El autor parte de la premisa de que la norma que restringe la actividad probatoria en los procesos contencioso-administrativos a las actuaciones realizadas en el procedimiento administrativo es inconstitucional. En ese sentido, plantea que esta se modifique en salvaguarda de la tutela procesal efectiva, el debido proceso y en especial del derecho de defensa que contiene el derecho a probar, siguiendo la tendencia de la normativa española, que prevé la libertad probatoria en estos procesos judiciales, permitiendo al administrado demandante ofrecer los medios de prueba adecuados a la defensa de sus derechos e intereses.

MARCO NORMATIVO

Constitución Política de 1993 (31/12/1993): arts. 139 y 148.

TUO de la Ley que regula el proceso contencioso administrativo, Ley Nº 27584 (16/04/2002): arts. 1, 24 y 30.

PALABRAS CLAVE: Proceso contencioso-administrativo / Medios probatorios / Procedimiento administrativo / Tutela procesal efectiva / Debido proceso

Recibido: 11/08/2016

Aprobado: 18/08/2016

INTRODUCCIÓN

De acuerdo a lo consagrado por el artículo 148 de la Constitución Política del Perú, el proceso contencioso-administrativo importa el control jurídico por parte de los órganos jurisdiccionales competentes de las actuaciones de la Administración Pública sujetas al Derecho Administrativo, lo cual conlleva la tutela efectiva de los derechos e intereses de los administrados. Ello se concreta en lo establecido por el artículo 1 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27584 –en adelante, TUO Ley N° 27584– que regula el proceso contencioso-administrativo. En España, según el artículo 1 de la Ley 29/1998 reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa –en adelante LJCA– los juzgados y tribunales contencioso-administrativos conocerán de las pretensiones instauradas contra la actuación de derecho administrativo de las administraciones públicas, de las disposiciones generales de rango inferior a la Ley y decretos legislativos que excedan los límites de la delegación; ello se condice con lo establecido en el artículo 106.1 de la Constitución española. En el proceso contencioso-administrativo la pretensión es relativa a una actuación de la Administración sujeta al Derecho Administrativo. Este proceso pasará por una etapa probatoria, actividad de la mayor importancia dentro del proceso contencioso-administrativo, cuyo fin es acreditar lo alegado por las partes y crear convicción en el juez.

Al parecer, en España el ámbito probatorio en la jurisdicción contencioso-administrativa es más amplio y consecuentemente otorga mayores garantías procesales a los administrados. En efecto, si efectuamos la comparación, aún desde la remisión del expediente administrativo, podemos apreciar de los artículos 48.1 y 49.1 de la LJCA que una vez anunciada la interposición del recurso contencioso-administrativo el órgano jurisdiccional ordenará a la Administración proceda a la remisión del expediente administrativo –original o copia– y que proceda a emplazar a los interesados con el objeto de que estos puedan apersonarse al proceso como demandados, lo cual constituye una garantía al derecho de defensa; por el lado peruano, el artículo 24 del TUO Ley N° 27584 se limita a disponer que el juez ordene su remisión –solo copia certificada– mas no obliga a correr traslado de este acto procesal a las personas incursas en él o a terceros interesados, esto implica darle mayor carga al juez de la causa a fin de que revisado el expediente administrativo decida a qué interesados o terceros deba emplazar, lo cual constituye una desatención de aquellos con la consiguiente vulneración –por comisión u omisión– de sus derechos procesales con rango constitucional tales como la tutela jurisdiccional efectiva, debido proceso, defensa. En cuanto a la prueba en sí, la LJCA en sus artículos 60 y 61 concede una amplia gama probatoria similar a la del proceso civil ordinario, sin perjuicio de la facultad del juez o Tribunal para acordar y actuar pruebas de oficio, con el correspondiente traslado a las partes, además de la extensión de los efectos de las pruebas periciales actuadas a los procedimientos conexos, esto de por sí constituye importante garantía procesal que favorece no solo la tutela judicial, sino también el derecho de defensa, así como los principios de igualdad y economía procesales. En cambio, el artículo 30 del TUO Ley N° 27584 restringe la actividad probatoria a lo actuado en el procedimiento administrativo, con la salvedad de la prueba de hechos conocidos a posteriori de iniciado el proceso y a las pruebas de oficio decididas por el juez. Finalmente, en su Disposición Final Primera, reduce a una simple mención la aplicación supletoria de las disposiciones del Código Procesal Civil sobre la materia del presente estudio.

