En el presente artículo, los autores explican los alcances de la tipificación administrativa en materia ambiental y analizan la facultad de tipificación del OEFA. Asimismo, estudian la regla de supletoriedad en el ámbito de la fiscalización ambiental y desarrollan las tipificaciones y normas que pueden ser aplicadas supletoriamente por las Entidades de Fiscalización Ambiental (EFA). Además, brindan lineamientos que deben tomar en cuenta las EFA para la aplicación supletoria de las tipificaciones y normas aprobadas por el OEFA.

MARCO NORMATIVO

Ley del Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental, Ley N° 29325 (05/03/2009): pássim.

Régimen Común de Fiscalización Ambiental, Res. Min. N° 247-2013-MINAM (28/08/2013): pássim.

PALABRAS CLAVE: Potestad sancionadora / Tipificación / Supletoriedad / Derecho a la salud / Derecho a un ambiente adecuado

Recibido: 13/08/2016

Aprobado: 20/08/2016

INTRODUCCIÓN

Una de las bases de la vida en sociedad y del Estado de Derecho es que la Administración Pública tenga la potestad de poder sancionar a los ciudadanos cuando no cumplan con sus obligaciones o afecten los derechos de los demás. Este poder punitivo del Estado es ejercido principalmente por el Poder Judicial. Así, puede condenar a los ciudadanos que cometan conductas delictivas. Sin embargo, este no es el único supuesto en que se ejerce dicho poder punitivo, pues el ordenamiento jurídico también atribuye a la Administración Pública potestades represivas o de sanción para castigar las conductas que constituyen infracciones, las cuales se encuentran excluidas de la competencia de los órganos jurisdiccionales. A esto último se le denomina potestad sancionadora administrativa del Estado.

En nuestro país, existen diversas entidades públicas que cuentan con potestad administrativa sancionadora en materia ambiental. No obstante, la mayoría de estas entidades, a pesar de contar con dicha potestad, no la ejercen, o en su defecto, la ejercen de manera limitada. Esto, se origina, sobre todo, a causa de la ausencia de un adecuado desarrollo normativo por parte de estas entidades.

En efecto, muchas de las entidades de ámbito nacional, regional y local que cuentan con funciones de fiscalización ambiental, no tienen aprobada una tipificación de infracciones y escala de sanciones, una norma que regule el procedimiento sancionador a su cargo, entre otras normas que garanticen el correcto funcionamiento de la Administración Pública.

No obstante ello, la ausencia de dichas normas no debería constituir un impedimento para desarrollar las funciones de fiscalización ambiental, pues estas entidades se encuentran facultadas para aplicar de manera supletoria las tipificaciones y normas aprobadas por el OEFA.

En este contexto, a continuación se desarrollan los fundamentos de la potestad sancionadora administrativa del Estado y los principales principios que la inspiran. Asimismo, se profundiza sobre la tipificación administrativa en materia ambiental y se analiza la facultad de tipificación y sanción del OEFA. Además, se explica la naturaleza y alcances de la regla de supletoriedad en el ámbito de la fiscalización ambiental, y se detallan las tipificaciones y normas que pueden ser aplicadas supletoriamente por las Entidades de Fiscalización Ambiental (EFA) de ámbito nacional, regional y local. Finalmente, se brindan algunos lineamientos que deben tomar en cuenta las EFA para la aplicación supletoria de las tipificaciones y normas aprobadas por el OEFA.

I. LA POTESTAD SANCIONADORA ADMINISTRATIVA DEL ESTADO

El Estado, en su rol de garante del interés público, debe velar porque las personas ejerzan sus derechos (v.gr. libertad de empresa) sin dañar o afectar los derechos o intereses del resto de la colectividad (v.gr. derecho a la salud, derecho a un ambiente adecuado y equilibrado, entre otros).

Cuando una persona daña o afecta los derechos de la colectividad, interviene el Estado, a través de su potestad sancionadora. Mediante el ejercicio de esta potestad, es decir, a través de la imposición de sanciones administrativas se busca castigar o reprimir la realización de la conducta infractora (finalidad represiva). Además, se busca disuadir al infractor de volver a cometer la misma conducta en el futuro (finalidad de prevención especial) y, a su vez, disuadir al resto de administrados de incurrir en una conducta similar (finalidad de prevención general).

Las sanciones deben ser impuestas en el marco de un procedimiento administrativo sancionador, en el que se le brinde a los administrados todas las garantías jurídicas a fin de salvaguardar sus derechos y asegurar un debido procedimiento. Durante la tramitación de un procedimiento sancionador, la Administración no solo cuenta con potestad de sanción, sino también de investigación. En este sentido, al margen de los medios probatorios que puedan ser presentados por los administrados, la Administración Pública puede desarrollar diversas acciones destinadas a acreditar un hecho discutible en un procedimiento sancionador.

En este contexto, la entidad pública puede recabar y valorar los medios probatorios que permitan obtener certeza sobre los hechos materia de discusión. Así, puede requerir la elaboración de informes al personal de la propia entidad o a otras instituciones estatales o universidades públicas; recoger los testimonios de los peritos o testigos presentados por los administrados; realizar inspecciones oculares en un lugar específico a fin de comprobar un hecho o situación determinada; entre otros medios probatorios que permitan formarle una posición objetiva a la autoridad administrativa.

Una vez desarrollada la actuación probatoria respectiva y realizada la valoración correspondiente de los medios probatorios, la Administración Pública se encuentra expedita para determinar la responsabilidad administrativa a que hubiere lugar. No obstante, para imponer una sanción administrativa (pecuniaria o no pecuniaria), la entidad pública debe asegurarse de que la conducta infractora y la sanción a imponer se encuentren tipificadas en una ley o una norma con rango de ley, ello a fin de garantizar la vigencia de los principios de legalidad y tipicidad.

Sobre el particular, la Corte Constitucional de Colombia¹ sostiene que las autoridades administrativas deben ejercer la potestad sancionadora de la administración, teniendo en cuenta los principios de legalidad (toda sanción debe tener fundamento en la ley), tipicidad (exigencia de descripción específica y precisa de la infracción y sanción), entre otros principios que rigen la actuación de la Administración Pública².

Al respecto, el profesor Cassagne sostiene que los principios que inspiran la potestad sancionadora de la administración representan un freno que cumple la función de garantizar los derechos de los particulares frente a los abusos en que puedan incurrir las leyes, los reglamentos administrativos o la propia actuación de las autoridades administrativas³.

Precisamente uno de los principios rectores que busca resguardar la protección de los derechos de los administrados es el principio de legalidad. Así, el numeral 24 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú prescribe que en aplicación del principio de legalidad “[n]adie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley”.

Sobre el principio de legalidad, el numeral 1 del artículo 230 de la Ley N° 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General establece que “[s]olo por norma con rango de ley cabe atribuir a las entidades la potestad sancionadora y la consiguiente previsión de las consecuencias administrativas que a título de sanción son posibles de aplicar a un administrado, las que en ningún caso habilitarán a disponer la privación de libertad”.

Al respecto, el Tribunal Constitucional peruano sostiene que el principio de legalidad constituye una garantía constitucional de los derechos fundamentales de los ciudadanos, así como un criterio rector que debe aplicar el Estado en el ejercicio de su poder punitivo.⁴

Ahora bien, para que el Estado asegure la vigencia del principio de legalidad debe garantizar que la conducta infractora y la sanción aplicable se encuentren previstas en una norma con rango de ley, de manera clara, detallada y precisa, esto es, que se cumpla con el principio de tipicidad.

El principio de legalidad tiene diversas manifestaciones o concreciones. Una de estas manifestaciones es el principio de tipicidad, a través del cual se imponen límites al legislador, a efectos de que las prohibiciones que generan la imposición de una sanción administrativa estén redactadas con un nivel de precisión suficiente que permita a cualquier ciudadano comprender sin dificultad lo que se está proscribiendo en una determinada disposición legal⁵. A continuación se explica cómo opera el principio de tipicidad en el Derecho Administrativo sancionador ambiental.

II. TIPIFICACIÓN ADMINISTRATIVA EN MATERIA AMBIENTAL

Sobre el principio de tipicidad, el numeral 4 del artículo 230 de la Ley del Procedimiento Administrativo General prescribe que solo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas de manera expresa en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar aquellas dirigidas a identificar las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo que la ley permita tipificar por vía reglamentaria.

Como se puede apreciar, el principio de tipicidad exige que tanto los comportamientos prohibidos, como las sanciones a imponer, sean descritos clara e inequívocamente en la norma jurídica. Ello con la finalidad de que los administrados puedan prever, en todo momento, las consecuencias jurídicas (sanción) que se puedan derivar de su conducta⁶.

Ahora bien, según se advierte del numeral 4 del artículo 230 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, que regula el principio de tipicidad, el desarrollo de los tipos infractores y la sanción aplicable no solo puede efectuarse mediante una Ley, sino también a través de un Reglamento, siempre que la ley así lo permita. Esto, sin duda, evidencia que en el ámbito administrativo la reserva de ley no es absoluta.

En este contexto, si el desarrollo normativo se da mediante una Ley (ley orgánica, ley ordinaria o decreto legislativo), nos encontraremos ante una tipificación exhaustiva (también conocida como tipificación por Ley). Según esta tipificación, solo constituyen conductas sancionables las infracciones administrativas previstas expresamente en normas con rango de ley.

Por su parte, si el desarrollo normativo se da a través de un reglamento, nos encontraremos ante una tipificación vía reglamentaria (también conocida como colaboración reglamentaria). Según esta tipificación, el reglamento se encarga de desarrollar la conducta antijurídica, teniendo en cuenta los parámetros establecidos por la Ley. Este supuesto se presenta cuando la ley solicita al reglamento colaborar en la tipificación de las infracciones y sanciones, debido a que se abordan aspectos muy técnicos que no justifican mantenerlos dentro de la reserva legal.

Ahora bien, para que la tipificación vía reglamentaria resulte válida se requiere el cumplimiento de tres (3) condiciones: i) que sea establecida de forma expresa por una norma con rango de ley; ii) que la ley de remisión contenga los elementos esenciales de la conducta antijurídica y la naturaleza y límites de las sanciones que se pueden imponer; y, iii) que el reglamento no desnaturalice la finalidad y la razón de ser de la ley, esto es, que regule solo lo encomendado dentro de los parámetros establecidos.

Sobre el particular, Juan Carlos Morón precisa que la tipificación de infracciones vía reglamento es una suerte de delegación del Poder Legislativo a la entidad pública en virtud de que este último tiene un mayor conocimiento de los aspectos técnicos a ser considerados dentro de las infracciones a tipificar⁷.

Es precisamente por ello que para tipificar las infracciones ambientales, generalmente se recurre a la tipificación vía reglamentaria. Se acude a la entidad administrativa especializada en la temática ambiental, a fin de que esta colabore con el desarrollo de los tipos infractores y las sanciones aplicables. Esta tarea suele ser encomendada al reglamento administrativo, debido a la complejidad de la materia.

