En el presente trabajo, el autor analiza las patologías derivadas del régimen de copropiedad: derecho de preferencia, partición e indemnización por el uso exclusivo. Así, explica la finalidad, el ejercicio, las consecuencias y la importancia práctica que estas tienen con relación al uso de la parte alícuota del copropietario respecto a la propiedad.

MARCO NORMATIVO

Código Civil, D. Leg. Nº 295 (14/11/1984): arts. 731, 969, 971, 974, 975, 977, 978, 979, 980, 981, 983, 989, 1599, 1592, 1599 y 1669.

PALABRAS CLAVE: Copropiedad / Derecho de preferencia / Retracto / Partición / Uso exclusivo / Indemnización

Recibido: 28/11/2016

Aprobado: 05/12/2016

I. A MANERA DE INTRODUCCIÓN

Como es sabido, la propiedad hace referencia a aquel derecho exclusivo que tiene un sujeto sobre un bien para gozar y disponer de ella con las modalidades y limitaciones que fijan las leyes, pero no es extraño que un mismo bien pertenezca a varias personas.

Existe copropiedad, en tal sentido, cuando un mismo bien pertenece, proindiviso, a dos o más sujetos. Los copropietarios no tienen dominio sobre partes determinadas del bien común, sino un derecho de propiedad sobre todas y cada una de las partes de la cosa en cierta proporción, es decir, sobre parte alícuota.

De conformidad con el artículo 969 del Código Civil, hay copropiedad cuando un bien pertenece por cuotas ideales a dos o más personas. Según una atenta doctrina, de esta definición se advierte que nuestro legislador adopta la concepción romana de la copropiedad, esto es, dividida en cuotas individuales sobre las cuales se ejerce un dominio exclusivo¹.

Siendo un tema recurrente, en el presente ensayo abordaremos algunas cuestiones vinculadas a la misma, de enorme importancia práctica como son el derecho de preferencia y retracto, la división y partición, y la denominada indemnización por el uso exclusivo del bien.

II. SOBRE EL DERECHO DE PREFERENCIA Y RETRACTO

Según Moisés Arata, la copropiedad es un derecho real autónomo sobre bien propio que pertenece a dos o más personas de manera indivisa (sin partes materiales) y mediante la asignación de cuotas ideales que representan la de cada quien, en la cotitularidad del mismo, en la que existen dos tipos de esfera de actuación, unas atribuidas de manera individual a cada propietario y otras de manera colectiva; es decir, con referencia a todos los copropietarios a los cuales se entiende vinculados².

Cabe precisar que, con relación a todo el bien, cada propietario tiene derecho de uso y disfrute (artículos 974 y 975 del Código Civil), reivindicación (artículo 979), disposición (artículo 978), solicitar la partición proporcionalmente por los gastos de conservación, tributos, o gravámenes que correspondan y las mejoras útiles y necesarias que se realicen sobre el bien (artículos 980 y 981).

Por otro lado, respecto a su parte alícuota, el copropietario tiene derecho de disponer, gravar, arrendar, según se señala en los artículos 977 y 1669 del Código Civil. Adicionalmente, los copropietarios tienen derecho de retracto (artículo 1599, inciso 2) sobre las cuotas de los demás copropietarios cuando estas sean enajenadas a un tercero ajeno a la copropiedad.

A fin de tener un entendimiento cabal del tema, es preciso desarrollar brevemente el derecho de disponer del copropietario. Sobre la base de este desarrollo, analizaremos el derecho de preferencia, así como el derecho de retracto de los copropietarios y sus implicancias, por ejemplo, en una eventual venta directa o por subasta de las alícuotas a terceros. El derecho de disponer del copropietario puede darse respecto de la totalidad del bien, o con relación a la alícuota del que es propietario.

a) Respecto a la totalidad del bien: Conforme al artículo 971³ del Código Civil, el copropietario que desee disponer de la totalidad del bien del cual es copropietario, requerirá de la decisión unánime de los demás copropietarios.

b) Respecto a la alícuota o cuota: De acuerdo al artículo 977⁴ del Código Civil, el copropietario puede disponer de su alícuota y de sus respectivos frutos, así como gravarla. El copropietario podrá además transmitir, hipotecar, ceder, permutar, etc. su alícuota sin que este hecho implique un acto de disposición de la totalidad del bien común; solo afectará su cuota o alícuota, la misma que no se identificará con una parte material del bien, sino hasta cuando se solicite la división y partición o, se extinga la copropiedad.

