Política el Perú.

II. EL MATRIMONIO

Sociológicamente, el matrimonio es la institucionalización de las relaciones interpersonales de dos sujetos cuyo sustento es la unión intersexual reconocida por la ley, y resulta ser tan antiguo como el propio hombre.

Para la sexología el matrimonio es el ejercicio legítimo de los genitales.

Orlando Gomes² nos dice que el concepto de casamiento está dado con referencia de elementos espirituales o morales más que una conceptualización jurídica.

Para el Derecho, el matrimonio es un acto jurídico familiar que celebran dos personas de sexos complementarios con la finalidad básica de hacer vida en común, procrear y educar a sus hijos.

Según Varsi³, casarse implica compartir un destino, entregarse, amarse. Una comunidad de vida plena de existencia entre dos personas que se fijan un destino común. En conjunto ese binomio de vida, a integrarse en compromisos que dejan de lado lo personal para sumar esfuerzos y llevar a cabo actividades fines con un mismo proyecto de vida que se encuentra consolidado por el grado más alto de afectividad, aquella unión que busca atar cabos para llegar a un puerto común. Es una unión libre basada en el amor que deja de lado todo tipo de interés personal e importa el sacrificio y desprendimiento de las partes que lo componen. Como compromiso social el matrimonio envuelve una abnegación que marca una característica en sus sujetos.

Comúnmente se le identifica al matrimonio con el ato de la celebración, con el estado de los contrayentes o con la pareja en sí.

Según Enneccerus⁴, el matrimonio es la unión de un hombre y una mujer reconocida por la ley, revestida de ciertas consideraciones jurídicas y dirigidas al establecimiento de una plena comunidad de vida entre los cónyuges.

Venosa⁵ nos da una definición más amplia del matrimonio, citando que es el centro del Derecho de Familia, desde él irradian sus normas fundamentales. Su importancia como negocio jurídico formal, va desde los procedimientos antes de su celebración, pasando por el acto material de conclusión hasta los efectos del negocio que se advierte en las relaciones entre los cónyuges, los deberes recíprocos, la creación y asistencia material y espiritual recíproca y de la descendencia.

Según el artículo 234 del Código Civil, el matrimonio es la unión voluntariamente concertada por un varón y una mujer legalmente aptos para ella y formalizada con sujeción a las disposiciones del Código Civil, a fin de hacer vida en común. El marido y la mujer tienen en el hogar autoridad, consideraciones, derechos, deberes y responsabilidades iguales.

Para conocer la naturaleza jurídica del matrimonio, en la doctrina se desarrollan tres teorías: la contractualista, la institucionalista y la ecléctica.

El Perú ha optado por la teoría ecléctica del matrimonio, mediante la cual, se sostiene que el matrimonio es un acto complejo, a la vez un contrato y una institución. Cornejo Chávez⁶ se ampara en que mientras que el matrimonio como acto es un contrato, como estado es una institución. Se trata pues, de un instituto de naturaleza híbrida, contrato en su formación e institución en su contenido. Según esta posición, el matrimonio tiene elementos que comparte con el contrato como la manifestación de voluntad, efectos patrimoniales, formalidades; pero no se agota en el contenido contractual, sino que tiene un contenido fundamentalmente social que lo presenta como una institución.

El matrimonio reviste de determinadas características tales como acto jurídico, institución jurídica, unión heterosexual, perdurable, legalidad y forma, comunidad de vida y monogámica.

El matrimonio, según San Agustín, tiene por finalidad la descendencia, fidelidad y vehículo de santificación, ahora interpretado como la fidelidad, asistencia y cohabitación.

El matrimonio se concibe como una de las entidades familiares más importantes de la sociedad por su larga tradición y exclusividad, toda vez, que ha sido, es y será una institución jurídica vital, en tanto que constituye la base fundamental de la sociedad, el Estado y el Derecho. Máxime cuando de la relación jurídica matrimonial se derivan derechos, deberes, obligaciones y facultades entre los cónyuges que esta genera.

Celebrado el matrimonio surge de manera inmediata la relación jurídica matrimonial subjetiva de la cual se determinan los siguientes elementos o vínculos personales entre los cónyuges:

a) Derechos: nombre, alimentos, herencia, régimen patrimonial familiar, patria potestad, derecho real de habitación.

b) Deberes: fidelidad, cohabitación o vida en común, asistencia, participación y cooperación en el gobierno del hogar.

c) Atributos: estado civil, nacionalidad, patrimonio, capacidad.

d) Obligaciones: alimentos, educación y sostenimiento de la familia.