III. FACULTAD DE TIPIFICACIÓN DE INFRACCIONES Y SANCIONES A CARGO DEL OEFA

Actualmente, el OEFA cuenta con la facultad de tipificar infracciones ambientales aplicables a los administrados bajo el ámbito de su competencia, es decir, sobre aquellos administrados que pertenecen a los sectores de minería (mediana y gran minería), energía (hidrocarburos y electricidad), pesquería (procesamiento pesquero industrial y acuicultura de mayor escala) e industria manufacturera (cerveza, papel, cemento, curtiembre, siderurgia, entre otros).

Esta atribución ha sido conferida mediante la Ley N° 30011, la cual modificó los artículos 11, 17 y 19 de la Ley N° 29325, Ley del Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental (en adelante, Ley del Sinefa). Estos artículos prescriben que mediante Resolución de Consejo Directivo, el OEFA puede tipificar infracciones administrativas y aprobar la escala de sanciones correspondientes. Además, precisan que la tipificación de infracciones y sanciones generales y transversales son de aplicación supletoria por parte de las Entidades de Fiscalización Ambiental⁸. Finalmente, establecen que la escala de sanciones aplicable a los administrados debe ser aprobada tomando como base los límites establecidos en el Artículo 136 de la Ley N° 28611 - Ley General del Ambiente⁹.

Como se puede apreciar, la Ley del Sinefa le ha facultado expresamente al OEFA a tipificar las conductas infractoras y la escala de sanciones aplicables, las cuales deberán ser aprobadas teniendo en cuenta los límites previstos en dicha ley. La Ley le ha requerido al OEFA tipificar vía reglamentaria, debido a que esta entidad cuenta con la experiencia y conocimientos más especializados sobre la materia.

La Ley del Sinefa señala que únicamente constituirán infracciones administrativas el incumplimiento de las obligaciones previstas en la normativa ambiental, los instrumentos de gestión ambiental, los contratos de concesión o las medidas administrativas emitidas por el OEFA¹⁰. En este sentido, el OEFA no podrá crear nuevas obligaciones para los administrados. Solo debe compilar, desglosar y desarrollar las obligaciones ya previstas (en la normativa ambiental, los instrumentos de gestión ambiental, entre otros), así como graduar las sanciones aplicables por el incumplimiento de dichas obligaciones.

En este contexto, con el propósito de ejercer adecuadamente la función de tipificación de infracciones ambientales y establecer la escala de sanciones aplicables, el OEFA ha aprobado “Reglas Generales sobre el Ejercicio de la Potestad Sancionadora del OEFA”¹¹. De acuerdo a lo establecido en dicha norma, el OEFA, en ejercicio de su función de tipificación, puede aprobar los siguientes subtipos infractores:

• Generales: aquellos relacionados con la obstaculización de las funciones de fiscalización ambiental.

• Transversales: aquellos vinculados al incumplimiento de los instrumentos de gestión ambiental o normas ambientales aplicables a diversas actividades económicas fiscalizadas.

• Sectoriales: aquellos relacionados con el incumplimiento de obligaciones ambientales comprendidas en la legislación ambiental sectorial aplicable, según el tipo de actividad económica.

Según lo establece el artículo 17 de la Ley del Sinefa, solo son de aplicación supletoria para las Entidades de Fiscalización Ambiental, las tipificaciones generales y transversales, más no las sectoriales. A la fecha, el OEFA ha aprobado una (1) tipificación de carácter general y dos (2) de carácter trasversal. A continuación se explican las tipificaciones y normas aprobadas por el OEFA que pueden ser aplicadas de manera supletoria por las EFA, así como la naturaleza y alcances de la regla supletoriedad aplicada a la fiscalización ambiental.

IV. REGLA DE SUPLETORIEDAD EN EL ÁMBITO DE LA FISCALIZACIÓN AMBIENTAL

La autoridad administrativa no debe dejar de resolver los asuntos de su competencia, por vacío o deficiencia de la ley. Cuando se presente alguna de estas dos (2) circunstancias debe procurar aplicar las diversas fuentes del derecho que reconoce la Ley del Procedimiento Administrativo General. Pero sobre todo, debe asegurarse de aplicar las normas especiales que correspondan, ello con el propósito de proteger el bien jurídico de manera efectiva y oportuna.

En este contexto, si una entidad no cuenta con una tipificación o normativa que le habilite a imponer sanciones, puede aplicar de manera supletoria las normas que regulan los procedimientos especiales. A manera de ejemplo, si un Ministerio con competencia para desarrollar funciones de fiscalización ambiental, no cuenta con un reglamento que regule el procedimiento administrativo sancionador, puede aplicar supletoriamente el reglamento sobre esta materia aprobado por el OEFA.

Al respecto, la Suprema Corte de Justicia de México ha establecido cuáles son los requisitos para que opere la aplicación supletoria de las normas. Así, ha prescrito que para que opere la supletoriedad es necesario que: a) la norma a suplir establezca expresamente esa posibilidad; b) la norma a suplir no contemple la institución o las cuestiones jurídicas que pretenden aplicarse supletoriamente o, aun estableciéndolas, no las desarrolle o las regule de manera deficiente; c) esa omisión o vacío legislativo haga necesaria la aplicación supletoria de normas para solucionar la controversia o el problema jurídico planteado; y, d) las normas aplicables supletoriamente no contraríen el ordenamiento legal a suplir, sino que sean congruentes con sus principios y con las bases que rigen específicamente la institución de que se trate¹².

Sobre el particular, cabe precisar que la regla de supletoriedad en el ámbito de la fiscalización ambiental a cargo del OEFA cumple a cabalidad con todos los requisitos planteados por la referida corte mexicana, los cuales también pueden ser válidamente aplicados en nuestro país.

Ahora bien, sin perjuicio de lo indicado, cabe precisar que las EFA para ejercer su función de fiscalización ambiental (en sentido estricto) requieren contar con potestad sancionadora. Esta potestad es atribuida únicamente mediante Ley o una norma con rango de Ley. Sin embargo, para imponer una sanción administrativa no solo es necesario tener atribuida la potestad sancionadora, sino también contar con una tipificación de infracciones y sanciones aprobada, pues de no tenerla la entidad se vería imposibilitada de ejercer su función de fiscalización en sentido estricto, esto es, de imponer sanciones.

Este escenario, es decir, la ausencia de una tipificación de infracciones y sanciones por parte de algunas EFA generó que mediante Ley N° 30011 se modifique la Ley del Sinefa, a fin de que las EFA puedan aplicar supletoriamente las tipificaciones de carácter general y transversal aprobadas por el OEFA.

Como se puede apreciar, la aplicación supletoria de las tipificaciones y normas aprobadas por el OEFA cumple una función integradora de los vacíos normativos. Mediante la regla de supletoriedad se busca que el vacío normativo no constituya un impedimento (o un argumento) para que las entidades dejen de resolver los asuntos ambientales de su competencia, y como consecuencia de ello, se desproteja el ambiente o la salud de las personas.

En este contexto, a continuación se detallan las tipificaciones y normas aprobadas, hasta la fecha, por el OEFA, que pueden ser aplicadas supletoriamente por las Entidades de Fiscalización Ambiental de ámbito nacional, regional y local.

1. Aplicación supletoria de las tipificaciones y escala de sanciones aprobadas por el OEFA

De acuerdo a lo establecido en el artículo 17 de la Ley de Sinefa, las tipificaciones de infracciones y sanciones generales y transversales aprobadas por el Consejo Directivo del OEFA son de aplicación supletoria por parte de las Entidades de Fiscalización Ambiental.

Al respecto, el OEFA ha aprobado una (1) tipificación de carácter general y dos (2) de carácter transversal. En este sentido, las EFA pueden aplicar supletoriamente las tipificaciones de infracciones y sanciones relacionadas con la eficacia de la fiscalización ambiental¹³ (tipificación de carácter general), relacionadas con el incumplimiento de los límites máximos permisibles¹⁴ (tipificación de carácter transversal), y relacionadas con los instrumentos de gestión ambiental y el desarrollo de actividades en zonas prohibidas¹⁵ (tipificación de carácter transversal).

La tipificación de infracciones y sanciones relacionadas con la eficacia de la fiscalización ambiental contempla conductas genéricas para sancionar la obstaculización de la fiscalización ambiental. Así, contempla infracciones relacionadas con la entrega de información (v.gr. remitir información o documentación falsa a la EFA), obstaculización de funciones de supervisión ambiental (v.gr. negar el ingreso a las instalaciones o infraestructuras objeto de la supervisión) y presentación del reporte de emergencias ambientales (v.gr. no remitir a la EFA los reportes de emergencia ambiental).

Por su parte, la tipificación de infracciones y sanciones relacionadas con el incumplimiento de los Límites Máximos Permisibles (LMP) contempla las conductas que, producto de la superación de los LMP, generan un daño potencial o real al ambiente o a la vida o salud humana¹⁶.

Finalmente, la tipificación de infracciones y sanciones vinculadas con el incumplimiento de los Instrumentos de Gestión Ambiental y el desarrollo de actividades en zonas prohibidas, contempla como conductas sancionables el no comunicar el inicio de obras, el incumplimiento de lo establecido en el Instrumento de Gestión Ambiental, el desarrollo de actividades sin contar con Instrumento de Gestión Ambiental, así como el desarrollo de actividades en zonas prohibidas.

Estas tres (3) tipificaciones en materia ambiental pueden ser aplicadas supletoriamente por las Entidades de Fiscalización Ambiental de ámbito nacional, regional o local, según corresponda, en caso que la entidad no cuente con una tipificación de infracciones y escala de sanciones aplicables sobre las referidas materias; o en su defecto, sí cuente, pero su regulación resulte deficiente.

2. Aplicación supletoria de las normas aprobadas por el OEFA

Las entidades de fiscalización ambiental de ámbito nacional, regional o local para ejercer sus funciones de fiscalización ambiental requieren contar con instrumentos legales y técnicos que permitan el adecuado desarrollo de dichas funciones.

Como instrumentos legales, pueden aprobar un reglamento que regule el procedimiento administrativo sancionador, un registro de infractores, entre otros. Por su parte, como instrumentos técnicos, pueden aprobar una metodología de cálculo de multas aplicables, protocolos de intervención, entre otros.

Sobre el particular, el Régimen Común de Fiscalización Ambiental, aprobado mediante Resolución Ministerial N° 247-2013-MINAM, prescribe que si las EFA no cuentan con dichos instrumentos, pueden aplicar supletoriamente la normativa aprobada por el OEFA, cuando corresponda¹⁷.

A continuación se detalla la normativa aprobada hasta la fecha por el OEFA, que puede ser aplicada de manera supletoria por las EFA.