Contrastados ambos bloques resulta notoria la diferencia en el manejo probatorio y, por ende, la menor inclinación garantista por parte del lado peruano, en tal sentido, es propósito final de este artículo ofrecer nuevos lineamientos y efectuar algunas propuestas que lleven a mejorar sustancialmente la anotada deficiencia, a efectos de optimizar la defensa de los derechos e intereses de los administrados e igualmente salvaguardar la correcta actuación de la Administración Pública.

I. RELEVANCIA CONSTITUCIONAL DEL RÉGIMEN PROCESAL DE LA PRUEBA. PRUEBA Y DEBIDO PROCESO

Conforme a lo establecido por el artículo 139 de la Constitución Política del Perú: “Son derechos y derechos de la función jurisdiccional: (…) La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional” y “[e]l principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso”. Es pues, dentro del denominado derecho de defensa, como una de las manifestaciones del derecho al debido proceso, que nos encontramos frente al derecho procesal a prueba. Este, en líneas generales, implica la posibilidad que tiene la persona de utilizar todos aquellos medios que tenga a su alcance, con el fin de convencer al juez sobre la verdad del interés material que persigue a través del proceso.

La actividad probatoria es, en ese sentido, una de las actividades más importantes en el marco de un proceso, pues tiene por finalidad acreditar todas aquellas alegaciones que hayan sido objeto del mismo. Se trata, en ese sentido, de convencer al juez acerca de aquello que durante la etapa postulatoria eran meras afirmaciones. He ahí la importancia de la prueba, una de las partes procesales podría tener la razón y ser efectivamente titular del derecho que alega tener, pero si no tiene cómo demostrarlo, podría obtener en el fallo, un resultado que le sea desfavorable. Por ello, es preciso que exista la actividad probatoria para que el juez tenga manera de comprobar aquellas afirmaciones de hecho realizadas por las partes en sus alegaciones y así se genere convicción con respecto a los hechos controvertidos.

Así pues, en tanto sean los medios de prueba los que finalmente generen la convicción necesaria en el juez para arribar a una decisión final, es indispensable que su ejercicio y postulación estén claramente determinados y fijados los parámetros de su actuación. Solo de presentarse los medios probatorios en forma idónea y actuándolos adecuadamente, es que se arribará a una decisión motivada por parte del juez con sustento fáctico y jurídico concreto, evitando arbitrariedades o excesiva discrecionalidad en perjuicio de los administrados.

Ello impedirá la vulneración del derecho constitucional de los administrados a la tutela jurisdiccional efectiva y debido proceso, en tal virtud, se respetará el derecho a la prueba lo cual facilitará la expedición de una sentencia debidamente fundamentada en hechos y derecho.

II. EL RÉGIMEN DE LA PRUEBA EN EL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO COMO EXPRESIÓN DE UN SISTEMA DE PLENA JURISDICCIÓN

En la doctrina se han planteado principalmente dos posiciones respecto a la actividad probatoria dentro del proceso contencioso-administrativo: i) Por un lado, se considera que, en la medida en que la función del proceso contencioso-administrativo es básicamente la revisión de aquello decidido por la Administración, resulta innecesario que se actúen las pruebas concernientes a los hechos que se controvierten ya que aquello ya tuvo lugar en el procedimiento administrativo; y, ii) por otro lado, se entiende que, en la medida en que el proceso contencioso-administrativo no es la mera revisión del procedimiento administrativo sino más bien un medio que pretende la efectiva tutela de los intereses de los particulares, la actuación de los medios probatorios no es solo posible sino que es necesaria para generar convicción en el juzgador en torno a los hechos controvertidos.

En tal sentido, el tratamiento que se otorgue a los medios probatorios dentro del proceso contencioso-administrativo, dependerá de la percepción que se tenga sobre su naturaleza. Particularmente, nos inclinamos por la segunda posición, pues consideramos que el proceso contencioso-administrativo es un instrumento procesal que permite al Poder Judicial el control de las actuaciones materiales y jurídicas de la Administración Pública, toda vez que tiene por finalidad resolver conflictos jurídicos de los administrados sobre vulneración de sus derechos en la etapa administrativa, garantizándoles la tutela jurisdiccional efectiva y el debido proceso.

Entre las posibles pretensiones a plantear en el proceso contencioso-administrativo a fin de que sean oportunamente atendidas por el órgano judicial, tenemos la pretensión de nulidad y la de plena jurisdicción.

Con relación a la primera, implica revisar el vicio incurrido durante el procedimiento administrativo que dio origen a la demanda, analizando si efectivamente se han manifestado vicios insubsanables o no convalidables de nulidad y si se han respetado los derechos de los administrados. Para tal efecto, la actividad probatoria en el proceso contencioso-administrativo, usualmente, tendrá como objeto la revisión del expediente administrativo que generó la contienda judicial, en el cual se produjeron los vicios denunciados.