A nuestro entender, todas esas facultades en conjunto configuran un derecho individual de copropiedad; ergo, cuando señalamos transmitir la cuota ideal, en realidad, lo que estamos transfiriendo es el cúmulo de obligaciones y facultades individuales que dentro de la copropiedad nos corresponden de manera exclusiva, el adquirente es colocado inmediatamente en la situación jurídica de ventaja o desventaja que ellas comportan y, en consecuencia de ello, en la condición de copartícipe en las facultades y obligaciones que puedan conformar el derecho colectivo.

Beltrán de Heredia⁵ ha sostenido que, para llevar adelante su ejercicio de su facultad de disposición, el copropietario al igual que el propietario de cualquier bien puede actuar libremente, no necesitando el asentimiento, ni la aprobación de los demás copropietarios, porque se trata de su derecho autónomo de propiedad.

En consecuencia, el copropietario podrá, respecto de su cuota, transferirla a título gratuito u oneroso, gravarla, e incluso constituir sobre ella un derecho de usufructo. Cabe precisar que no podrá establecer derecho de servidumbre en tanto ello exige la coexistencia de inmuebles intangible, o al menos, la identificación de la cuota en la porción material de un inmueble.

El copropietario, tiene reconocido un derecho de propiedad individual sobre ese bien incorpóreo que constituye la cuota. El acto de disposición permitirá sustituir al actual copropietario por el adquirente de la cuota, quien con la adquisición de esta última asumirá todos los derechos y obligaciones que corresponde a un copropietario.

Ahora bien, el derecho de preferencia de los copropietarios se encuentra regulado en el artículo 989 del Código Civil, según el cual “Los copropietarios tienen el derecho de preferencia para evitar la subasta de que trata el artículo 988 y adquirir su propiedad, pagando en dinero el precio de la tasación en las partes que correspondan a los demás copartícipes”.

El citado artículo establece que el derecho de preferencia evita la venta del bien común indivisible en una subasta pública, y que son los copropietarios quienes se encuentran legitimados para ejercerla.

Es preciso aclarar, que la venta en subasta pública que puede ser evitada mediante el ejercicio de derecho de preferencia solo es aquella que se refiere a los bienes que no son susceptibles de división material, así lo reconoce expresamente el artículo comentado cuando textualmente dice que de lo que se trata es de “evitar la subasta de que trate el artículo 988”, el cual está referido a las distintas alternativas de partición que ofrece el ordenamiento jurídico a los copropietarios de un bien indiviso.

Arias-Schreiber y Cárdenas Quirós⁶ señalan, con relación a la justificación del derecho de preferencia, que es justo que los copropietarios que tienen un interés más cercano que el de cualquier tercero deban merecer la oportunidad de evitar la subasta. Al respecto, Gonzales Barrón⁷ también ha afirmado que, al igual que el retracto, este derecho busca la “concentración en una sola mano de las distintas cuotas de los copropietarios”.

El derecho de preferencia supone una limitación a la libertad de contratar de los copropietarios. Ellos ya han decidido por unanimidad, y tal vez, movidos por la dificultad de encontrar un comprador directo, vender por una subasta pública; es decir, convocar públicamente a todos los interesados para que, sobre la base de una tasación efectuada, puedan estos formular sus ofertas y los copropietarios conocer si efectivamente en el mercado existe alguien dispuesto a pagar un precio mayor al valor de la tasación, o por lo menos, este valor.

Por otro lado, los copropietarios tienen el derecho de tanteo o preferencia para evitar la subasta judicial. El derecho de preferencia siempre se ejerce al interior de un proceso principal en donde se pretende subastar un bien en copropiedad, y en donde existe la posibilidad de que uno de los copropietarios adquiera las cuotas de los otros.

Ello conlleva al siguiente escenario, ¿qué ocurre si varios copropietarios desean ejercer el derecho de tanteo o preferencia; es decir, ¿en caso se presente la concurrencia de copropietarios interesados en ejercer el derecho de preferencia? Al respecto, nuestro Código Civil da respuesta alguna. Consideramos que, si existen varios copropietarios interesados en adjudicarse el bien común a través del tanteo o preferencia de la cosa, entonces estos podrían pujar en una subasta privada –solo entre ellos– a fin de beneficiar a quién ofrezca el mayor precio⁸.

Finalmente, según el artículo 1592 del Código Civil, “[e]l derecho de retracto es el que la ley otorga a determinadas personas para subrogarse en el lugar del comprador y en todas las estipulaciones del contrato de compraventa. El retrayente debe reembolsar al adquirente el precio, los tributos y gastos pagados por este y, en su caso, los intereses pactados. Es improcedente el retracto en las ventas hechas por remate público”.