Cuando se omite el cumplimiento de un deber matrimonial surgen las diferencias conyugales, permitiendo la ley poner fin a la unión marital vía divorcio por causal.

El matrimonio, se puede disolver por las siguientes causas:

a) Forma natural: por la muerte de cualquiera de los cónyuges, muerte biológica o legal (muerte presunta).

b) Forma legal: por el divorcio.

III. EL DIVORCIO

No hay nada eterno, comenzando con la vida que algún día termina, todo tiene su fin.

El matrimonio no es la excepción, comienza y termina, natural o voluntariamente. Con la expedición de la partida de defunción o de divorcio.

Al igual que las causales o supuestos de invalidez del matrimonio, las causales de decaimiento y disolución conyugal son taxativas y reguladas expresamente en la ley. No es que, según el capricho de los cónyuges, el matrimonio se debilita o se extingue.

En la gran mayoría de legislaciones, las causales de decaimiento o disolución del vínculo conyugal están relacionadas con el incumplimiento de deberes que surgen de matrimonio, con la finalidad de proteger al cónyuge inocente o no culpable.

La separación de cuerpos y el divorcio son dos figuras distintas.

La separación de cuerpos es una apuesta que se hace por el matrimonio. Demostrada la causal, el cónyuge perjudicado más allá de solicitar la disolución busca el debilitamiento del vínculo matrimonial, dándose para sí y a su pareja, una nueva oportunidad, a pesar del agravio conyugal⁷.

Esta es una institución independiente del divorcio, que produce el decaimiento conyugal más no su terminación.

En doctrina se le denomina divorcio relativo o limitado, consistente en la cesación de la obligación de cohabitar, sin que el vínculo matrimonial desaparezca, también denominada separación personal⁸.

La separación de cuerpos es una institución del derecho de familia consistente en una interrupción de la vida conyugal que suspende los deberes relativos al lecho y habitación, poniendo fin al régimen patrimonial de la sociedad de gananciales; por tanto, es un acto jurídico familiar que modifica la relación conyugal, pero aun así, responde al principio de promoción del matrimonio, manteniendo el acto matrimonial, ya que solo genera un estado de familia de separado. Entonces produce sus efectos entre los cónyuges y en cuanto a la situación de los hijos.

Este estado de separación de cuerpos puede desembocar en la completa ruptura del vínculo matrimonial, si transcurrido dos meses los cónyuges o uno ellos considera que no hay posibilidad de normalizar la vida conyugal, de acuerdo a lo establecido en el artículo 354 del Código Civil.

La conversión de la separación de cuerpos en divorcio constituye una de las formas de extinción de la separación, en cuanto la separación solo suspendía los deberes relativos a la cohabitación y lecho. Para que esta conversión opere, es necesario el ejercicio de una acción y el pronunciamiento de una sentencia, que finalmente restituya a los cónyuges su capacidad para contraer matrimonio, en virtud del principio de promoción del matrimonio.

Según lo establecido en el artículo 354 del Código Civil, transcurridos dos meses desde notificada la sentencia, la resolución de alcaldía o el acta notarial de separación convencional, o la sentencia de separación de cuerpo por separación de hecho, cualquiera de los cónyuges, basándose en ellas, podrá pedir, según corresponda, al juez, al alcalde o al notario que conoció el proceso, que se declare disuelto el vínculo matrimonial. Igual derecho tendrá el cónyuge inocente de la separación por causal específica.

Asimismo, y según lo establecido en el artículo 357 del Código Civil, el cónyuge demandante en cualquier estado del proceso de divorcio por causal, puede variar su demanda de divorcio convirtiéndola en una de separación.

Mientras que el divorcio es totalmente distinto, como veremos a continuación.

La palabra divorcio proviene del verbo latino divertere que significa cada uno por su lado.

El divorcio es una creación del Derecho, surge por el cuestionamiento enraizado de que solo la muerte disuelve el vínculo matrimonial, lo que resulta antagónico dado que el matrimonio, como acto jurídico y al surgir de la voluntad, debe terminar de la misma forma⁹.