Respecto al instituto procesal autónomo de la plena jurisdicción, es interesante destacar que se diferencia del régimen de prueba que pudiera devenir de una pretensión nulificadora, toda vez que nos encontramos frente al poder estatal avocándose a una causa, con la finalidad de revocar su sentido, es decir, de conocer el “fondo” del asunto para concluir que el acto administrativo no era conforme a derecho.

III. ANÁLISIS DEL RÉGIMEN DE LA PRUEBA EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO PERUANO

La norma que regula la actividad probatoria en el proceso contencioso-administrativo mantiene cierto rasgo inconstitucional. El artículo 30 del TUO Ley N° 27584 mantiene un rasgo inconstitucional, dispone que en el proceso contencioso-administrativo la actividad probatoria se debe restringir a las actuaciones recogidas en el procedimiento administrativo. Tal restricción en materia probatoria podría ocasionar al administrado un doble perjuicio por los errores en que se pudiere haber incurrido en sede administrativa, peor aún, en los casos en que la Administración se vale de su clara situación de ventaja, en la medida en que, en sede administrativa, el ciudadano se defiende sin abogado, lo cual impide que el ciudadano pueda contar con mejores argumentos de defensa en sede judicial.

Sin embargo, reduciendo el carácter de inconstitucionalidad de la norma, dicha disposición tiene tres excepciones: i) que se produzcan hechos nuevos; ii) que se trate de hechos que hayan sido conocidos con posterioridad al inicio del proceso; y, iii) en el caso de acumularse la pretensión indemnizatoria. Si bien la incorporación de estas tres excepciones postula ciertas mejoras con respecto a la defensa del administrado, se mantiene la inconstitucionalidad general de la citada norma, lo cual implica una situación de absoluta indefensión del tercero ante el procedimiento administrativo, en la medida en que aquel ciudadano que no tuvo la posibilidad de intervenir ni defenderse en el procedimiento administrativo, ahora se ve sometido a una inconstitucionalidad aun mayor, viéndose impedido a actuar también en el marco del proceso contencioso-administrativo.

1. Prueba y hechos nuevos

Según el artículo 31 del TUO Ley N° 27584 y conforme al principio de preclusión, los medios probatorios deberán ser ofrecidos en la oportunidad en que las partes formulan sus pretensiones o sus defensas en el proceso, es decir, en la etapa postulatoria. El referido principio se fundamenta en que, al momento de iniciarse el proceso contencioso-administrativo, las partes puedan tomar conocimiento de los medios probatorios ofrecidos en el proceso y los hechos respecto de los cuales tienen interés en probar. En consecuencia, existiría “una autorresponsabilidad en el sujeto procesal que deja transcurrir tal oportunidad sin ofrecer los medios probatorios pertinentes para acreditar los hechos que configuran su pretensión o su defensa”¹.

A excepción de ello, el principio de preclusión perderá su efecto frente a hechos que las partes no tenían oportunidad de probar, ya sea porque en la etapa postulatoria, no se habían producido, o no eran posibles de conocer sino hasta después de iniciado el proceso. Resulta evidente que sobre los hechos producidos con posterioridad a la etapa postulatoria, no hubo posibilidad de probar, en tal sentido, el fin es garantizar el derecho a un debido proceso, para tal efecto la doctrina ha elaborado la figura de los hechos nuevos. Estos, conforme a la doctrina, pueden denominarse como propios e impropios. Por un lado, los hechos nuevos propios se entienden como aquellos acontecimientos producidos con posterioridad al inicio de un proceso que tengan relevancia jurídica para con la decisión final que se vaya a tomar en un determinado conflicto de intereses. Por otro lado, los hechos nuevos impropios son aquellos que, si bien ocurrieron antes de que se inicie el proceso, no era posible que la parte los conozca, sino hasta después de iniciado el proceso. Sobre el particular, está regulado el procedimiento a seguir en caso de que se ofrezcan los mismos, que implica básicamente correr traslado a parte contraria para que esta pueda ejercer su derecho de defensa. Asimismo, la norma señala que de ser necesaria la realización de una audiencia como consecuencia de la incorporación del medio probatorio sobre hecho nuevo, el juez puede citarla.

2. Deficiencias en la regulación de la carga de la prueba

Según Hinostroza Minguez², en principio, la carga de la prueba implica reglas de juicio que orientan al magistrado cómo resolver en aquellos casos de omisión de pruebas o pruebas insuficientes que no se puede salvar ni aun actuando pruebas de oficio. Así como el juez no puede inhibirse de expedir el correspondiente fallo, tales reglas le ayudarán a pronunciarse sobre el asunto. La carga de la prueba implica reglas indirectas de conducta para las partes, que les indican cuáles son los hechos que a cada una de ellas les interesa probar para que se estimen sus pretensiones. La carga de la prueba no significa que el sujeto procesal sobre quien recae tenga necesariamente que aportar o solicitar la prueba del hecho en que basa su pretensión, sino tan solo indica a quien interesa que se acredite tal hecho.

En líneas generales, la carga de la prueba corresponde a quien alega los hechos que configuran su pretensión o su defensa. Así pues, la ley, al señalar únicamente que la carga de la prueba corresponde a quien afirma los hechos que sustentan su pretensión, está omitiendo con ello referencia alguna a la situación del demandado, quien en determinados casos podría alegar hechos nuevos ajenos a los expuestos por el demandante, que sirvan de sustento a su defensa. Evidentemente, en caso el demandado alegue hechos no planteados en la demanda, en el recaerá el deber de probar.

A propósito de lo expuesto, cabe resaltar el “principio de presunción de inocencia” pilar de la potestad sancionadora del Estado. Dentro de la competencia administrativa se encuentra la potestad sancionadora de la Administración, la cual no es más que una de las manifestaciones de la potestad sancionadora general del Estado, consecuentemente le son aplicables todos los principios que la rigen. En ese sentido, si el administrado a través del proceso contencioso-administrativo impugna un acto que le impone una obligación o una sanción por considerarlo inadecuado o injusto, la carga de la prueba para probar efectivamente los hechos que dieron lugar a la falta u obligación, recaería en la Administración. El demandante no tendría por qué probar que determinados acontecimientos en efecto no ocurrieron, que no se produjeron determinados hechos; únicamente tendrá que negar que se den aquellos hechos que no están probados.

Además de lo anotado precedentemente, el TUO Ley N° 27584 admite otras excepciones al principio general en materia de carga de la prueba, por consiguiente, a decir de Priori Posada³ el régimen de carga de la prueba en el proceso contencioso-administrativo peruano contiene:

1. Por regla general, la carga de la prueba corresponde a quien afirma los hechos que sustentan su pretensión o a quien los contradice alegando nuevos hechos (aunque esto último no esté expresamente recogido en la ley, se debe entender que es así, por aplicación del instituto de la carga de la prueba).

2. Si la actuación administrativa impugnada establece una sanción, la carga de probar los hechos que configuran la infracción corresponde a la entidad administrativa.

3. Si la actuación administrativa impugnada establece una medida correctiva, la carga de probar los hechos que la sustentan corresponde a la entidad administrativa.

4. Si la entidad administrativa se encuentra en mejor posición de probar los hechos, le corresponderá a ella, la carga de la prueba. Con esta excepción, el TUO Ley N° 27584 incorpora la denominada “carga probatoria dinámica”. La misma implica apartarse de los parámetros regulares de la distribución de la carga probatoria cuando esta implica consecuencias poco beneficiosas en torno al propósito del procedimiento, tornándose esencial el plantear nuevas reglas en torno al reparto de la imposición probatoria, recayendo la responsabilidad de probar sobre aquel que esté en mejores condiciones profesionales, técnicas o fácticas para efectivamente producir la prueba respectiva. De esta manera, la administración debe tener una especial diligencia al ofrecer medios de prueba, pues tiene la especial situación de que sobre ella puede recaer la carga probatoria dinámica.

Otro asunto concerniente a la carga de la prueba que amerita comentario es el “principio de presunción de legalidad del acto administrativo”. Una muestra que este principio no puede ser invocado en el proceso contencioso-administrativo está precisamente en las reglas de carga de la prueba, ya que ninguna de ellas tiene como base el referido principio. Y es que, en efecto, la consecuencia lógica e inmediata en materia procesal que tendría el principio de presunción de legalidad del acto administrativo, sería que la carga de la prueba de todos los hechos en los que se base la demanda contencioso-administrativa, correspondería a la parte demandante, lo cual, como ya fue objeto de análisis, no tiene cabida. Así pues, las referidas disposiciones permiten más bien ratificar la idea de que dicho principio no puede ser usado en un proceso contencioso-administrativo ni como línea de argumentación de defensa, o de fundamentación en una resolución, pues el juez no se encuentra vinculado por dicho principio que sí es exigible en otros ámbitos distintos al jurisdiccional.