El derecho de retracto es una figura que tiene por finalidad conceder la facultad de subrogarse en la relación contractual, ocupando el lugar del comprador en todas las estipulaciones del contrato de compraventa; mas no se trata de una figura creada para evitar la transferencia.

Según Manuel de la Puente y Lavalle⁹, el artículo 1592 del Código Civil establece que el retrayente tiene el derecho de subrogarse en el lugar del comprador y en todas las estipulaciones del contrato de compraventa, con lo cual pone de manifiesto que continúa vigente la relación jurídica obligatoria creada por el contrato, que está regulada por las estipulaciones del mismo; produciéndose así, en realidad, una subrogación sui géneris, con efectos similares a los de una cesión de posición contractual, pero que tiene su origen en la ley y no en la voluntad de las partes, aun cuando opera por impulso personal (el del retrayente).

Es preciso señalar, que cuando el artículo 1592 hace mención del término “subrogarse”, es para usarlo en su sentido lato o vulgar.

A decir de Arias-Schreiber¹⁰, el derecho de retracto tiene una función subrogatoria por la cual el retrayente se sustituye al comprador y ocupa su lugar sin necesidad de ir a un nuevo contrato de compraventa, bastando, en consecuencia, el otorgamiento de una simple escritura de sustitución. Dicha subrogación supone, en consecuencia, la existencia de un sujeto activo, que es el que se subroga y que puede ser una persona física o jurídica y requiere de capacidad plena para contratar; y de otro sujeto pasivo, que es el subrogado en el contrato y que tendrá, entre tanto, todos los derechos acordados por la ley al poseedor de buena fe.

Ahora bien, respecto a quienes pueden ser titulares del derecho de retracto, el inciso 2 del artículo 1599 del Código Civil dispone que “[e]l copropietario, en la venta a tercero de las porciones indivisas”. El derecho de retracto conferido al copropietario se ha regulado con el interés de propender a la consolidación del dominio, dadas las conocidas dificultades creadas por la copropiedad. En consecuencia, el retracto se otorga solo en la venta de las porciones indivisas; lo que equivale a decir solo en cuanto el vendedor transmita partes ideales sobre el bien.

El ejercicio del derecho de retracto se da como consecuencia de la venta del bien a un tercero sin haber realizado la oferta correspondiente a los demás copropietarios. Al respecto, debemos apuntar que si bien no existe norma expresa que obligue al copropietario a ofrecer su porción a los copropietarios, es implícito que tiene dicha obligación, pues, en el supuesto contrario, surgiría en él el derecho de retracto.

Resulta evidente que sería improcedente una demanda de retracto en caso el bien haya sido ofrecido al potencial retrayente y este haya manifestado su negativa a comprarlo o, simplemente, haya guardado silencio al respecto.

Con relación a la manera de realizar la oferta o la aceptación no está establecida por el Código Civil, en este sentido no existe obligación de que la oferta o la aceptación revista algún tipo de formalidad, lo que implica que podría realizarse incluso verbalmente.

Claro está que a ninguna de las partes convendría el que se efectuase una oferta o una aceptación verbal, en la medida en que lo que buscan las partes en estos casos es resguardar –de la mejor manera posible– sus derechos, y dentro de esa línea de pensamiento está el poder probar la existencia y contenido tanto de la oferta como de la aceptación. En esta línea de pensamiento, lo adecuado sería que la oferta se realice mediante carta notarial, al igual que la respuesta del potencial retrayente.

En cuanto al contenido de la oferta, esta deberá precisar el precio y la forma de pago aun cuando no sea un requisito establecido por ley. Entonces, el propietario deberá formular al potencial retrayente una oferta de venta, y como oferta que es, deberá cumplir con todos los requisitos de la misma, en especial el que sea completa, conteniendo todos los elementos del contrato que se busca celebrar.

Finalmente, debemos decir que el propietario tiene la más absoluta libertad de ofrecer el bien al potencial retrayente en las condiciones que estime más adecuadas a sus intereses. Sobre este particular no existe límite alguno. Aunque claro, de no aceptar la oferta formulada el potencial retrayente, esta oferta no podrá ser más favorable para el tercero adquirente ya que en este escenario el potencial retrayente tendría expedito su derecho de retracto. Con ello se busca garantizar una igualdad en las ofertas.

III. SOBRE LA PARTICIÓN

El fenómeno de la partición es un acto extintivo de copropiedad. Este se encuentra regulado en el artículo 983 del Código Civil, según el cual “[p]or la partición permutan los copropietarios, cediendo cada uno el derecho que tiene sobre los bienes que no se le adjudiquen, a cambio del derecho que le ceden en los que se le adjudican”.