2.1. Normativa en materia de denuncias ambientales

• Reglas para la atención de denuncias ambientales presentadas ante el OEFA¹⁸

Esta norma tiene como propósito regular el ejercicio del derecho a la presentación de denuncias ambientales por parte de la ciudadanía, así como establecer lineamientos que permitan uniformizar y agilizar la tramitación de las referidas denuncias.

Dicha norma permite que la ciudadanía pueda comunicar al OEFA los hechos que puedan constituir una infracción ambiental. Se permite que los denunciantes puedan reservar su identidad al momento de presentar su denuncia o incluso que estas sean formuladas de manera anónima. Cabe precisar que las denuncias ambientales constituyen una etapa previa al inicio de un procedimiento sancionador.

2.2. Normativa en materia de evaluación y monitoreo ambiental

• Reglamento de participación ciudadana en las acciones de monitoreo ambiental

El Reglamento de participación ciudadana en las acciones de monitoreo ambiental a cargo del OEFA¹⁹ tiene como propósito fomentar la participación de la ciudadanía en los monitoreos ambientales realizados por el OEFA. Esta norma permite realizar monitoreos ambientales participativos, cuando ello se justifique por razones de sensibilidad ambiental, conflictividad social u otros criterios previstos en el Plan Anual de Evaluación y Fiscalización Ambiental (Planefa).

Los monitoreos ambientales participativos se realizan a efectos de medir la presencia y concentración de contaminantes en el ambiente. Se lleva a cabo dentro del área de influencia de la actividad económica cuya fiscalización directa es de competencia del OEFA. Esta zona no comprende el interior de la unidad productiva, instalación, planta, plataforma, batería, refinería, terminal o estación de la empresa que desarrolla el proyecto o actividad económica.

2.3. Normativa en materia de supervisión ambiental

• Reglamento para la subsanación voluntaria de incumplimientos de menor trascendencia²⁰

Esta norma promueve la subsanación voluntaria de los presuntos incumplimientos de las obligaciones ambientales, siempre y cuando no se haya iniciado el procedimiento administrativo sancionador, se trate de una infracción subsanable y la acción u omisión no haya generado un riesgo o daño al ambiente o a la salud de las personas.

Dicho reglamento busca que no se sancione al administrado si ha subsanado voluntaria y oportunamente un hallazgo de menor trascendencia que por su naturaleza no genere un daño potencial o real al ambiente o a la salud de las personas, pueda ser subsanado y no afecte la eficacia de la función de supervisión directa ejercida por la entidad. A manera de ejemplo, constituyen hallazgos de menor trascendencia, no señalizar los sitios de manejo de residuos sólidos, no presentar el Plan de Manejo de Residuos Sólidos en el plazo establecido, entre otras conductas.

2.4. Normativa en materia de fiscalización ambiental

• Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador²¹

Esta norma tiene por objeto regular el procedimiento administrativo sancionador conducente a investigar y determinar la existencia de infracciones administrativas en el ámbito de competencia de la fiscalización ambiental a cargo del OEFA, así como la aplicación de sanciones y la adopción de medidas cautelares y correctivas.

Sin perjuicio de lo indicado, cabe precisar que, mediante Resolución de Presidencia del Consejo Directivo N° 045-2015-OEFA/PCD se aprobó el Texto Único Ordenado del Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador del OEFA. Esta norma incorpora diversas disposiciones normativas a fin de otorgar mayores oportunidades de subsanación a los administrados, ello en cumplimiento de la Ley N° 30230.

• Reglas Generales sobre el ejercicio de la potestad sancionadora del OEFA²²

Esta norma establece criterios y lineamientos para regular el ejercicio de la potestad sancionadora, la tipificación de infracciones y el establecimiento de sanciones, así como el dictado de medidas correctivas.

Estas Reglas Generales tienen carácter vinculante y, constituyen, adicionalmente, una guía para las Entidades de Fiscalización Ambiental de ámbito nacional, regional y local.

• Metodología para el cálculo de las multas

La metodología para el cálculo de las multas base y la aplicación de los factores agravantes y atenuantes a utilizar en la graduación de sanciones²³, proporciona criterios objetivos para la graduación de las sanciones que la autoridad administrativa determine por el incumplimiento de la normativa ambiental por parte de sus administrados.

Asimismo, contribuye a garantizar la resolución expedita de los problemas ambientales que ponen en riesgo el valor de los recursos naturales y la protección de la salud y vida humana.

2.5. Normativa en materia de incentivos

• Reglamento del Registro de Buenas Prácticas Ambientales del OEFA²⁴

Esta norma regula la implementación y funcionamiento del Registro de Buenas Prácticas Ambientales establecido en el artículo 7 de la Resolución Ministerial Nº 167-2014-MINAM, propiciando la difusión de las buenas prácticas realizadas por personas naturales o jurídicas, que cumplan con sus obligaciones ambientales y se encuentren bajo el ámbito de competencia del OEFA.

En el Registro de Buenas Prácticas Ambientales se inscriben a aquellas unidades fiscalizables (v.gr. unidad minera, lote, central, planta, concesión, entre otros) bajo el ámbito de competencias del OEFA que cumplen cabalmente con sus obligaciones ambientales. El plazo de permanencia en este Registro es de dos (2) años. Durante este periodo, el administrado puede difundir o declarar públicamente su inscripción en el Registro de Buenas Prácticas Ambientales.

Este Registro constituye un mecanismo idóneo para incentivar que los administrados cumplan a cabalidad con sus obligaciones ambientales, pues les permitirá lograr una buena reputación ambiental y, con ello, disminuir o evitar el surgimiento de eventuales conflictos socioambientales.

• Reglamento del Régimen de Incentivos en el ámbito de la fiscalización ambiental²⁵

Esta norma busca otorgar incentivos honoríficos y económicos a las empresas bajo el ámbito de competencia del OEFA, que realicen acciones en mayor medida a lo exigido por la normativa ambiental. Para acceder a dichos incentivos, no basta con cumplir a cabalidad con las obligaciones ambientales, sino que debe realizarse un sobrecumplimiento de las referidas obligaciones.

A las unidades productivas que tengan un buen desempeño ambiental se les puede otorgar incentivos honoríficos y económicos. Como incentivos honoríficos se le puede incorporar al Ranking de Excelencia Ambiental, entre otros reconocimientos. Como incentivos económicos, se le puede otorgar un certificado de descuento de multas con un valor de hasta cien (100) unidades impositivas tributarias (UIT).

V. LINEAMIENTOS PARA LA APLICACIÓN SUPLETORIA DE LAS TIPIFICACIONES Y NORMAS APROBADAS POR EL OEFA

Para que las Entidades de Fiscalización Ambiental puedan aplicar supletoriamente las tipificaciones y normas aprobadas por el OEFA, en principio, requieren contar con potestad normativa y sancionadora, concedida por una ley o una norma con rango de ley. Además, requieren cumplir con una serie de principios que garanticen la vigencia de los derechos de sus administrados. Entre los principios que más destacan se encuentran los principios de proporcionalidad y publicidad. En este contexto, a continuación se brinda brevemente algunos lineamientos que deben tomar en cuenta las EFA para aplicar de manera supletoria las tipificaciones y normas aprobadas por el OEFA.

• Principio de proporcionalidad

Debido a que son distintos los ingresos económicos e impactos ambientales ocasionados por los administrados del OEFA y los administrados de los ministerios o los gobiernos regionales o locales, las sanciones a imponérseles deben de responder al principio de proporcionalidad. Al respecto, Claudia Rojas sostiene que la elección de la sanción correspondiente deberá considerar el principio de proporcionalidad entre la infracción y consecuencia²⁶.

• Principio de publicidad

Las entidades públicas no pueden iniciar procedimientos sancionadores en contra de sus administrados al amparo de normas que, si bien han sido aprobadas, no han sido publicadas, ello debido a que como bien sostiene el Tribunal Constitucional peruano “una ley que no haya sido publicada, sencillamente es ineficaz, pues no ha cobrado vigencia”²⁷.

En efecto, el requisito de publicidad de la normas constituye un elemento constitutivo de su propia vigencia. En otras palabras, una norma “no publicada” es por definición una norma “no vigente”, “no existente” y, por lo tanto, no genera ningún efecto²⁸.

La publicidad de las normas resulta de vital importancia pues permite que los administrados puedan tener conocimiento de las conductas que son consideradas como infracciones, así como el procedimiento al cual será sometido y las eventuales sanciones que podría imponérseles.

En este contexto, para dar operatividad a la aplicación de la regla de supletoriedad de las tipificaciones y normas aprobadas por el OEFA, la Entidad de Fiscalización Ambiental respectiva, a través de su máxima autoridad, debe emitir una norma jurídica (v.g. resolución ministerial, resolución presidencial, resolución de alcaldía) que permita cumplir con la publicidad necesaria, ello a fin de que sus administrados conozcan las tipificaciones y normas que les serían aplicables. De este modo, no podrán alegar el desconocimiento de las consecuencias jurídicas que podrían derivarse del incumplimiento de las obligaciones ambientales a su cargo.

Por último, con el propósito de que las EFA cuenten con los medios necesarios para mejorar su desempeño ambiental, el OEFA, en su calidad de ente rector del Sinefa²⁹, debería procurar aprobar directivas, guías, formato tipo y modelos de reglamentos de fiscalización ambiental aplicables a las EFA.

Sobre el particular, cabe destacar que mediante Resolución de Consejo Directivo N° 049-2015-OEFA/CD, publicado el 21 de diciembre del 2015, el OEFA aprobó la primera norma que resulta aplicable para las EFA, de manera directa; es decir, sin que se requiera que, previamente, se emita una norma con la finalidad de dar la publicidad respectiva. En efecto, mediante dicha resolución, el OEFA aprobó un modelo de Reglamento de Supervisión Ambiental que resulta aplicable, directamente, para todos los administrados bajo el ámbito de competencias de las EFA. Al respecto, la supervisión ambiental a cargo de las EFA debe procurar orientarse a prevenir daños ambientales, a fin de garantizar una adecuada y oportuna protección del ambiente.

La aprobación de este tipo de normas por parte del OEFA resulta importante, pues contribuye a que las entidades públicas que cuentan con funciones en materia de fiscalización ambiental en nuestro país, cumplan de manera efectiva con su función de garantizar la vigencia del derecho que tienen todas las personas a gozar de un ambiente adecuado para el desarrollo de su vida.

CONCLUSIONES

El Derecho Administrativo sancionador en materia ambiental es una herramienta fundamental para garantizar la protección y conservación del ambiente. En la vía administrativa no solo se sanciona a las empresas que tienen malas prácticas ambientales, sino también se reconoce y se premia a aquellas que tienen un buen desempeño ambiental. En esta vía no solo se puede ordenar la reparación o compensación de un daño ambiental, sino que también se puede disponer las medidas de prevención respectivas para evitar que estos daños se produzcan.

Como se puede apreciar, el derecho administrativo sancionador ambiental no solo impone sanciones, sino también otorga incentivos; no solo repara daños, también los previene. En efecto, la normativa ambiental le brinda a las entidades públicas todas estas atribuciones que permiten proteger de manera efectiva el ambiente. No obstante, la mayoría de entidades que tienen funciones de fiscalización ambiental en nuestro país, no ejercen estas atribuciones adecuadamente. Una de las razones por las cuales no las ejercen de manera efectiva es porque no cuentan con un marco normativo adecuadamente desarrollado que les permitan realizar las funciones de fiscalización ambiental a su cargo.

Una alternativa frente a este problema es la aplicación supletoria de las tipificaciones y normas aprobadas por el OEFA en materia de fiscalización ambiental. Como se puede apreciar, la ausencia de normas por parte de las EFA no representa un impedimento (o un argumento) para ejercer sus funciones de fiscalización ambiental, pues pueden aplicar supletoriamente las tipificaciones y normas aprobadas por el OEFA sobre la materia.

Para que la EFA aplique de manera supletoria las tipificaciones o normas aprobadas por el OEFA, debe emitir, a través de su máxima autoridad, una norma jurídica (v.g. resolución ministerial, resolución presidencial, resolución de alcaldía) con el propósito de dar publicidad a una norma determinada. Esto a efectos de resguardar la seguridad jurídica y a fin de que los administrados bajo el ámbito de su competencia conozcan de forma oportuna qué conductas se encuentran proscritas, cuál es la sanción que se les podría imponer, las medidas correctivas a dictar y los incentivos a otorgar.

Por último, cabe precisar que si bien la ausencia de aprobación de normas por parte de la EFA no impide el ejercicio de las acciones de fiscalización ambiental, resulta recomendable que cada EFA apruebe sus propias normas y tipificaciones, pues solo así se asegurará que dichas funciones sean desempeñadas de manera más especializada y efectiva y que, como consecuencia de ello, se fortalezca la fiscalización ambiental en el país, en beneficio de todos los peruanos.

Referencias bibliográficas

CASSAGNE, Juan Carlos. El acto administrativo. Teoría y régimen jurídicos. Themis, Bogotá, 2013.

GÓMEZ, Manuel y SANZ, Íñigo. Derecho Administrativo sancionador: Parte general. Teoría general y práctica del Derecho Penal Administrativo. 2ª edición, Aranzadi, Lima, 2010.

MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley de procedimiento administrativo general. 9ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2011.

ROJAS QUIÑONES, María Claudia. “Sanciones ambientales en el Derecho suizo”. En: Derecho Sancionatorio Ambiental. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2013.

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* Abogado por la Universidad de San Martín de Porres, con estudios de posgrado en Derecho Ambiental en la Universidad de Castilla-La Mancha y en la Pontificia Universidad Católica del Perú.

** Abogado y egresado de la maestría en Derecho Constitucional de la Universidad de San Martín de Porres. Con estudios de especialización en Derecho Ambiental en la American University Washington College of Law y en Derechos Humanos en la Europäische Akademie Otzenhausen.

1 Cf. Corte Constitucional de Colombia, Sentencia recaída en el Exp. C-948/02 del 6 de noviembre de 2002, fundamento jurídico 4.2.1.1.

2 El artículo 230 de la Ley Nº 27444, Ley del procedimiento administrativo general, establece que son principios de la potestad sancionadora administrativa del Estado los siguientes: legalidad, debido procedimiento, razonabilidad, tipicidad, irretroactividad, concurso de infracciones, continuación de infracciones, causalidad, presunción de licitud y non bis in idem.

3 Cf. CASSAGNE, Juan Carlos. El acto administrativo. Teoría y régimen jurídicos. Themis, Bogotá, 2013.

4 Cf. Tribunal Constitucional peruano, sentencia recaída en el Exp. Nº 02192-2004-AA/TC, del 11 de octubre de 2004, fundamento jurídico 3.

5 Cfr. Tribunal Constitucional peruano, sentencia recaída en el Exp. Nº 00197-2010-PA/TC, del 24 de agosto de 2010, fundamento jurídico 6.

6 Cf. GÓMEZ, Manuel y SANZ, Íñigo. Derecho Administrativo sancionador: Parte general. Teoría general y práctica del Derecho Penal Administrativo. 2ª edición, Aranzadi, Lima, 2010, p. 153.

7 MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley de procedimiento administrativo general. 9ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2011, p. 713.

8 Las entidades de fiscalización ambiental (EFA) son aquellas entidades públicas de ámbito nacional, regional o local que cuentan con facultades expresas para realizar acciones de fiscalización ambiental respecto a los administrados que se encuentran bajo su ámbito de competencia. Esta función puede ser ejercida por una o más unidades orgánicas de las EFA. Tienen independencia funcional y sujetan su actuación a lo establecido en las normas ambientales, así como a las disposiciones que dicte el OEFA como ente rector del Sinefa.

9 Ley Nº 29325, Ley del Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental

Artículo 11.- Funciones generales

“(…) 11.2 El OEFA, en su calidad de ente rector del Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental (Sinefa), ejerce las siguientes funciones:

a) Función normativa: (…) En ejercicio de la función normativa, el OEFA es competente, entre otros, para tipificar infracciones administrativas y aprobar la escala de sanciones correspondientes, así como los criterios de graduación de estas y los alcances de las medidas preventivas, cautelares y correctivas a ser emitidas por las instancias competentes respectivas (…)”.

Artículo 17.- Infracciones administrativas y potestad sancionadora

“(…) Mediante resolución de Consejo Directivo del OEFA se tipifican las conductas y se aprueba la escala de sanciones aplicables. La tipificación de infracciones y sanciones generales y transversales será de aplicación supletoria a la tipificación de infracciones y sanciones que utilicen las EFA”.

Artículo 19.- Clasificación y criterios para la clasificación de sanciones

“(…) 19.2 El Consejo Directivo del OEFA aprueba la escala de sanciones donde se establecen las sanciones aplicables para cada tipo de infracción, tomando como base las establecidas en el artículo 136 de la Ley 28611, Ley General del Ambiente”.

10 Ley Nº 29325, Ley del Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental, artículo 17.- Infracciones administrativas y potestad sancionadora

“Constituyen infracciones administrativas bajo el ámbito de competencias del Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA) las siguientes conductas:

a) El incumplimiento de las obligaciones contenidas en la normativa ambiental.

b) El incumplimiento de las obligaciones a cargo de los administrados establecidas en los instrumentos de gestión ambiental señalados en la normativa ambiental vigente.

c) El incumplimiento de los compromisos ambientales asumidos en contratos de concesión.

d) El incumplimiento de las medidas cautelares, preventivas o correctivas, así como de las disposiciones o mandatos emitidos por las instancias competentes del OEFA.

e) Otras que correspondan al ámbito de su competencia (…)”.

11 Aprobada mediante Resolución de Consejo Directivo N° 038-2013-OEFA/CD, publicada el 18 de setiembre del 2013.

12 Jurisprudencia de la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación de México. Disponible en: <http://sjf.scjn.gob.mx/sjfsist/Paginas/DetalleGeneralV2.aspx?ID=2003161&Clase=DetalleTesisBL> (consulta: 01/07/2016).

13 Aprobada por Resolución de Consejo Directivo N° 042-2013-OEFA/CD, publicada el 16 de octubre del 2013.

14 Aprobada por Resolución de Consejo Directivo N° 045-2013-OEFA/CD, publicada el 13 de noviembre del 2013.

15 Aprobada por Resolución de Consejo Directivo N° 049-2013-OEFA/CD, publicada el 20 de diciembre del 2013.

16 El numeral 32.1 del artículo 32 de la Ley Nº 28611, Ley General del Ambiente, refiere que el Límite Máximo Permisible (LMP) es la medida de concentración o grado de elementos, sustancias o parámetros físicos, químicos y biológicos, que caracterizan a un efluente o una emisión, que al ser excedida causa o puede causar daños a la salud, el bienestar humano o al ambiente.

17 Régimen Común de Fiscalización Ambiental, aprobado mediante Resolución Ministerial Nº 247-2013-MINAM, artículo 5.- Del Ejercicio Regular de la Fiscalización Ambiental

“Para el ejercicio regular de las funciones de fiscalización ambiental a su cargo, las EFA deberán cumplir, como mínimo, lo siguiente:

a) Aprobar o proponer, según corresponda, las disposiciones que regulen la tipificación de infracciones y sanciones ambientales aplicables, adecuadas a la normativa que dicte OEFA sobre el particular, observando el monto máximo de multa establecido en el artículo 136 de la Ley Nº 28611, Ley General del Ambiente.

En ausencia de tales normas, las EFA aplicarán, supletoriamente, la tipificación de infracciones y sanciones generales y transversales, la metodología de cálculo de multas ambientales y otras normas complementarias sobre la materia que apruebe el OEFA” (énfasis agregado).

18 Aprobadas mediante Resolución de Consejo Directivo N° 015-2014-OEFA/CD, publicada el 9 de abril del 2014.

19 Aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo N° 032-2014-OEFA/CD, publicada el 5 de setiembre del 2014.

20 Aprobado por Resolución de Consejo Directivo N° 046-2013-OEFA/CD, publicada el 28 de noviembre del 2013.

21 Aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo N° 012-2012-OEFA/CD, publicada el 13 de diciembre del 2012.

22 Aprobada por Resolución de Consejo Directivo N° 038-2013-OEFA/CD, publicada el 18 de setiembre del 2013.

23 Aprobado mediante Resolución de Presidencia del Consejo Directivo N° 035-2013-OEFA/PCD, publicada el 12 de marzo del 2013.

24 Aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo N° 034-2014-OEFA/CD, publicado el 25 de octubre del 2014.

25 Aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo N° 040-2014-OEFA/CD, publicada el 18 de diciembre del 2014.

26 Cf. ROJAS QUIÑONES, María Claudia. “Sanciones ambientales en el Derecho suizo”. En: Derecho Sancionatorio Ambiental. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2013, p. 23.

27 Cf. Tribunal Constitucional peruano, sentencia recaída en el Exp. Nº 00017-2005-PI/TC, del 22 de enero de 2007.

28 Cf. Tribunal Constitucional peruano, sentencia recaída en el Exp. Nº 01514-2010-PA/TC, del 15 de octubre de 2010, fundamente jurídico 14.

29 El Sinefa es un sistema que tiene por finalidad asegurar el cumplimiento de la legislación ambiental por parte de todas las personas naturales o jurídicas, así como supervisar o garantizar que las funciones de fiscalización ambiental a cargo de las diversas entidades del Estado, se realicen de forma independiente, imparcial, ágil y eficiente. El Sinefa está integrado por el Ministerio del Ambiente, el OEFA y las demás EFA.