3. Importancia del poder probatorio de oficio de los jueces en el proceso contencioso-administrativo

Concordamos con Priori Posada⁴ en que las partes procesales cuentan con el derecho constitucional a probar dentro del proceso; sin embargo, dicha actividad no es exclusiva de ellas, sino también puede ser ejercida por el órgano jurisdiccional cuando la actividad probatoria desplegada por las partes no resulte suficiente para lograr convicción en el juzgador. En tal sentido, dentro del proceso contencioso-administrativo, el juez podrá realizar actividad probatoria, dentro de los siguientes límites:

• Los medios probatorios aportados por el juez deben versar sobre hechos controvertidos y discutidos por las partes, lo que supone que la actividad probatoria de oficio no puede tener como sustento el conocimiento privado del juez sino que debe ceñirse más bien a aquellos hechos que, postulados por las partes, conforman el objeto del proceso.

• La incorporación del medio probatorio por parte del juez al proceso debe realizarse respetando el derecho de defensa de las partes.

Complementa estas ideas lo expresado por Hinostroza Minguez⁵, al ordenar la actuación de pruebas de oficio constituye, en principio, una facultad del juez del proceso y no una obligación, así el superior jerárquico está impedido de ordenar al inferior la actuación de pruebas de oficio o de cuestionarle la omisión de estas últimas. Agrega que en aplicación supletoria del artículo 194, primer párrafo del Código Procesal Civil, ante la insuficiencia de la prueba aportada por las partes para formar convicción en el juez, las pruebas de oficio no sustituyen la carga de la prueba sino simplemente la complementan.

Así pues, el artículo 32 del TUO Ley N° 27584, le concede expresamente al juez, la facultad de incorporar medios probatorios de oficio. El objeto de la citada norma consiste en que ante la insuficiencia de pruebas para resolver el conflicto jurídico relativo al derecho administrativo, el juez en salvaguarda de la finalidad del proceso, incorpore medios probatorios distintos a aquellos que se ofrecieron y actuaron en el procedimiento administrativo.

4. Necesidad de cambios en el régimen de la prueba en el proceso contencioso-administrativo nacional

A la luz de lo expuesto, no solo son de orden procesal sino de importancia estructural y hasta de orden constitucional las diversas razones por las cuales resulta impostergable modificar el tema probatorio en el proceso contencioso-administrativo en el Perú.

IV. EL RÉGIMEN DE LA PRUEBA EN EL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO ESPAÑOL

1. La prueba a la luz de la tutela judicial efectiva en el régimen contencioso-administrativo español

El derecho de las partes a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa es una proyección del más amplio derecho a la tutela judicial efectiva. El derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa, consagrado por el artículo 24.2 de la Constitución española, implica una serie de atribuciones y pautas tanto para las partes, como para los jueces; a saber:

a) Este derecho fundamental a la prueba que opera en cualquier tipo de proceso en que el ciudadano se vea involucrado, incluyendo en los procesos contencioso-administrativos objeto del presente trabajo, no comprende la facultad de llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada en virtud de la cual las partes están habilitadas para proponer cualquier prueba; sino que, más bien, atribuye solo el derecho a la recepción y práctica de aquellas pruebas que sean pertinentes, que tengan relevancia para con el objeto del proceso.

b) En la medida en que el derecho a probar se encuentra estipulado por ley, es indispensable que, para el correcto ejercicio del mismo, la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente preestablecidos, siendo solo admisibles los medios de prueba autorizados por el ordenamiento.

c) Es deber de los jueces y tribunales realizar el examen correspondiente sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas, no estando habilitado el Tribunal Constitucional para sustituir o corregir la actividad de los referidos órganos judiciales. Más bien, el Tribunal será competente para controlar las decisiones judiciales dictadas en ejercicio de dicha función cuando por ejemplo se hubiera inadmitido pruebas, que en efecto sean relevantes para el desarrollo del proceso, sin motivación alguna o mediante una interpretación arbitraria e irrazonable.

d) Asimismo, es indispensable que la falta de actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión del recurrente, al ser decisiva en cuanto a la defensa de la parte, para que el Tribunal Constitucional ejercite su control. En ese caso, recién, se procederá a verificar si efectivamente la prueba es decisiva en términos de defensa, y por lo mismo, constitucionalmente relevante. Así pues, el Tribunal Constitucional no podrá emprender, de oficio, exámenes en cada caso concreto, sino hasta que la recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión a la que se ha visto sometida, habida cuenta de que, como se evidencia, la carga de la argumentación recae sobre aquel que solicita el amparo.