Así, “para nuestro Código Civil, la partición, como acto extintivo de la copropiedad, consiste en la cesión del derecho que cada quien efectúa sobre los bienes que no se le adjudican, a favor de quien resulta adjudicatario de los mismos y a cambio de los mismos derechos que a él se le ceden sobre el bien que se le adjudica”¹¹.

La partición, en materia sucesoria, por ejemplo, es aquel acto por la cual se impide o se pone fin al estado de indivisión o comunidad hereditaria, dividiéndose la herencia conforme al derecho hereditario de cada uno de los sucesores a quienes se les adjudica bienes y derechos en proporción a su respectiva cuota¹².

Entonces, si antes de la partición los derechos de los herederos se referían a una cuota ideal, porcentual o fracción numérica, después de ella esos derechos se materializan en bienes u objetos determinados. Según Josserand, la partición es “un acto de clasificación, de asignación tendiente a localizar los derechos de cuota. Antes de la partición, las partes de los derechos habientes se traducían en una fracción numérica; después de dicho acto se materializan en objetos determinados, asignados privativamente a los diversos partícipes”¹³.

Al respecto, nuestra jurisprudencia ha establecido que “la acción de partición sucesoria es el acto jurídico mediante el cual se pone fin al condominio de la herencia adjudicándosele a cada sucesor lo que le corresponde¹⁴.

Debemos tener presente que, la comunidad hereditaria (régimen de copropiedad) es un estado transitorio y pasajero que la ley no fomenta de manera alguna; es un estado puramente pasivo en la que los coherederos de los bienes de la herencia no están unidos por su voluntad, sino, por cosas mismas, estando cada uno de ellos en libertad para ejercer sus derechos y solicitar la partición.

El rol de la alícuota se hace manifiesto aquí, en tanto mediante la partición el anterior derecho de cuota, concurrente con otros cualitativamente iguales, sobre una cosa común, se transforma en titularidad individual, generalmente exclusiva, sobre una parte de la cosa¹⁵.

La copropiedad tiene como uno de sus fundamentos la existencia de armonía entre los copropietarios. Sin embargo, una vez que esta desaparezca se pierde la razón de ser de esta figura, por lo que cualquiera de los copropietarios puede pedir en cualquier momento la partición del bien común.

En función de ello, puede señalarse que la partición es un derecho potestativo a disposición de cada uno de los copropietarios (que se ejercerá de manera individual)¹⁶. En otras palabras, el inicio, por cuenta de un copropietario, de un proceso de partición no puede ser detenido por ningún otro. La ruptura de la armonía entre los copropietarios resulta evidente.

En tal sentido, la partición es un derecho potestativo que se configuraría como una situación jurídica de ventaja. Por contraposición, los copropietarios restantes se encontrarían en una situación de desventaja inactiva. Esta consistiría en soportar el ejercicio del derecho ajeno, limitándose a soportar el ejercicio del derecho potestativo, sin que tengan modo alguno de oponerse al mismo.

IV. SOBRE LA INDEMNIZACIÓN POR EL USO EXCLUSIVO

Como hemos visto, cada copropietario tiene derecho a servirse del bien común, pues pese a que los atributos de la propiedad se encuentran determinados en cuotas ideales, lo que importa es que deben ejercerse, dentro del margen que a cada uno corresponde o sea respetando el derecho de los demás, como lo establece el artículo 974 del Código Civil.

Ahora bien, de conformidad con el artículo 975 del Código Civil, “[e]l copropietario que usa el bien parcial o totalmente con exclusión de los demás, debe indemnizarles en las proporciones que les corresponda, salvo lo dispuesto en el artículo 731”.

En lo que respecta al artículo 975 del Código Civil, el ejercicio exclusivo de la facultad de uso por parte de uno de los condóminos, constituye una atribución patrimonial en el entendido de que el valor de uso del bien se está desplazando hacia la esfera patrimonial de uno de los copropietarios, quien evitará así disponer de sus recursos para atender el pago por la adquisición del valor de uso de un bien similar en el mercado¹⁷.

Según lo ha establecido nuestra jurisprudencia, el referido artículo “habilita expresamente la acción del copropietario para solicitar la indemnización del condómino que usa el bien parcial o totalmente con exclusión de los demás. Esta aplicación no requiere que se acredite que el bien produzca renta o que la actora se haya encontrado privada de la propiedad, por cuanto la ocupación del mismo presupone la producción de renta”¹⁸ (el resaltado es nuestro).