Un sector de la doctrina considera que por su naturaleza institucional, rígida e indisoluble, el matrimonio amerita que la ley contemple casos de terminación excepcionales, decretados previa probanza por el juez, quien como funcionario del Estado asume una función decisiva en la continuidad matrimonial.

El divorcio es una institución del Derecho de Familia que consiste en la disolución definitiva y total del vínculo conyugal, restituyendo a los excónyuges su capacidad para contraer matrimonio.

Es un acto jurídico familiar que extingue la relación conyugal.

Según el artículo 348 del Código Civil con el divorcio se disuelve el vínculo matrimonial.

Por el divorcio cesa la obligación alimenticia entre marido y mujer. Así como los cónyuges divorciados no tienen derecho al descanso.

Atendiendo a que el Estado peruano es proteccionista de la familia, y principalmente la familia nuclear, se puede dar la figura de la reconciliación durante la tramitación de proceso de divorcio por causal específica, el juez mandará cortar el proceso si los cónyuges se reconcilian. Siguiendo el mismo sentido, según nuestra legislación, el juez que conoce del proceso de divorcio puede variar el petitorio, es decir, aunque la demanda o la reconvención tengan por objeto el divorcio, el juez puede declarar la separación, si parece probable que los cónyuges se reconcilien, atendiendo a lo prescrito en el artículo 358 del Código Civil.

El divorcio como institución del Derecho de Familia, tiene las siguientes características:

a) Es una institución que no es promovida por el ordenamiento jurídico peruano, toda vez, que el Estado peruano se basa en el principio de promoción y conservación del matrimonio.

b) Implica la disolución jurídica definitiva del vínculo conyugal.

c) Extingue el estado de familia conyugal.

d) Genera un nueva estado de familiar: divorciado o divorciada.

e) Extingue la sociedad de gananciales.

f) Genera el desdoblamiento de los elementos de la patria potestad como la tenencia y el régimen de visitas.

g) Cuando no hay acuerdo de voluntades debe establecerse una causal.

El divorcio produce los siguientes efectos divididos para los cónyuges y para los hijos, conforme citamos a continuación:

1. Efectos del divorcio en cuanto a los cónyuges:

Disolución, ruptura y extinción del vínculo matrimonial.

Cesa la obligación alimentaria entre los cónyuges.

Extinción del régimen de sociedad de gananciales.

Pérdida por el cónyuge culpable de los gananciales que proceden de los bienes del inocente.

Extinción de la vocación hereditaria entre los cónyuges.

Posibilita que el cónyuge inocente exija una indemnización por el daño moral ante el órgano jurisdiccional, producto del menoscabo del interés jurídico del cónyuge inocente ante la vulneración de sus derechos fundamentales, ocasionados por las acciones o conductas atribuibles al cónyuge culpable del divorcio, según el artículo 351 del Código Civil.

Desaparece el parentesco por afinidad entre cónyuges y los parientes consanguíneos del otro.

El derecho de la mujer de llevar y conservar el apellido del marido agregado al suyo y a conservarlo mientras no contraiga nuevo matrimonio, de conformidad con el artículo 24 del Código Civil.

Se mantiene la continuidad de los deberes religiosos, toda vez, que el artículo 360 del Código Civil nos indica claramente que las disposiciones que rigen el divorcio y la separación de cuerpos no se extienden más allá de sus efectos civiles, dejando por tanto, íntegros los deberes que la religión impone, en concordancia con el derecho fundamental regulado en la Constitución Política del Perú en su artículo 2 inciso 3), sobre la libertad religiosa.

2. Efectos del divorcio en cuanto a los hijos:

Regulado en el artículo 355 del Código Civil:

Con respecto a la patria potestad, tenencia y régimen de visitas.

Con respecto a los alimentos.

Desde el punto de vista doctrinal, el divorcio ha sido dividido en las siguientes clases:

a) Divorcio sanción. Cuando se incurre en una falta, busca un culpable.

b) Divorcio quiebra. Cuando existen actos que resquebrajan el vínculo, son actos particulares.

c) Divorcio repudio o repudio irrevocable perfecto. Disolución sin expresión de causa expresa, un acto unilateral sin causa.

d) Divorcio remedio. La convivencia se torna intolerable, sin culpa, es una salida de la crisis. Aplicado en Alemania, Grecia, Suecia, entre otros.

e) Divorcio por mutuo acuerdo. Extinción voluntaria conjunta, hay concertación de los cónyuges¹⁰.

En la legislación comparada, tomando como ejemplo a Brasil se clasifica el divorcio de la siguiente manera:

- Divorcio indirecto, que se subdivide en divorcio consensual indirecto y divorcio litigioso indirecto.

- Divorcio directo, que se subdivide en divorcio consensual directo y divorcio litigioso directo (divorcio sanción, divorcio falencia y divorcio remedio).

Según nuestro ordenamiento jurídico, se habla de una doble categorización o de dos clases:

a) Divorcio remedio.

b) Divorcio sanción.

IV. EL DIVORCIO REMEDIO

Se produce cuando la convivencia se torna intolerable, sin culpa de las partes, este divorcio busca una salida a la crisis conyugal.

V. EL DIVORCIO SANCIÓN

En el divorcio sanción se busca al culpable y se le aplican sanciones y castigos.

Las sanciones que se aplican al cónyuge que propició el divorcio son¹¹:

a) Pérdida de la patria potestad según el art. 340 del Código Civil.

b) Pérdida del derecho hereditario según el artículo 353 y 343 del Código Civil.

c) Pérdida del derecho alimentario, según el artículo 350 del Código Civil.

d) Pérdida del derecho de gananciales que procedan de los bienes del otro, según los artículos 352 y 324 del Código Civil.

e) Pérdida del derecho al nombre, según al artículo 24 del Código Civil.

VI. EL ADULTERIO

Antes de desarrollar este punto, conviene hacer referencia a las causales del divorcio.

Las causales las podemos definir como las conductas antijurídicas que atentan contra la paz conyugal, siendo todo acto u omisión, dolosa o culposa, imputable a cónyuge que daña la confianza y respeto matrimonial, permitiendo al cónyuge inocente utilizarla como sustento para requerir la separación de cuerpos o el divorcio.

Las causales del divorcio involucran un hecho ilícito en tanto importa la violación de deberes emergentes del matrimonio.

Las causales del divorcio presentan como características las siguientes¹²:

- Son determinadas por el juez a través de un proceso judicial.

- Son de orden público, no pueden desconocerse, modificarse o suprimirse en virtud de la autonomía de la voluntad de las partes intervinientes.

- Son de orden expreso, pueden invocarse causales expresamente establecidas por la ley, los mismos hechos no pueden sustentar dos o más causales.

- Se rigen por los principios de taxatividad, gravedad, imputabilidad, y el de no absorción de una causal por otra.

Las causales de divorcio se dividen en:

a) Directas. La acción va dirigida contra el otro cónyuge, como por ejemplo atentado contra su vida, violencia o maltrato e injuria.

b) Indirectas. La conducta de un cónyuge repercute en el otro, como por ejemplo el adulterio, homosexualidad, condena por delito doloso, abandono injustificado, conducta deshonrosa, uso de drogas y enfermedad venérea.

c) Objetivas. Conducta que no implica juzgar sobre el motivo o causa que la generó. Tenemos como ejemplo la separación de hecho, homosexualidad, condena por delito doloso y enfermedad venérea.

d) Subjetivas. Conducta que implica juzgar sobre el motivo o causa que la generó, como el adulterio, abandono injustificado, conducta deshonrosa, uso de drogas, imposibilidad de hacer vida en común.

Hay otros países como México que dividen las causales de divorcio y de separación de hecho, según infrinjan deberes primarios y secundarios del matrimonio, es decir, en base a la gravedad.

El matrimonio, desde el momento de contraerse, genera una serie de deberes, tales como la fidelidad, cohabitación, asistencia, participación y cooperación en el gobierno del hogar y respeto mutuo. Estos, cuando se ven afectados, generan un debilitamiento o la ruptura del vínculo matrimonial.

Sin necesidad de ser categóricos los deberes incumplidos general las siguientes causales¹³:

Las causales de divorcio, según nuestra legislación, están reguladas en el artículo 333 del Código Civil¹⁴, incisos del 1 al 12, conforme lo cita el artículo 349 del mismo cuerpo normativo y son las que detallamos a continuación:

1. El adulterio.

2. La violencia física o psicológica, que el juez apreciará según las circunstancias.

3. El atentado contra la vida del cónyuge.

4. La injuria grave, que haga insoportable la vida en común.

5. El abandono injustificado de la casa conyugal por más de dos años continuos o cuando la duración sumada de los períodos de abandono exceda a este plazo.

6. La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común.

7. El uso habitual e injustificado de drogas alucinógenas o de sustancias que puedan generar toxicomanía, salvo lo dispuesto en el Artículo 347.

8. La enfermedad grave de transmisión sexual contraída después de la celebración del matrimonio.

9. La homosexualidad sobreviniente al matrimonio.

10. La condena por delito doloso a pena privativa de la libertad mayor de dos años, impuesta después de la celebración del matrimonio.

11. La imposibilidad de hacer vida en común, debidamente probada en proceso judicial.

12. La separación de hecho de los cónyuges durante un período ininterrumpido de dos años. Dicho plazo será de cuatro años si los cónyuges tuviesen hijos menores de edad. En estos casos no será de aplicación lo dispuesto en el Artículo 335.

13. La separación convencional, después de transcurridos dos años de la celebración del matrimonio. Este inciso contemplado en el artículo 333 del Código Civil, guarda relación con la Ley 29227 Ley que regula el Procedimiento No Contencioso de la Separación Convencional y Divorcio Ulterior en las Municipalidades y Notarías.

Para poder demandar la separación de hecho o el divorcio, en mérito al artículo 333 del Código Civil, es necesario que estén debidamente acreditadas a fin de poder reconocerse jurídicamente su configuración, en caso contrario, serán desestimadas.

Una vez desarrollados estos conceptos previos, empecemos con el tema del adulterio.

La palabra adulterio, proviene de las voces latinas ad y later traducido significa: hacia o referido a otro, ir hacia otro, lecho de otro.

Para los egipcios y los hebreos, el adulterio era castigado con la muerte de la mujer. Los griegos tenían sentencias más ligeras. En la India, la mujer que traicionaba a su hombre era devorada por perros hambrientos, o sea, se castigaba con la muerte. En Roma, el adulterio era un crimen doméstico y el tribunal de familia podía imponer la pena de muerte, luego se consideró un crimen público. En las Ordenaciones Filipinas, se permitía al cónyuge traicionado matar a su esposa y amante, si los hubiera encontrado en el acto.

Uno de los deberes del matrimonio es la fidelidad, citado expresamente en el artículo 288 del Código Civil de 1984, al momento de indicar que los cónyuges se deben recíprocamente fidelidad, es decir, debe haber lealtad conyugal.

Fidelidad es sinónimo de buena fe, buena conducta y entrega el uno al otro. Entre los cónyuges debe haber el compromiso de abstenerse frente a cualquier acto comprometedor o lesivo contra la dignidad marital, ya que el fin en el matrimonio es la relación monogámica en la que el debido conyugal es exclusivo para con el otro cónyuge y excluyente de las demás personas.

La doctrina hace referencia a que no todo trato infiel implica un adulterio, ya que este tiene dos componentes:

a) La infidelidad, mantener una relación sexual coital con una persona que no es su cónyuge. En Brasil¹⁵, por ejemplo, se habla del adulterio y del cuasi adulterio, en el primero existe una relación sexual del cónyuge con una tercera persona; mientras que en el segundo, solo hay actos cuyo fin es satisfacer el instinto sexual, no es necesario la cópula carnal. De allí que, para el Perú, en las relaciones de homosexuales entre varones y lesbianas entre mujeres, no se tipifiquen como actos adulterinos propiamente dichos; sino se pueden considerar como conductas deshonrosas, injuria grave o especialmente homosexualidad.

b) La paternidad disgregada, procreación del cónyuge fuera del matrimonio.

Estos componentes se aplican en forma separada y no necesariamente en forma conjunta, ya que por ejemplo: si tenemos un cónyuge esterilizado, podría alegar la improcedencia de la acción ya que no puede procrear.

La doctrina contemporánea nos dice que el adulterio es un acto que viola el deber de fidelidad que va de la mano con la función monógama asignada a las familias.

La violación al deber de fidelidad marital se encuentra entre las conductas más graves y trascendentales que infringen los deberes y obligaciones que surgen dentro de la relación jurídica conyugal en virtud del matrimonio.

Según el diccionario de la RAE, en un principio nos señala que el adulterio es el ayuntamiento carnal voluntario entre persona casada y otra de distinto sexo que no sea su cónyuge, ahora, nos da una definición más moderna y de acuerdo al tiempo en que vivimos: relación sexual voluntaria entre una persona casada y otra que no sea su cónyuge.