De conformidad con lo anterior, son distintas las sentencias del Tribunal Constitucional español que se pronuncian en ese sentido postulando los principios bajo los cuales el derecho a la práctica de la prueba se rige, como manifestación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. A saber:

a) No abarca el derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada, sino a practicar aquellas pruebas que sean pertinentes, esto es, aquellas que no solo están relacionadas al objeto de litigio, sino que, además, cuentan con cierto carácter fáctico y jurídico que las hace viables para influir en el fallo.

b) En primer lugar, corresponde al juzgador de instancia efectuar el juicio sobre la pertinencia, el cual ha de ser explícito, con la motivación necesaria para su eventual control en vía de recurso.

c) Luego, en caso de que se vulnere el derecho del recurrente a la práctica de la prueba, le corresponderá al mismo el alegar y acreditar la relación entre el medio probatorio propuesto y omitido, y el objeto del proceso, así como también la trascendencia que podría tener su resultado en la decisión judicial final.

d) El efecto de la inejecución de una prueba previamente admitida es o puede ser el mismo que el de su inadmisión previa, con la especial relevancia que supone la existencia de una manifestación previa y positiva del órgano judicial sobre su pertinencia.

Así pues, si bien el derecho a la actividad probatoria como reflejo del derecho a la defensa es más bien la facultad que se les atribuye a la partes procesales de, con base en medios probatorios, generar convicción en el juez de los hechos alegados; este derecho acarrea también una carga procesal para con las partes que abarca límites al ejercicio del referido derecho, el cual no puede ser discrecional sino que debe más bien ejercerse en torno a ciertos parámetros para facilitar no solo la labor del juzgador sino evitar cargas y demoras procesales innecesarias. Solo así es que los medios probatorios verdaderamente cumplirán con su objetivo principal, el de generar convicción en el juez acerca del hecho que se prueba, para acercarse, en la medida posible, a la verdad jurídica.

2. Balance del régimen en materia de prueba que hace la Ley 29/1998 de España

Uno de los principales avances añadidos por la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998, es el de otorgarle al Proceso Contencioso Administrativo un carácter distinto –o más bien superior– al que solía otorgársele: el de considerado básicamente, como un mecanismo revisor de aquel acto administrativo previo. En ese sentido, en su exposición de motivos se pronuncia de la siguiente manera:

“Se trata nada menos que de superar la tradicional y restringida concepción del recurso contencioso-administrativo como una revisión judicial de actos previos, es decir, como un recurso al acto, y de abrir definitivamente las puertas para obtener justicia frente a cualquier comportamiento ilícito de la Administración (…)”.

Sin perjuicio del avance que lo anterior implica, la regulación de la prueba en la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa continúa siendo insuficiente e insatisfactoria, siendo diversos los asuntos sobre los que la referida Ley obvia pronunciarse. Así, la Ley no hace mención alguna acerca, por ejemplo, de la intervención de la fiscalía en torno a la averiguación de hechos; y es insuficiente en torno a la aportación de hechos al proceso y en torno al contenido de la sentencia.

Más aún, específicamente refiriéndonos a la regulación en torno a la prueba de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los artículos 60 y 61 de la Ley no contemplan regulación expresa alguna acerca de la carga de la prueba ni de los medios probatorios; por el contrario, el artículo 60 de la Ley, en su inciso 4, se limita a hacer remisión genérica a la Ley del Enjuiciamiento Civil; lo cual, en efecto, da lugar a una serie de incertidumbres en torno a los trámites a ser cumplidos en la fase probatoria y acerca de los principios en los que se debe fundamentar el proceso.

3. La importancia de la prueba pericial y las nuevas tecnologías en materia probatoria en el régimen contencioso-administrativo español

El dictamen de peritos es esencial en un proceso cuando sean necesarios conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos específicos para valorar determinados hechos o circunstancias relevantes para el desarrollo del proceso y sea indispensable adquirir certeza sobre ellos. Según el caso, serán las partes quienes aportarán al proceso el dictamen de peritos, o, en casos establecidos por ley, el tribunal designará a un perito para que emita dictamen.

Es entonces, a través de los peritos, que se aportarán al proceso conocimientos técnicos que están fuera del alcance de conocimiento del juez y de las partes, y que por ser esenciales aportes a cara de conseguir la convicción en el juez de los hechos en cuestión, que importan aportes esenciales para el desarrollo óptimo del proceso.

Debido a la importancia de la prueba pericial, y conforme a lo establecido por el artículo 335.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: “Al emitir dictamen, todo perito deberá manifestar, bajo juramento o promesa de decir verdad, que ha actuado y, en su caso, actuará con la mayor objetividad posible, tomando en consideración tanto lo que pueda favorecer como lo que sea susceptible de causa perjuicio a cualquiera de las partes, y que conoce las sanciones penales en las que puede incurrir si incumpliere su deber como perito”.

4. El tratamiento de la actividad probatoria en Perú y España

En primer lugar, con respecto a la incorporación de medios probatorios al proceso contencioso-administrativo, debemos señalar que si bien ambos regímenes plantean restricciones con respecto al ofrecimiento y actuación de las pruebas, en el caso peruano, la regulación es incluso más severa. Así, el artículo 30 del TUO Ley N° 27584, postula que: “En el proceso contencioso administrativo, la actividad probatoria se restringe a las actuaciones recogidas en el procedimiento administrativo, salvo que se produzcan nuevos hechos o que se trate de hechos que hayan sido conocidos con posterioridad al inicio del proceso. En cualquiera de estos supuestos, podrá acompañarse los respectivos medios probatorios (…) la probanza de hechos nuevos o no alegados en etapa prejudicial”; mientras que, en el caso de la LJCA, esta limitación no se regula; más bien, faculta a introducir aquellos medios probatorios considerados pertinentes, siendo el juzgador aquel en quien recae la decisión acerca del procedimiento a prueba.

Por otro lado, es menester señalar el aporte que implica la Ley 29/1998 al régimen peruano, en cuanto a la carga probatoria de oficio. Así pues, en su artículo 61 señala la posibilidad de ordenar la actuación de pruebas distintas a aquellas presentadas por las partes, siempre y cuando sean pertinentes o necesarias para lograr convicción en el juez acerca de los hechos en cuestión. Es posterior a la referida regulación, que la Ley N° 27584 incluye la disposición mediante la cual se faculta al juzgador para ordenar de oficio la actuación de aquellas pruebas adicionales a las presentadas por las partes, que considere convenientes de cara a esclarecer el asunto controvertido.

Por último, con respecto al ofrecimiento de los medios probatorios dentro del proceso, la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa faculta a la presentación de medios probatorios “(…) en los escritos de demanda y contestación y en los de alegaciones complementarias” y “si de la contestación a la demanda resultaran nuevos hechos de trascendencia para la resolución del pleito”. En el caso peruano, en cambio, la posibilidad de ofrecer los actos probatorios se ceñía a los dos primeros supuestos, permitiendo únicamente que los medios probatorios sean presentados con los escritos de demanda y contestación. Sin embargo, la modificación del TUO en materia de prueba ha incluido, tal como ha sido materia del presente, determinadas excepciones que amplían tan restringida e inconstitucional disposición; incluyendo la figura de los hechos nuevos, posibilidad a la cual ya se aducía en la Ley 29/1998.

V. PROPUESTAS

Consideramos de impostergable necesidad desterrar los efectos restrictivos negativos del artículo 30 del TUO Ley N° 27584 sobre la actividad probatoria en el proceso contencioso-administrativo que la restringe a lo actuado en el procedimiento administrativo.

La modificación legal en tal sentido minimizará la desventaja del administrado frente a la Administración, pues esta última dirige y decide el procedimiento administrativo. Asimismo, facilitará el corregir los errores y anular actuaciones arbitrarias de la Administración Pública, reducirá el riesgo de amenaza o vulneración al debido proceso que como derecho continente consagra el artículo 139, inciso 3 de la Constitución Política del Perú, el cual contiene, entre otros derechos fundamentales de la persona dentro de un proceso, la de probar sus pretensiones y alegaciones, el cual por ser de rango constitucional no puede ser pasible de restricción por parte de quien ejerce el poder. Esto concuerda con el inciso 14 sobre el derecho a la defensa dentro del proceso, íntimamente ligado al derecho a probar.

La LJCA mantiene amplia etapa probatoria favorecida por la libertad probatoria, pues permite al administrado demandante ofrecer los medios de prueba pertinentes en defensa de sus derechos e intereses. En ese sentido, la norma española contiene un bagaje probatorio mayor y más garantista cuyas bondades debemos adoptar en la legislación peruana.

Así, los artículos 48.1 y 49.1 de la LJCA disponen que previa a la remisión del expediente administrativo al órgano jurisdiccional competente, se emplace a los interesados a fin de que puedan apersonarse al proceso como demandados (actividad no contemplada por el artículo 24 del TUO Ley N° 27584).

Según los artículos 52 y 54 de la LJCA, recibido el expediente administrativo por el juzgado o tribunal será entregado al recurrente para que interponga la demanda y luego se corre traslado de la demanda y expediente administrativo a los demandados comparecientes para que contesten, lo cual omite la legislación peruana.

Lo establecido en los artículos 56.4, 60.4 y aún 61 de la LJCA sobre los documentos que las partes pueden aportar, nos remiten a las normas generales sobre prueba para el proceso civil establecidas en la LEC de 7 de enero del 2000, cuyo artículo 299.1 señala los medios de prueba que se pueden utilizar en juicio (interrogatorio a las partes, documentos públicos y privados, dictamen pericial, reconocimiento judicial, testigos); además su artículo 299.3 permite nuevos medios de prueba.

La extensión de los efectos de la prueba pericial practicada en el proceso contencioso-administrativo a procedimientos conexos evitará desigualdad entre las partes procesales, dilaciones innecesarias, salvaguardando el derecho de defensa al equilibrar la desventaja entre los administrados que impugnan una actuación de la Administración Pública.

La referida remisión a la LEC implica libertad probatoria, su ar-tículo 299.3 garantiza libertad de probar, las partes y el juez gozan de plena libertad para elegir el medio probatorio lícito –a su entender más idóneo– para captar la esencia del hecho imprescindible. Otro aspecto de la libertad probatoria son los hechos a probar propuestos por las partes, que a su juicio sean relevantes para arribar a la decisión jurisdiccional. Finalmente, esta libertad implica inexistencia de cualquier tipo de coacción o violencia sobre la parte que ofrece el medio de prueba⁶.

CONCLUSIONES

Atendiendo al matiz inconstitucional del artículo 30 primer párrafo del TUO Ley N° 27584 que restringe la actividad probatoria a las actuaciones realizadas en el procedimiento administrativo, lo cual implica desventaja del administrado frente a la Administración pues al sumirlo en indefensión, está sujeto a los errores, omisiones o arbitrariedades producidas por la actuación administrativa; por tanto, es imprescindible modificar esta norma legal en salvaguarda de la tutela procesal efectiva, el debido proceso y en especial del derecho de defensa que contiene el derecho a probar.

Siguiendo la tendencia de la LJCA, se debe instaurar normativamente la libertad probatoria en el TUO Ley N° 27584, a fin de permitir al administrado demandante ofrecer los medios de prueba adecuados a la defensa de sus derechos e intereses tales como interrogatorio a las partes, documentos públicos y privados, dictamen pericial, reconocimiento judicial, testigos y demás que prevé el Código Procesal Civil peruano, sino también se permita el ofrecimiento de nuevos medios de prueba.

Es necesario ampliar los alcances del artículo 24 del TUO Ley N° 27584, con el objeto de que como paso previo a la remisión del expediente administrativo al juzgado competente se emplace a los interesados o afectados para posibilitar su apersonamiento al proceso contencioso-administrativo. Asimismo, establezca que una vez recibido el expediente administrativo por el juzgado será entregado al recurrente para que interponga la demanda y luego se corre traslado de la demanda y expediente administrativo a los demandados comparecientes para la contestación respectiva.

En aras de los principios de tutela jurisdiccional efectiva, igualdad de partes, derecho de defensa y economía procesal, se debe regular que los alcances de la prueba pericial se extiendan y sean aplicables a procedimientos conexos.

Referencias bibliográficas

BLANQUER, David. La prueba y el control de los hechos por la jurisdicción contencioso-administrativa. 1ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2007.

BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. El derecho a probar como elemento esencial de un proceso justo. Ara, Lima, 2001.

BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. “El derecho fundamental a probar y su contenido esencial”. En: PRIORI POSADA, Giovanni y BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. Apuntes de Derecho Procesal. Ara, Lima, 1997.

GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús. Comentarios a la Ley de la jurisdicción contencioso-administrativa. 5ª edición. Arazandi, Madrid, 2008.

HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Proceso contencioso-administrativo. Análisis sistemático de la Ley Nº 27584. 1ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, octubre de 2003.

PRIORI POSADA, Giovanni F. Comentarios a la Ley del proceso contencioso-administrativo. 4ª edición, Ara, Lima, 2009.

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* Juez de la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República. Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, magíster en Derecho con mención en Derecho Civil y Comercial por la Universidad Nacional de la Amazonía Peruana, máster en Tutela Judicial de Derechos y Jurisdicción Contencioso-Administrativa por la Universidad de Jaén, con estudios de Doctorado en Derecho Público por la misma casa de estudios. Egresado de la maestría en Derecho con mención en Política Jurisdiccional de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

1 BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. “El derecho fundamental a probar y su contenido esencial”. En: PRIORI POSADA, Giovanni y BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. Apuntes de Derecho Procesal. Ara, Lima, 1997, p. 81.

2 HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Proceso contencioso-administrativo. Análisis sistemático de la Ley N° 27584. 1ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, octubre de 2003, pp. 281 y 282.

3 PRIORI POSADA, Giovanni F. Comentarios a la Ley del proceso contencioso-administrativo. 4ª edición, Ara, Lima, 2009, p. 224.

4 Ibídem, p. 222.

5 HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Ob. cit., p. 281.

6 LAMPREA RODRÍGUEZ, Pedro Antonio. Ob. cit., pp. 68 y 69.