En consecuencia, nuestra Corte Suprema ha fijado una presunción de que todo inmueble per se produce una renta mensual, por lo que el propietario que tiene la posesión y uso exclusivos, prescindiendo de los demás propietarios, está obligado a indemnizarlos en su porción que les corresponde.

Referencias bibliográficas

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ZÁRATE DEL PINO, Juan Belfort. Curso de Derecho de Sucesiones. Palestra, Lima, 1998.

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* Asociado del Área de Derecho Civil y Corporativo del Estudio Fernández, Heraud & Sánchez Abogados. Jefe de prácticas de Derecho Civil, en los cursos de Derecho de las Personas, Acto Jurídico y Derecho de las Obligaciones en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y Universidad San Ignacio de Loyola. Colaborador de la Revista Persona de la Universidad de Buenos Aires.

1 GONZALES BARRÓN, Gunther. Derechos reales. Jurista, Lima, 2005, p. 833.

2 ARATA SOLÍS, Moisés. “Definición de copropiedad”. En: Código Civil comentado. Gaceta Jurídica, Lima, 2003, pp. 402 y 403.

3 Artículo 971.- “Las decisiones sobre el bien común se adoptarán por:

1. Unanimidad, para disponer, gravar o arrendar el bien, darlo en comodato o introducir modificaciones en él.

2. Mayoría absoluta, para los actos de administración ordinaria. Los votos se computan por el valor de las cuotas.

En caso de empate, decide el juez por la vía incidental”.

4 Artículo 977.- “Cada copropietario puede disponer de su cuota ideal y de los respectivos frutos. Puede también gravarlos”.

5 BELTRÁN DE HEREDIA Y CASTAÑO, José. “La comunidad de bienes en el Derecho español”. En: Revista de Derecho Privado. Madrid, 1954, p. 263.

6 ARIAS SCHREIBER PEZET, Max. Exégesis del Código Civil de 1984. Tomo V, WG Editor, Lima, 1953, p. 114.

7 GONZALES BARRÓN, Gunther. Ob. cit., p. 708.

8 En el Derecho argentino existía una figura similar llamada licitación, por la cual se abría un remate privado entre los copropietarios, y en donde solo ellos pujaban entre sí, adjudicándose el bien a quien ofreciera el precio más alto. Sin embargo, indica Mariani de Vida, que la licitación fue derogada por la reforma de 1968 al Código Civil argentino. MARIANI DE VIDAL, Marina. Curso de Derechos Reales. Tomo II, Zavalía, Buenos Aires, p. 178.

9 Cfr. REVOREDO MARSANO, Delia. Código Civil. Tomo VI, Okura, Lima, 1985, p. 239.

10 ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exégesis del Código Civil de 1984. Tomo II, WG Editor, Lima, 1953, pp. 132 y 133.

11 ARATA SOLÍS, Moisés. Ob. cit., pp. 548 y 549.

12 ZÁRATE DEL PINO, Juan Belfort. Curso de Derecho de Sucesiones. Palestra, Lima, 1998, p. 368. En similar sentido, la doctrina argentina define la partición como “el negocio jurídico que impide o pone fin a la comunidad hereditaria mediante la distribución entre los coherederos de las titularidades activas contenidas en la herencia”. ZANNONI, Eduardo. Manual de Derecho de Sucesiones. 4ª edición, Astrea, Buenos Aires, 1999, p. 323.

13 JOSSERAND, Louis. Derecho Civil. Tomo II, Vol. 2, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1952, p. 271.

14 Casación Nº 2001-99, Jaén-Lambayeque. Cabe precisar que, en principio, los bienes se adjudicarán en especie a cada uno de los herederos; es decir, los bienes existentes en la herencia serán repartidos entre todos ellos de acuerdo a sus cuotas. Sin embargo, si no fuera posible –como es el presente caso–, el valor de sus cuotas les será pagado en dinero. Si no hubiera dinero suficiente, habrá que liquidar los bienes que resulten necesarios a fin de que con su importe se haga el pago correspondiente a los coherederos. FERNÁNDEZ ARCE, César. Derecho de Sucesiones. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2014, p. 549.

15 LACRUZ BERDEJO, José Luis. Elementos de Derecho Civil III. Vol. II, Bosch, Barcelona, 1991, p. 487.

16 Ello no significa que la partición no pueda ser hecha por convención. El artículo 986 del Código Civil regula la partición convencional, al disponer que “[l]os copropietarios pueden hacer partición por convenio unánime. La partición convencional puede ser hecha también mediante sorteo”.

17 ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Ob. cit., p. 464.

18 Casación Nº 1850-96, Lima, Sala Civil de la Corte Suprema, El Peruano, 16/07/1998, p. 1460.