Voltaire citó que el adúltero es el que profana el hogar conyugal de otro, como una llave falsa en cerradura ajena.

Zannoni¹⁶ nos indica que la fidelidad presupone la exclusividad del debido conyugal respecto del otro cónyuge. Debe observase una conducta inequívoca, absteniéndose de realizar cualquier relación que cree una apariencia comprometedora y lesiva para la dignidad del otro. Para este autor, existen dos clases de infidelidad: la material relacionada con el adulterio y la moral representada por actos injuriosos en general.

Un sector de la doctrina considera que la causal de adulterio para el divorcio debe ser cambiada por la infidelidad, toda vez, que esta terminología es más amplia en su contenido y aplicación.

Para hablar de adulterio, se tienen que tener en cuenta ciertos elementos:

1) Elemento material

Relación sexual coital, es decir, una relación sexual que ponga en peligro la integridad de la familia generándose una procreación adulterina.

2) Elemento intencional

Voluntad, es decir, la intención del cónyuge de incumplir con el deber de fidelidad y de poner en peligro la integridad de la familia.

Antiguamente se consideraba otro elemento, que era la permanencia. Elemento que ahora no se considera, ya que el adulterio no se puede caracterizar por la habitualidad, sino en mérito al encuentro sexual con un tercero.

La causal de adulterio, corresponde a una causal indirecta y pertenece al sistema subjetivo inculpatorio del divorcio sanción.

La acción que se fundamente en esta causal de adulterio caduca a los seis meses de conocida la causa por el ofendido y, en todo caso, a los cinco años de producida. Mientras que el artículo 2006 del Código Civil establece que la caducidad puede ser declarada de oficio o a petición de parte.

Sin embargo, es importante tomar en consideración opiniones como la de Plácido que señala respecto de la pretensión de divorcio por la causal de adulterio que esta se encontrará siempre expedita mientras subiste el adulterio, como es el caso del adulterio continuado, es decir, cuando se tiene vigente y actual la relación de convivencia extramatrimonial por cuanto no han concluido los efectos del mismo para considerarlo un hecho producido.

Para sustentar esta causal, usualmente se exhibe como prueba el reconocimiento de un hijo extramatrimonial y la bigamia.

Es decir, que el nacimiento del menor y el posterior reconocimiento de paternidad son solo consecuencias del acto de la concepción, que es el acto que constituye el adulterio por excelencia, y por tanto son considerados como medios de prueba que en su conjunto prueban la causal mencionada. El adulterio en la mayoría de casos puede resultar ser una causa improbable, ya que se debe probar fehacientemente el acto sexual cometido por el cónyuge infractor; llegando al extremo de solo poder probar el adulterio mediante el hijo producto de la infidelidad, ya que las fotografías, las cartas y los testimoniales muchas veces no se aceptan como prueba en los juicios para acreditar esta causal. También se deberá tener mucho cuidado al querer obtener una prueba que demuestre el adulterio del cónyuge, ya que podrían ser declaradas ilegales al haber sido obtenidas de manera contraria a la ley.

Así, por ejemplo, las pruebas obtenidas mediante robo, hurto o infringiendo algún derecho fundamental de la persona como por ejemplo su derecho a la intimidad o a la inviolabilidad de domicilio serán declaradas inválidas por haber sido obtenidas de manera ilegal y por ende no tendrían validez en ningún proceso.

Podemos citar otro ejemplo, el cónyuge decide demandar a su aún cónyuge alegando divorcio por causal de adulterio presentando como pruebas las fotos del Facebook en donde se muestra a su cónyuge besándose y abrazándose con otra persona y del sexo opuesto. Lamentablemente este caso no puede ser tomado como una causal de divorcio por adulterio, ya que esta causal solo se configura cuando han existido relaciones sexuales extramatrimoniales de uno de los cónyuges con tercera persona. En todo caso, el ejemplo puede prosperar como causal de divorcio por conducta deshonrosa.

Para finalizar este punto, debemos mencionar que el adulterio no es una causal de divorcio con efecto permanente, sino más bien de constitución inmediata; es por ello que no se puede demandar por hechos que han sido consentidos ni perdonados.

