El primer párrafo del artículo 169 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, establece que si alguna de las partes falta al cumplimiento de sus obligaciones, la parte perjudicada deberá requerirla mediante carta notarial para que satisfaga en un plazo no mayor a cinco (5) días, bajo apercibimiento de resolver el contrato. Como consecuencia de la resolución contractual, por causal atribuible al contratista, se configura infracción administrativa prevista en el literal b) del artículo 51.1 del mismo cuerpo normativo de la siguiente forma: “Se impondrá sanción administrativa a los contratistas que den lugar a la resolución del contrato, orden de compra o de servicios por causal atribuible a su parte”. Como es de verse, un regular procedimiento de resolución contractual es condición sine qua non para imponer la sanción administrativa al contratista, o mejor dicho, implica su exención de responsabilidad.

En cuanto al caso, se tiene que la Superintendencia Nacional de Aduanas y Administración Tributaria-Sunat, en adelante la Entidad, suscribió con el consorcio integrado por las empresas AIR TELECOM E.R.I.L. y NETKROM TECHNOLOGIES S.A.C. el Contrato Nº 421-2014/SUNAT-PRESTACIONES DE SERVICIOS. En este contexto, el 29 de marzo de 2016, la Entidad comunicó que el Consorcio habría incurrido en causal de sanción, al haber dado lugar a la resolución del Contrato, por causal atribuible a su parte, ante el Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante Tribunal, para lo cual remitió el Informe Legal Nº 14-2016-SUNAT/8E1000 indicando que por Carta Notarial Nº73-2015-SUNAT/8B0000 diligenciada el 28 de abril de 2015, le requirió el cumplimiento de sus obligaciones y a través de la Carta Notarial Nº 92-2015-SUNAT/8B0000 diligenciada el 18 de mayo de 2015 se le comunicó su decisión de resolver el mencionado contrato. Entre los fundamentos de la Entidad, menciona que al haberse agotado el procedimiento de resolución contractual con las formalidades pertinentes, corresponde que el Tribunal haga efectivo el ius puniendi sobre el consorcio.

La Resolución N° 2025-2016-TCE-S2 del 29.08.2016 sancionó a la empresa AIR TELECOM E.R.I.L. y declaró no ha lugar a la empresa NETKROM TECHNOLOGIES S.A.C., esta última básicamente por individualización de las prestaciones expresadas en la promesa formal del consorcio y el contrato. Respecto a la primera de las empresas, el Tribunal utilizó el siguiente argumento: “(…) la conducta del personal de recepción reseñada, pertenecía a la esfera de control del Consorcio (…)”. Y la mencionada empresa indicó en su recurso de reconsideración: “(…) no existe una relación de dependencia o subordinación [responsabilidad vicaria o in vigilando] entre el Consorcio y el personal de recepción del domicilio (…)”. Esto supone entender, que tanto el contratista, como el Tribunal han utilizado criterios objetivos con matizaciones subjetivas, toda vez que los fundamentos de la punibilidad administrativa se circunscribieron en el adecuado diligenciamiento; asimismo, las ratios decidendi –por utilizar la expresión de nuestro Tribunal Constitucional– para revocar la sanción se centró en la misma cuestión. En otras palabras, la Entidad no ha verificado que el procedimiento de resolución contractual haya sido correctamente comunicado, por haber un defecto en la tramitación, pues existe incertidumbre originaria de la no identificación plena de quien habría informado al notario público sobre la eventual mudanza del consorcio.

Siendo así, no debe perderse de vista que el referido procedimiento de resolución contractual es una secuencia de actos administrativos, como expresiones de potestades administrativas normativamente atribuidas, y como tal, deben cumplir con los requisitos de validez, entre ellos, el procedimiento regular, esto implica razonablemente que sea la Entidad la encargada de su debido diligenciamiento, como lo establece el primer inciso del artículo 18 de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

Así, el planteamiento de fondo es la adecuada determinación del procedimiento de resolución contractual que siguió la Entidad, para lo cual debió observar los artículos 168 y 169 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, así como las precisiones efectuadas en el Acuerdo de Sala Plena N° 006/2012 del 20/09/2012, que en su numeral segundo señala “2. Para la aplicación de sanción por la causal contenida en el literal b) del numeral 51.1) del artículo 51 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada por Decreto Legislativo N° 1017 y modificada por la Ley N° 29873, las Entidades deberán presentar documentación que acredite (i) el envió de la carta notarial de requerimiento previo al contratista para el cumplimiento de la obligación; (ii) la carta notarial mediante la cual se le comunica la decisión de resolver el contrato. En caso de no haberse requerido al contratista o, cuando habiendo sido solicitados los documentos acreditativos por el Tribunal, estos no se presentaran, se declarará no ha lugar al inicio del procedimiento administrativo sancionador, disponiendo el archivamiento del expediente al haberse incumplido con el debido procedimiento”.

Finalmente, comparto el criterio del Tribunal de Contrataciones del Estado, respecto a que todo contratista no solo debe cumplir sus obligaciones, sino también debe facilitar el acceso a sus domicilios y de esta manera viabilizar los trámites derivados de la ejecución contractual, con la finalidad de tomar conocimiento de, entre otras comunicaciones, actos administrativos expedidos por la Entidad convocante; lo que en ruta inversa significa que el contratista no puede eximirse de responsabilidad frente a la conducta del personal de recepción, siempre que se encuentre acreditado y no exista duda razonable que aquel personal pertenece a su esfera de control. Con esta resolución, y a lo esgrimido en el voto singular de la vocal María de Guadalupe Rojas Villavicencio, se ha puesto de relieve que la responsabilidad administrativa que imputa el Tribunal del OSCE no es del todo objetiva, incluso podría dar pie a entender que para casos muy excepcionales en la configuración del tipo administrativo se requiera de valorar el deber de “diligencia”. Lo que es cierto, es que la Entidad no siguió el procedimiento de resolución contractual previsto en el artículo 169 del Reglamento, es decir, ante la incertidumbre razonable se justifica amparar el recurso de reconsideración de la empresa AIR TELECOM E.I.R.L, pues tiene que existir un juicio de reprochabilidad mínimo basado en parámetros objetivos.

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* Abogado por la Universidad de Piura. Especialista legal de la Secretaría del Tribunal de Contrataciones del Estado del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado.