El presente artículo desarrolla los actos de hostilidad que son equiparados con el despido, específicamente con el despido indirecto. Cabe señalar que tales actos se encuentran señalados taxativamente en la Ley de Productividad y Competitividad Laboral. En consecuencia, el trabajador afectado podrá emplazar al empleador por escrito la imputación del acto de hostilidad cometido y, asimismo, otorgarle al empleador un plazo razonable a fin de que realice sus descargos o enmiende su conducta.

MARCO NORMATIVO

TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, D. Sup. N° 003-97-TR (27/03/1997): arts. 22 y 30.

PALABRAS CLAVE: Hostilidad / Despido indirecto / Protección contra el despido arbitrario

Recibido: 15/06/2016

Aprobado: 22/06/2016

INTRODUCCIÓN

Nuestra Constitución Política establece que la persona humana y el respeto a su dignidad son el fin supremo de la sociedad y el Estado, siendo obligación de este resguardar y respetar los derechos y la dignidad del trabajador.

Para que una persona adquiera la condición de trabajador, se requiere la existencia de un contrato de trabajo. Podemos definir al contrato de trabajo como “el acuerdo entre dos personas, por el que una de ellas (el trabajador) se compromete a prestar un trabajo dependiente y la otra (el empresario) a pagar un salario garantizado, esto es, ajeno a los riesgos de la empresa”¹. Relacionado con el contrato de trabajo se encuentra el derecho al trabajo, el cual puede examinarse en virtud de distintos enfoques; se puede hablar así, en primer término, del derecho a adquirir un empleo y, en segundo lugar, del derecho a conservar un empleo.

En la relación laboral, el trabajador, puede verse ante situaciones en las que varían las condiciones de trabajo todo ello a fin de causarle un perjuicio. Así también puede verse afectado debido a múltiples actos que alteran el cumplimiento de sus labores y hasta su estado emocional. Estos actos son denominados actos de hostilidad que podrían presentarse de diferentes maneras y significar una desvinculación laboral de carácter subjetivo.

Los actos de hostilidad que son equiparables al despido se encuentran debidamente señalados en la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (en adelante, LPCL), debiendo el trabajador afectado emplazar al empleador por escrito la imputación del acto de hostilidad cometido y, asimismo, le otorga al empleador un plazo razonable (6 días naturales) a fin de que realice sus descargos o enmiende su conducta.

I. NATURALEZA JURÍDICA DEL DESPIDO

El despido puede definirse como “aquella forma de extinción del contrato de trabajo que se produce por voluntad unilateral del empleador. Es por ello, la que expresa de manera más evidente, la contraposición de intereses entre empleador y trabajador”².

El despido puede ser tanto con causa –cuando se exprese causa justa legalmente comprobada– o sin causa –cuando no se exprese causa alguna o se alegue una causa no indicada en la norma–, incluyéndose en este último caso también los despidos que tiene un motivo prohibido por la ley, los despidos fraudulentos y todos los que vulneren derechos fundamentales del trabajador. Por otra parte, Cabanellas señala sobre el despido lo siguiente: “en el mundo de las relaciones que el trabajo subordinado dependiente origina, por despido se entiende estrictamente la ruptura o desilusión del contrato de trabajo o relación de trabajo por declaración unilateral de voluntad del patrono o empresario, que de tal modo, extingue el vínculo que lo une con el trabajador a su servicio (…) el despido es justo cuando el empleado u obrero ha incurrido en alguna de las faltas sancionadas por ley (…). Es injusto si proviene tan solo de la voluntad del patrono”³.

Cabe mencionar, que el artículo 22 de la LPCL establece que para el despido de un trabajador sujeto a régimen de la actividad privada, que labore cuatro o más horas diarias para un mismo empleador, es indispensable la existencia de una causa justa contemplada en la ley y debidamente comprobada.

Montoya Melgar⁴ ha atribuido al despido las características de ser: i) un acto unilateral del empleador; ii) un acto constitutivo; iii) un acto recepticio; y, iv) un acto extintivo. De entre estas características, la que reviste mayor trascendencia a efectos del desarrollo del presente tema, es la referida al carácter unilateral con el que el empleador pueda definir que una relación de trabajo llegue a su conclusión.

En tal sentido, el despido constituye una decisión unilateral del empleador, este debe cumplir con requisitos diversos que lo doten de legitimidad y legalidad, caso contrario, devendrá en un acto arbitrario que no es tolerado en un Estado de Derecho como el nuestro⁵. Es así, que un despido:

• Será legítimo siempre que se encuentre sustentado en una causa que –sea por la transcendencia y gravedad del hecho imputado– justifique la extinción de la relación laboral. Esta valoración se realiza en el plano material de los hechos.

• Será legal siempre que dicha decisión haya sido emitida dentro de un procedimiento de despido en el que el trabajador haya tenido conocimiento de los cargos imputados, haya gozado de un plazo razonable para presentar sus descargos y se le haya comunicado la decisión final en la que se encuentre debidamente motivadas las razones de la extinción laboral, las que deberán guardar correspondencia con los cargos imputados.

II. ACTOS DE HOSTILIDAD

1. Antecedentes normativos

En nuestro país los actos de hostilidad tienen como primera delimitación normativa el artículo 295 del Código de Comercio, que establecía tres causas de hostilidad:

• Falta de pago del sueldo o estipendio.

• La falta de cumplimiento de cualquiera de las demás condiciones concertadas en beneficio del dependiente.

• Los malos tratamientos y ofensas graves.

Posteriormente, a través de la Ley N° 4916, se amplía las causas de hostilidad, sin embargo, es hasta el año 1978, a través del D. L. N° 2216 en su artículo 19, que se regulan siete supuestos precisos como actos de hostilidad atribuibles al empleador.

Actualmente, los actos de hostilidad se encuentran regulados en el artículo 30 de la LPCL, norma que señala, delimita y establece taxativamente, ocho supuestos de hostilidad laboral contra el trabajador.

2. Naturaleza jurídica del acto hostil

Se entiende como acto de hostilidad aquellas conductas del empleador que implica el incumplimiento de sus obligaciones originadas en el contrato de trabajo y que pueden dar lugar a su extinción.

Sobre el particular, el profesor Blancas Bustamante⁶, ha señalado que:

“(…) cuando es el empleador quien incumple sus obligaciones, la normativa laboral faculta al trabajador a extinguir la relación de trabajo, imputando al empleador la responsabilidad jurídica por dicho evento. Debido a la circunstancia de que, en este caso, la terminación de la relación laboral tiene como causa real y eficiente, la conducta del empleador, que virtualmente obliga al trabajador a retirarse del trabajo.

En la misma línea, Figueroa Gutarra, señala que⁷ “(…) es importante delimitar doctrinariamente un acto de hostilidad equiparable al despido y encontramos unidad de criterio científico en asimilar esta circunstancia de hostilidad al despido indirecto. Para la construcción de esta calificación, debemos tener en cuenta que la relación de trabajo no solo concluye por falta del trabajador en el cumplimiento de sus funciones, sino también por incumplimiento del empleador en la ejecución del negocio jurídico bilateral o contrato de trabajo. Es decir, en el momento en que el empleador debe cumplir su prestación de reciprocidad frente a la prestación de entrega de fuerza de trabajo, se quiebra una etapa de desarrollo de las prestaciones y ello se individualiza por causa imputable al empleador”.

En este orden de ideas, podemos concluir que los actos de hostilidad son aquellos señalados taxativamente en el artículo 30 de la LPCL, los mismos que son originados por el incumplimiento de las prestaciones del empleador y que tendrán como consecuencia la configuración del despido indirecto.

III. ACTOS DE HOSTILIDAD EQUIPARABLES AL DESPIDO

Son actos de hostilidad en contra del trabajador y equiparables al despido los siguientes:

1. Falta de pago de la remuneración en la oportunidad correspondiente, salvo razones de fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobados por el empleador

La remuneración es la contraprestación económica a cargo del empleador y que beneficia al trabajador, quien se encuentra a las órdenes del empleador por los servicios prestados de forma subordinada a razón de un contrato de trabajo.

Se entiende como remuneración⁸ “el íntegro de lo que el trabajador recibe por sus servicios, en dinero en especie, cualquiera sea la forma o denominación que tenga, siempre que sean de su libre disposición”.

Para Blancas Bustamante “(…)⁹ la remuneración constituye la contraprestación principal del empleador en la relación del trabajo y por tanto, está obligado a abonar al trabajador el íntegro de la remuneración convenida o, a falta de convenio, la establecida por ley o la convención colectiva”.

De Ferrari delimita como remuneración¹⁰ “el precio que se paga por la prestación efectiva del servicio o simplemente por el hecho de estar a la orden del empleador”.

Ahora bien, la protección del pago de la remuneración del trabajador, tanto en su oportunidad como en el monto acordado, es coherente con lo dispuesto por el primer párrafo del artículo 24 de la Constitución Política de 1993, que reconoce el derecho de los trabajadores¹¹ “a una remuneración equitativa y suficiente que procure para él y su familia el bienestar material y espiritual”.

Por ende, el empleador debe cumplir con el pago oportuno e íntegro de la remuneración del trabajador y, asimismo, no deberá reducir arbitrariamente la remuneración sin expresión de causa que pueda motivarla, puesto que, ocasionaría un perjuicio al trabajador.

Ahora bien, se puede interpretar que la falta de pago de la remuneración convenida en la oportunidad correspondiente, esto podría conllevar a que bastaría que transcurra un día desde la fecha en que se debía abonar la remuneración al trabajador para que quede configurado este supuesto de hostilidad. Sin embargo¹², “(…) creemos que la verdadera configuración del supuesto conllevaría la existencia de un periodo sostenido y prudencial del tiempo en el cual se deje de abonar la remuneración al trabajador, para que, de ese modo, pueda imputársele de una mejor forma la configuración de este acto hostil al empleador”.

Sin embargo , no toda reducción o falta de pago de la remuneración debe ser considerada como un acto de hostilidad debido a que pueden existir razones de fuerza mayor o caso fortuito que lo justifique y, asimismo, deberá ser acreditado respectivamente.

En el Código Civil, el artículo 1315 considera como caso fortuito o fuerza mayor a “la causa no imputable consistente en un evento extraordinario, imprevisible e irresistible que impide la ejecución de la obligación o determina su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso”.

En tal sentido, el empleador ostenta dos posibilidades para excusarse de la falta de pago oportuno de las remuneraciones de los trabajadores que presuponen específicamente situaciones extraordinarias que no puedan preverse ni evitarse.

Sobre el particular, la jurisprudencia ha establecido criterios importantes que tiene en cuenta el juez al resolver un acto de hostilidad por esta causal [falta de pago de la remuneración]. Así tenemos¹³: i) Tipificación expresa del incumplimiento anotado en la LPCL. ii) Proporcionalidad en la decisión del trabajador ante la gravedad ipso jure otorgada por la ley al incumplimiento del pago de remuneraciones. iii) Oportunidad-inmediatez en la decisión del trabajador como consecuencia del acto hostil”.

En consecuencia, el TC ha señalado en el sentido de que¹⁴: “la falta de liquidez como justificación para la falta de pago oportuna de la remuneración debe responder a una situación de fuerza mayor cuya prueba indubitable corresponde al empleador”.

2. La reducción inmotivada de remuneración o de la categoría del trabajador

Debemos recordar, que la remuneración del trabajador puede comprender tanto la remuneración básica como las remuneraciones de naturaleza complementarias, sin embargo, no podrá ser menor a una remuneración mínima vital establecida por ley en los casos en que los trabajadores cumplan una jornada mínima diaria de cuatro horas.

Este supuesto exige una contraposición de caracteres con el concepto del ius variandi, entendida como una facultad de dirección del empleador mediante la cual puede realizar modificaciones que considere conveniente respecto a la relación laboral. Sin embargo, en algunos casos deviene en ejercicios abusivos o excesivos los cuales lesionan aspectos relacionados a la cantidad remunerativa y la categoría del puesto convenidos en el contrato de trabajo.

En el caso de reducción inmotivada de la remuneración¹⁵ “(…) constituye requisito de identificación que haya unilateralidad en el proceder del empleador. Es decir, que haya ausencia de aceptación del trabajador. De lo contrario, estamos frente a un acuerdo mutuo de reducción”.

En la misma línea, el profesor Blancas Bustamante refiere¹⁶ “La reducción de la remuneración puede ser directa o indirecta. Lo primero ocurre cuando se disminuye el monto establecido, o el valor dinerario de la tarifa, o el porcentaje de una comisión, establecidas por disposición legal o convencional. Lo segundo, quizá más frecuente, acaece cuando se modifican las condiciones en que el trabajador presta sus servicios o el sistema de trabajo, cuando ello repercute sobre la remuneración del trabajador”.

Por otro lado, la reducción de la categoría supone que el trabajador que ha sido contratado en virtud de las características propias relacionadas con la profesión, especialidad, oficio en el puesto que se le otorga, sea cambiado a otra categoría de puesto distinta por decisión unilateral del empleador. En consecuencia, el trabajador no podrá realizar su prestación de servicios correctamente.

Sobre este punto, Alonso Olea señala que¹⁷: “(…) cada trabajador posee una calificación o categoría profesional que se tiene en cuenta al tiempo de contratar y a lo largo de la ejecución del contrato de trabajo, en virtud de la cual se le clasifica profesionalmente”.

Por su parte, Blancas Bustamante¹⁸ señala que “(…) la categoría profesional y puesto de trabajo devienen conceptos distintos. El primero hace referencia a una posición o estatus determinado por las profesiones, oficio, especialización o experiencia laboral del trabajador; el segundo indica las funciones concretas que desempeña el trabajador con la empresa”.

En conclusión, la reducción de categoría que el empleador realice en forma unilateral y que carezca de motivación objetiva o legal será considerada como acto de hostilidad.

3. El traslado del trabajador a lugar distinto de aquel que preste habitualmente servicios con el propósito de ocasionarle perjuicio

De conformidad al artículo 30 de la LPCL, será considerado como acto de hostilidad el traslado del trabajador a lugar distinto de aquel en el que preste habitualmente sus servicios, con el propósito de ocasionales perjuicio. Del mismo modo, el D.S. N° 001-98-TR, señala que se considera traslado aquel que importa un cambio a un ámbito geográfico distinto y siempre que tenga el deliberado propósito de ocasionarle perjuicio al trabajador.

Por lo cual, el traslado debe responder¹⁹ “a un hecho arbitrario, injustificado y con una marcada tendencia al perjuicio del trabajador, el cual puede ser en virtud del cambio, económico, emotivo, psicológico o intelectual”.

Cabe destacar, que para que se configure el acto de hostilidad es que se realice con el deliberado propósito de ocasionar un perjuicio al trabajador, lo cual es un aspecto subjetivo que a su vez es difícil de comprobar en la realidad.

Para el profesor Blancas Bustamante²⁰ “La infracción patronal viene de este modo, a quedar configurada por la concurrencia de dos elementos: el elemento objetivo, constituido por el traslado físico del trabajador a un centro de trabajo localizado en un ámbito geográfico distinto (…) y el elemento subjetivo, que radica en el deliberado propósito del empleador de ocasionar, con dicha decisión, un perjuicio al trabajador”.

4. La inobservancia de medidas de higiene y seguridad que pueda afectar o poner en riesgo la vida y salud del trabajador

La OIT²¹ define la salud “como un estado de completo bienestar físico y social y como una capacidad de autonomía la facultad de adaptarse a un medio ambiente y de enfrentarse por los propios medios, cualquier imposición o agresión”.

Para ahondar en el tema, lo segmentaremos en dos ítems:

• Inobservancia de medidas de higiene: Ruprecht define como higiene al²² “conjunto de medidas de prevención para evitar que la salud sea dañada en tanto que alude a la seguridad ocupacional en relación al propósito de evitar daños ocasionados sobre los objetos”.

Por lo cual el empleador debe proporcionar en el centro de trabajo los requisitos de salubridad y seguridad establecidos para cada tipo de actividad económica, a fin de que los trabajadores no se encuentren expuestos a peligros en su integridad o en su salud.

Entonces, el hecho de cumplir con las condiciones óptimas de higiene en el puesto de trabajo²³ “conlleva un bienestar difurcado tanto a favor del trabajador quien podrá desarrollar de una manera sosegada y limpia su labor, y a favor del empleador, ya que en la medida en que cumpla con estas condiciones de higiene hará que el trabajador pueda concentrarse exclusivamente en el buen y correcto desarrollo de sus labores”.

• Inobservancia de medidas de seguridad: Este tipo de inobservancia conlleva a una afectación directa a la integridad y salud del trabajador y, por ende, el empleador estará sujeto a la normativa de Seguridad y Salud en el Trabajo, la cual sanciona toda clase de acciones y omisiones en contra de la salud y seguridad del trabajador.

En tal sentido, Alonso Olea sostiene²⁴ “en que (…) se insista que el fundamento de esta regulación es que el empresario controla o está en condiciones de controlar el lugar donde el trabajo se presta, así como las instalaciones, motores, herramientas y maquinas que para la prestación de trabajo pone a disposición del trabajador, y que por consiguiente está en condiciones y tiene el deber de reducir al mínimo, la insalubridad (higiene) y peligrosidad (seguridad) del medio (…)”.

Es por ello que²⁵ “Los gobiernos locales tienen facultades en materia de salud y saneamiento ambiental; asimismo, son funciones de las municipalidades en materia de población, salud y saneamiento ambiental: normar y controlar el aseo, higiene y salubridad en establecimientos comerciales, industriales, viviendas, escuelas, piscinas, playas y otros lugares públicos, siendo su deber promover y organizar medidas preventivas a fin de evitar la transmisión de enfermedades”.

5. El acto de violencia o el faltamiento grave de palabra en agravio del trabajador o de su familia

En una relación laboral debe primar el respeto y consideración en el desenvolvimiento de las prestaciones por parte del empleador y del trabajador a fin de que se desenvuelvan en un ambiente laboral armónico.

En tal sentido, el acto de violencia directa o indirecta hacia la parte más débil de contrato de trabajo, es decir, el trabajador, puede conllevar al inicio de las acciones judiciales respectivas, tanto en materia laboral como en materia penal.

Ahora bien, respecto al acto de violencia Blancas Bustamante considera que²⁶ “(…) toda violencia es, per ser grave y hiere mortalmente la relación laboral, impidiendo su continuación. La agresión del empleador al trabajador, entraña, además un abuso de autoridad, reprobable desde todo punto de vista, pues la relación de trabajo, a diferencia de la esclavitud y la servidumbre, no comporta en forma alguna, una sumisión personal y total al patrón”.

En cuanto al faltamiento verbal del empleador, este implica una lesión a la dignidad del trabajador o de su familia ya sea por el contenido o las circunstancias en que se produce el agravio e implica un abuso de poder de dirección que ostenta el empleador.

Para la configuración de este acto hostil²⁷, “el hecho de que dicho faltamiento revista una gravedad contundente para que pueda ser acusada por el trabajador, relacionando, dicha gravedad al hecho de poder configurar causales de injuria, o calumnia contra el trabajador o la simple utilización de adjetivos calificativos gruesos contra la propia persona del trabajador”.

6. Los actos de discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión, idioma, discapacidad o de cualquier índole

Nuestra Carta Magna²⁸ ha consagrado la igualdad ante la ley. Asimismo, nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier índole.

En tal sentido, se considera acto de hostilidad del empleador en contra del trabajador cuando el empleador condiciona el acceso al trabajo a aspectos relacionados a los rasgos de apariencia o condiciona el desenvolviendo en el centro de trabajo por rasgos de personalidad.

El TC mediante la sentencia recaída en el Exp N° 2562-2002-AA/TC ha evidenciado que “es conveniente señalar que la discriminación en el trabajo puede manifestarse en el acceso a un empleo, durante el desempeño laboral o, por supuesto, a través del despido; también se produce cuando se niega un puesto de trabajo a un trabajador por razón de raza, sexo u otros motivos. La discriminación laboral supone un trato diferente y menos favorable al trabajador, basado en razones de raza, color de piel, sexo, religión, ideas políticas, afiliación sindical, entre otros motivos, independientemente de cuáles sean sus aptitudes, lo cual entraña una discriminación, exclusión o preferencia cuyo fin es menoscabar la igualdad de oportunidades y de trato en la relación laboral.

Adicionalmente, el Tribunal Constitucional ha concluido que²⁹ “(…) cuando una determinada forma de discriminación, sea esta directa o indirecta, afecta el derecho a no ser discriminado por alguno de los motivos expresamente prohibidos por la Constitución, el juez constitucional habrá de sujetarse a las siguientes reglas:

• En primer lugar, será deber del demandado, y no del demandante, probar que dicha discriminación no se ha producido.

• En segundo lugar, dicha demostración habrá de ser enjuiciada a través de un control estricto, con lo cual no basta con que el agresor demuestre la legitimidad del fin y la racionalidad de la medida, sino que debe justificar la imperiosa necesidad de la misma; y finalmente

• En caso de duda, el juez habrá de inclinarse por la inconstitucionalidad de la medida adoptada.

Cabe destacar, que el Tribunal Constitucional también ha destacado que³⁰ “en el ámbito laboral, este Alto Tribunal ha interpretado que la discriminación “indirecta” u “oculta” se configura cuando “ciertas normas jurídicas, políticas y actos del empleador de carácter aparentemente imparcial o neutro tienen efectos desproporcionadamente perjudiciales en gran número de integrantes de un colectivo determinado, sin justificación alguna e independientemente de que estos cumplan o no los requisitos exigidos para ocupar el puesto de trabajo de que se trate, pues la aplicación de una misma condición, un mismo trato o una misma exigencia no se les exige a todos por igual”.

Respecto al supuesto incluido en la normativa considerado como acto hostil la frase “(…) y de otra índole”, es posible que el trabajador argumente la existencia de la discriminación debiendo sustentarla y acreditarla como por ejemplo la discriminación por razones políticas o de edad , que también pueden presentarse.

7. Los actos contra la moral y todos aquellos que afecten la dignidad del trabajador

En principio, debemos entender a la moral como reglas, posicionamientos, normas o consensos por las que se rige y juzga el comportamiento o la conducta de un ser humano en una sociedad. El comportamiento moral está sujeto a ciertas convenciones sociales y no forman un conjunto universalmente compartidos.

Ahora bien, para configurar los actos contra la moral deben ser ejercidos por el empleador, lo cual acarrea el desprestigio social del trabajador, lo que a su vez genera sanciones punitivas por parte del Estado.

Debemos tener en cuenta³¹ “que la configuración de la afectación de la dignidad del trabajador puede derivar de acciones contra la intimidad personal de este, sea su realización fuera o dentro del centro de trabajo, y conllevará la vulneración o denigración de la imagen personal y/o profesional del trabajador ante los demás compañeros de trabajo o no”.

Cabe recordar que de conformidad al pronunciamiento del Tribunal Constitucional recaído en el expediente N° 03052-2009-PA/TC se señala que “[c]onsecuentemente, si bien el reconocimiento positivo de los derechos fundamentales (comúnmente, en la Norma Fundamental) es presupuesto de su exigibilidad como límite al accionar del Estado y de los propios particulares, también lo es su connotación ética y axiológica, en tanto manifiestas concreciones positivas del principio-derecho de dignidad humana, preexistente al orden estatal y proyectado en él como fin supremo (…)”.

8. La negativa injustificada de realizar ajustes razonables en el lugar de trabajo para los trabajadores con discapacidad

Este supuesto goza de mayor protección, debido a que se trata de un derecho recogido en la Constitución y en convenios internacionales, donde la vulneración de este derecho conllevará a una sanción.

El Estado consagra la protección contra prácticas discriminatorias en el trabajo y garantiza el trato digno en la búsqueda y acceso a un empleo, a fin de dar cumplimiento a ello, implementa medidas eficaces de supervisión para garantizar la difusión y la efectiva observancia de las normas legales que protegen a las personas con discapacidad.

Se entiende por persona con discapacidad aquella que tiene una o más deficiencias físicas, sensoriales, mentales o intelectuales de carácter permanente, no ejerza o pueda verse impedida en el ejercicio de sus derechos y su inclusión plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones que las demás.

La condición de discapacidad del trabajador debe ser acreditada con el certificado de discapacidad otorgado por los hospitales de los ministerios de Salud, de Defensa y del Interior y el Seguro Social de Salud (EsSalud).

Asimismo, el Tribunal constitucional en el pronunciamiento recaído en el Exp N° 05218-2007-PA/TC considera “(…) en su calidad de persona discapacitada, acreditada según la inscripción que consta en el Registro de Personas con Discapacidad, según Resolución Ejecutiva N° 059-2001-SE/REG-CONADIS, de fecha 13 de noviembre de 2001, tiene derecho a una protección especial por parte del Estado, a tenor de los artículos 7 y 23 de la Constitución, y de conformidad con el artículo 18 del Protocolo adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales o “Protocolo de San Salvador”, sobre protección de los minusválidos, pues toda persona afectada por una disminución en sus capacidades físicas o mentales tiene derecho a recibir una atención especial con el fin de alcanzar el máximo desarrollo de su personalidad y ser protegido especialmente por el Estado; con el respeto a su dignidad personal y laboral.

En el caso de las empresas privadas se establece la obligación para aquellas con más de 50 trabajadores para contratar personas con discapacidad en una proporción no inferior al 3 % de la totalidad de su personal, la que es de carácter anual.

Cabe precisar que el personal que adquiere una discapacidad³² “durante la relación laboral tiene derecho a conservar su puesto de trabajo cuando, realizados los ajustes razonables correspondientes, esta no es determinante para el desempeño de sus tareas. Caso contrario, dicho personal es transferido a un puesto que sea compatible con sus capacidades y aptitudes, en la medida que exista vacante, y que no implique riesgos para su seguridad y su salud o las de otras personas”.

Asimismo, y de conformidad al TUO del Decreto Legislativo N° 728 “Ley de Productividad y Competitividad Laboral” se configura el despido nulo al vulnerar los derechos fundamentales, en consecuencia, el despido que tenga como motivo la discriminación por razón de sexo, religión, raza, opinión, idioma, discapacidad o de cualquier índole será considerado despido nulo.

De lo expuesto, la personas con discapacidad contratadas en un determinado puesto de trabajo, deberán gozar de una debida adecuación en el centro de trabajo y esta deberá está relacionada con la discapacidad del trabajador a fin de que pueda desenvolverse como cualquier otro trabajador que contrata la empresa que no presenta incapacidad.

Es por ello que el empleador deberá adoptar las medidas necesarias para que el trabajador con discapacidad pueda desarrollar sus labores con mayor eficacia e idoneidad, para lo cual será necesario incluir los mecanismos necesarios para acondicionar los medios para contrarrestar de una manera simple los efectos adversos de su incapacidad.

IV. PROCEDIMIENTO DE DESPIDO INDIRECTO

El procedimiento ante los actos de hostilidad cometidos por el empleador se encuentran regulados en el artículo 30 de la “Ley de Productividad y Competitividad Laboral”³³, que consiste en el emplazamiento por escrito al empleador imputándole el acto hostil cometido por este y otorgándole un plazo no menor a 6 días naturales para que efectué su descargo o rectifique su conducta, según sea el caso.

Posteriormente, en caso el empleador no enmiende su actuar, el trabajador podrá optar excluyentemente entre dos opciones (ver cuadro Nº 1).

A MODO DE CONCLUSIÓN

Nuestra Constitución Política reconoce que la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y el Estado, por ende, este garantiza la protección del trabajador frente a actos realizados por el empleador que puedan vulnerar los derechos constitucionales protegidos.

Los actos de hostilidad son aquellos originados por el incumplimiento de las prestaciones del empleador y que tendrán como consecuencia la configuración del despido indirecto. Es por ello que el legislador ha considerado a bien, mediante la LPCL, regular los actos de hostilidad que son equiparables al despido y el mecanismo que deberá realizar el trabajador a fin de que cese el acto hostil o se dé por desvinculado a la empresa y, por ende, pueda solicitar la indemnización por despido arbitrario.

Cabe precisar que, el plazo para accionar judicialmente los casos de nulidad de despido, despido arbitrario y hostilidad caduca a los treinta días naturales de producido el hecho.

Referencias bibliográficas

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* Abogada por la Universidad de San Martín de Porres. Asesora legal en la revista Soluciones Laborales.

1 ALBIOL MONTESINOS, Ignacio y otros. Compendio de Derecho del Trabajo. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 135.

2 ARCE ORTIZ, Elmer Guillermo. La nulidad del despido lesivo de derechos constitucionales. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1999, p. 45.

3 CABANELLAS DE TORRE, Guillermo. “Diccionario de Derecho Laboral”, pp. 30 y 31. Disponible en: <http://javeriana.edu.pe.co/tesis/derecho/dere4/tesis-29.pdf>.

4 MONTOYA MELGAR, Alfredo. Derecho del Trabajo. 22ª edición, Tecnos, Madrid, 2001, pp. 463-464.

5 DE LA CRUZ CARPIO, Marlom Humberto. “El despido fraudulento y su impugnación”. En: El despido laboral. Gaceta Jurídica, Lima, 2014, p. 208.

6 BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido en el Derecho Laboral peruano. Juristas Editores, Lima, marzo de 2013, p. 633.

7 FIGUEROA GUTARRA, Edwin. “Actos de hostilidad equiparables al despido”. En: Revista Jurídica del Perú. Año LIV, Nº 54, Normas Legales, Trujillo, enero de 2004, p. 240.

8 Véase Decreto Supremo Nº 003-97-TR.

9 BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 339.

10 DE FERRARI, Francisco. Derecho del Trabajo. 2ª edición, Depalma, Buenos Aires, 1977, p. 32.

11 BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 339.

12 SÁNCHEZ ZAPATA, Ronni David. “El despido indirecto en la legislación peruana su repercusión en las relaciones laborales privadas”. En: El despido laboral. Gaceta Jurídica, Lima, 2014, p. 189.

13 Criterios establecidos en la resolución recaída en el Expediente Nº 094-2003-BS.

14 Resolución del Tribunal de Trabajo del 20/01/1988.

15 FIGUEROA GUTARRA, Edwin. Ob. cit., p. 243.

16 BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 58.

17 ALONSO OLEA, Manuel. Derecho del Trabajo. 16ª edición, Civitas, Madrid, 1998, p. 360.

18 BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 405.

19 SÁNCHEZ ZAPATA, Ronni David. Ob. cit., p. 192.

20 BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 130.

21 Cfr. Organización Internacional del Trabajo (OIT). “Introducción al estudio de las condiciones y del medio ambiente de trabajo”, Ginebra, 1980.

22 RUPRECHT, Alfredo. Higiene y seguridad en el trabajo. Bibliográfica OMEBA, Buenos Aires, 1961, p. 83.

23 SÁNCHEZ ZAPATA, Ronni David. Ob. cit., p. 194.

24 ALONSO OLEA, Manuel. Ob. cit., p. 223.

25 Cfr. STC N° 734-2003-AA/TC.

26 BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 420.

27 SÁNCHEZ ZAPATA, Ronni David. Ob. cit., p. 196.

28 Artículo 2, inciso 2, de la Constitución Política del Perú.

29 Cfr. STC Exp. Nº 02317-2010-AA/TC f. j. 34.

30 Cfr. STC Exp. Nº 05652-2007-PA, f. j. 45.

31 SÁNCHEZ ZAPATA, Ronni David. Ob. cit., p. 199.

32 Véase Ley N° 29973, artículo 52: “Los programas de readaptación y rehabilitación profesional del Seguro Social de Salud (EsSalud) y del Ministerio de Salud promueven y garantizan la reintegración al trabajo de la persona que adquiere una discapacidad por accidente o enfermedad”.

33 D.S. N° 003-97-TR.