VII. EL FACTOR TIEMPO PARA LA DEMANDA DE DIVORCIO POR ADULTERIO

El plazo para presentar una demanda de divorcio por causal de adulterio se extingue a los seis meses de conocida la infidelidad o tras cinco años de producida esta. Así, pese a que una pareja de casados ya no conviva o uno de los cónyuges admita que engañó al otro, los jueces solo validarán el plazo legal y no otras circunstancias, ya que justamente el cónyuge inocente demandará ante el juez competente el divorcio por causal: adulterio.

La causal de adulterio para demandar el divorcio caduca a los seis meses de conocido el hecho o a los cinco años de producida la infidelidad. Una vez vencidos estos plazos, la demanda no procederá, por más que la pareja ya no conviva o que uno de los cónyuges comunique la infidelidad al otro a través de una contestación durante un proceso de alimentos y violencia familiar. Por tanto, el plazo que establece nuestra legislación, es de caducidad.

Así lo estableció la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia al resolver la Casación N° 3475-2014-Lima Norte, publicada en el diario oficial El Peruano del 30/09/2016.

Según la casación bajo comentario, una mujer demandó divorciarse de su esposo invocando las causales de abandono injustificado y malicioso del hogar y adulterio. En el primer extremo, la demandante acredita mediante una denuncia el abandono injustificado y, para el otro extremo, argumentó que tuvo conocimiento de que el demandado había procreado una hija extramatrimonial con una mujer que era inicialmente una amiga de su cónyuge. Recordemos que nuestra legislación exige que para demandar divorcio por causal, es necesario exhibir al juez los medios probatorios que acrediten la causal invocada, no solo es cuestión de invocarla y punto, menos y solo con palabras, las cuales no sirven de nada, es como si el viento se las llevara.

El esposo presentó su defensa basada en una excepción de caducidad, ya que argumentó que él mismo confirmó a su cónyuge que había tenido relaciones extramatrimoniales y, que producto de estas había procreado una menor, es decir, una hija. Esta comunicación de los hechos se dio con motivo de la contestación de una demanda de alimentos y violencia familiar casi un año antes de que la demandante accione el divorcio por causal de adulterio, lo que implica, en sus términos, el supuesto de caducidad de la facultad para divorciarse (art. 339 del Código Civil).

Examinada la causa, el juez de primera instancia resolvió declarar infundada la excepción de caducidad, toda vez que el cómputo del plazo de caducidad para demandar el divorcio, desde el momento en que nació la niña hasta el momento de la presentación de la demanda, no se había consumado. Esto, en consonancia con el segundo párrafo del artículo 339 del Código Civil, el cual establece que el plazo de caducidad es de cinco años desde producido el hecho. En este caso, el juez de primera instancia entendió que, si la menor producto de la relación extramatrimonial nació el 27 de marzo de 2007 y la demandante accionó el 29 de agosto de 2011, aún esta se encontraba habilitada para accionar, toda vez, que no había transcurrido cinco años.

En la segunda instancia, la Sala Superior revocó el auto que declaraba infundada la excepción. Esto, porque para el colegiado lo esencial fue que el propio cónyuge haya puesto en conocimiento su culpabilidad (confesado el adulterio) a través de la comunicación que le hizo a la demandante en un proceso de alimentos y violencia familiar sobre la existencia de una hija procreada por él fuera del matrimonio.

La Corte Superior se basó, a diferencia del juez de primera instancia, en el primer párrafo del artículo 339 del Código Civil, el cual enuncia que la posibilidad de demandar divorcio por causal de adulterio caduca a los seis meses de haberse conocido el hecho, siendo que el presunto cónyuge culpable del divorcio admitió la infidelidad el 9 de julio de 2010 y la cónyuge aparentemente inocente demandó el 29 de agosto de 2011.

En la Corte Suprema, ya en sede casatoria, los jueces supremos confirmaron la sentencia de la Sala Superior, y entendieron que lo esencial fue que la cónyuge demandante (supuestamente inocente) había tomado conocimiento de la infidelidad en la fase de la notificación de la contestación de la demanda por alimentos y violencia familiar, toda vez que se adjuntaron actas de nacimiento de la hija extramatrimonial. Y, pese a conocer que los cónyuges han permanecido separados por más de diez años, los jueces supremos decidieron declarar infundado el recurso de casación y no casar la sentencia de vista.

CONCLUSIONES

El tema desarrollado, nos lleva a ciertas conclusiones:

El Estado peruano aplica el principio de protección a la familia y promoción del matrimonio, según lo establecido en el artículo 4 de la Constitución de 1993, al momento de citar lo siguiente: “La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono. También protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad. La forma del matrimonio y las causas de separación y de disolución son reguladas por la ley”.

El matrimonio es la unión de un hombre y una mujer reconocida por la Ley, revestida de ciertas consideraciones jurídicas y dirigidas al establecimiento de una plena comunidad de vida entre los cónyuges.

El divorcio es una institución del Derecho de Familia que consiste en la disolución definitiva y total del vínculo conyugal, restituyendo a los excónyuges su capacidad para contraer matrimonio. Es un acto jurídico familiar que extingue la relación conyugal.

Las causales del divorcio involucran un hecho ilícito en tanto importa la violación de deberes emergentes del matrimonio.

El adulterio es un acto que viola el deber de fidelidad que va de la mano con la función monógama asignada a las familias. La causal de adulterio corresponde a una causal indirecta y pertenece al sistema subjetivo inculpatorio del divorcio sanción.

La acción que se fundamente en la causal de adulterio caduca a los seis meses de conocida la causa por el ofendido y, en todo caso, a los cinco años de producida.

Referencias bibliográficas

• CARBONELL LAZO, Fernando R. Divorcio y separación personal. Ediciones Jurídicas, Lima, 1998.
• CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho Familiar peruano. 10ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 1999.
• ENNECCERUS, Ludwing. Tratado de Derecho Civil. Bosch, Barcelona, 1981.
• GOMES, Orlando. Derecho de Familia. 14ª edición, Forense, Río de Janeiro, 2001.
• MÉNDEZ COSTA, María Josefa y D’ANTONIO, Daniel Hugo. Derecho de Familia. San Pablo, Madrid, 1997.
• MONTERIO, Washington de Barros. Curso de Derecho Civil: Derecho de Familia. 37ª edición, Sao Paulo, 2004.
• VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Divorcio, filiación y patria potestad. Grijley, Lima, 2004.
• VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Tratado de Derecho de Familias. Tomo II, Gaceta Jurídica, Lima, 2012.
• VENOSA, Silvio de Salvo. Derecho Civil. 8ª edición, Vol. VI, Atlas, Sao Paulo, 2008.
• ZANNONI, Eduardo. Derecho de Familia. 3ª edición, Astrea, Buenos Aires, 1998.

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* Abogada y magíster en Derecho Civil y Comercial por la Universidad de San Martín de Porres (USMP). Doctora en Derecho. Docente de la USMP y miembro del Centro de Investigaciones de Derecho Notarial y Registral de la misma casa de estudios. Conciliadora extrajudicial.

1 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la lengua española. 21ª edición, Real Academia Española, Madrid, 1992, p. 19.

2 GOMES, Orlando. Derecho de Familia. 14ª edición, Forense, Río de Janeiro, 2001, p. 55.

3 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Tratado de Derecho de Familias. Tomo II, Gaceta Jurídica, Lima, 2012, p. 34.

4 ENNECCERUS, Ludwing. Tratado de Derecho Civil. Bosch, Barcelona, 1981, p. 158.

5 VENOSA, Silvio de Salvo. Derecho Civil. 8ª edición, Vol. VI, Atlas, Sao Paulo, 2008, p. 25.

6 CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho Familiar peruano. 10ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 62.

7 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Tratado de Derecho de las Familias. Tomo II, Gaceta Jurídica, Lima, 2012, p. 311.

8 CARBONELL LAZO, Fernando R. Divorcio y separación personal. Ediciones Jurídicas, Lima, 1998, pp. 87 y 88.

9 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Tratado de Derecho de las Familias. Ob. cit., p. 319.

10 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Divorcio, filiación y patria potestad. Grijley, Lima, 2004, p. 8.

11 Ibídem, p. 9.

12 MÉNDEZ COSTA, María Josefa y D’ANTONIO, Daniel Hugo. Derecho de Familia. San Pablo, Madrid, 1997, p. 428.

13 VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Tratado de Derecho de las Familias. Ob. cit., p. 328.

14 EDICIONES LEGALES. Código Civil y normas complementarias. Ediciones Legales, Lima, 2016, p. 1120.

15 MONTERIO, Washington de Barros. Curso de Derecho Civil: Derecho de Familia. 37ª edición, Sao Paulo, 2004, p. 253.

16 ZANNONI, Eduardo. Derecho de Familia. 3ª edición, Astrea, Buenos Aires, 1998, p. 356.