En esta oportunidad se desarrollan las indemnizaciones que la legislación laboral, aplicable al régimen de la actividad privada, ha justipreciado como sanción a la vulneración de determinados derechos sociolaborales por parte del empleador. Se trata de indemnizaciones legales que han sido contempladas a favor del trabajador con la finalidad de reparar, en alguna medida, la afectación por el incumplimiento de beneficio y derechos fundamentales.

Aspectos generales

¿Qué debe entenderse por indemnización?

El concepto indemnización debería ser entendido como la reparación económica del daño o perjuicio que es causado a una persona natural o jurídica. Entonces, desde el punto de vista del perjudicado, la indemnización representa la compensación que se recibe por un daño sufrido.

El término indemnización es de uso originario en el ámbito del Derecho común, es decir, que data de mucho tiempo atrás, aunque quizá no se tenía, en un comienzo, verdadera noción de que la acción indemnizatoria estaba siendo arraigada en las distintas relaciones sociales.

En el ámbito laboral se han regulado indemnizaciones justipreciadas, que se verá obligado a asumir, generalmente, el empleador como parte agraviante. A diferencia del ámbito civil, donde el valor del daño es medido por la parte afectada al momento de establecer el costo de la indemnización, en el campo del Derecho del Trabajo el monto indemnizatorio, ante determinadas conductas que transgreden derechos y beneficios sociolaborales, es establecido por la normas laborales pertinentes (justipreciada).

Código Civil, art. 1969.

¿Qué indemnizaciones derivan de la relación laboral a favor del trabajador?

El término indemnización laboral, comúmente, lo relacionan con el monto que recibe un trabajador cuando es despedido arbitrariamente; sin embargo, este término tiene más usos en el Derecho Laboral, pues existen varios tipos de indemnizaciones laborales aparte de la indemnización por despido arbitrario, los que en su mayoría se trata de indemnizaciones tasadas normativamente.

Cuando hablamos de las indemnizaciones se relacionan con facilidad con un resarcimiento de un daño ocasionado, es decir, con la reparación integral respecto de cualquier desmedro económico o aflicción emocional que puede sufrir una persona. Sin embargo, a nivel jurídico, relacionar una indemnización con la reparación total del daño no es correcto, pues la indemnización no siempre cumple la función de reparación integral del daño producido. Por ello, la doctrina hace la diferenciación entre los términos indemnización y resarcimiento.

El resarcimiento, como concepto jurídico, es el que se relaciona con la reparación integral del daño producido a la persona. Este sería una reintegración total del patrimonio globalmente considerado. En cambio, la indemnización no pretende el restablecimiento por equivalente del statu quo ante, es decir, del estado de cosas anterior al evento dañoso; lo que se hace es asignar, sencillamente, una cantidad en dinero que puede, como no, corresponder a los daños causados; la indemnización no es debida en virtud de que se ha ocasionado un daño, sino al hecho ulterior de que las condiciones económicas de las partes son distintas entre sí.

La función de las indemnizaciones en el Derecho Laboral no es la de resarcir íntegramente los daños, sino establecer un monto pecuniario que alivie las consecuencias patrimoniales negativas producidas en la esfera del trabajador. Así, dentro de nuestra legislación laboral podemos encontrar las indemnizaciones que se citan a continuación:

Código Civil, art. 1969.

¿El trabajador puede verse obligado a asumir una indemnización a favor de su empleador?

Bajo la premisa del Derecho común que refiere que todo aquel que genere un daño está obligado a repararlo, aquel trabajador que genere un perjuicio a su empleador por el cumplimiento negligente de sus servicios –o, simplemente, por el incumplimiento de sus deberes laborales– estará obligado a reparar el daño, pudiendo asumir el pago de una indemnización.

Dicho pago no ha sido regulado expresamente por la legislación laboral; sin embargo, es posible deducirlo de lo establecido por la vigente norma procesal, que establece como competencia de los juzgados laborales “la responsabilidad por daño patrimonial o extrapatrimonial, incurrida por cualquiera de las partes involucradas en la prestación personal de servicios [empleador o trabajador], o terceros en cuyo favor se presta o prestó el servicio”.

Nueva Ley Procesal del Trabajo, Ley N° 29497, art. 2, num. 1, lit. b.

Indemnización por despido arbitrario

¿Qué debe entenderse por despido arbitrario?

El despido es una forma de extinción de la relación laboral, es decir, es un acto unilateral que contiene la voluntad extintiva del empleador, el cual, para su validez, debe ser comunicado por escrito, sustentarse en causa justa y seguir un procedimiento basado en la ley. De esa manera, representará un despido arbitrario aquel que no se base en una causa justa definida por la legislación o, que haciéndolo, no atiende el procedimiento legal correspondiente.

Así pues, entre las causas justas por las cuales se puede proceder al despido de un trabajador, y por las cuales no se otorgará una indemnización por el despido suscitado, se encuentran las que se esquematizan en el siguiente gráfico.

TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, D. S. N° 003- 97-TR, arts. 23 y 24.

¿Cuándo está obligado el empleador a asumir una indemnización por despido arbitrario?

A diferencia de la desvinculación fundada en una causa justa de despido, puede darse el caso de que se opere una desvinculación laboral del trabajador como consecuencia de una decisión injustificada, inmotivada y/o arbitraria del empleador. Esto conlleva que dicho empleador esté en la obligación de reconocer un pago adicional a la liquidación de beneficios sociales a favor del trabajador afectado, bajo la denominación o concepto de “indemnización por despido arbitrario”.

Dicho beneficio será adquirido una vez que el trabajador alcance derecho a la estabilidad laboral, es decir, superado el periodo de prueba según las particularidades del contrato de trabajo.

La falta de pago de la indemnización en mención facultará al trabajador a accionar judicialmente el reconocimiento de dicho concepto.

Constitución Política, art. 27.

TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, D. S. N° 003- 97-TR, art. 34.

¿Cuánto tiempo tiene el trabajador afectado para cuestionar judicialmente el despido arbitrario?

Si bien el derecho indemnizatorio por despido arbitrario se encuentra reconocido por la norma a favor del trabajador, esta misma ha planteado como exigencia una formalidad ligada con el tiempo en que deberá accionarse para su reconocimiento en vía judicial.

De esa manera, se ha establecido como plazo para cuestionar judicialmente el despido arbitrario treinta (30) días naturales de producido el hecho (el despido). Vencido dicho periodo de tiempo caduca el derecho del trabajador afectado a demandar el pago de la indemnización bajo comentario.

El plazo indicado no se encuentra sujeto a interrupción o pacto que lo enerve; una vez transcurrido impide el ejercicio del derecho. La única excepción está constituida por la imposibilidad material de accionar ante un tribunal peruano por encontrarse el trabajador fuera del territorio nacional o impedido de ingresar a él, o por falta de funcionamiento del Poder Judicial. El plazo se suspenderá mientras dure el impedimento.

TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, D. S. Nº 003- 97-TR, art. 36.

¿A cuánto asciende el monto de la indemnización por despido arbitrario?

En el régimen general laboral de la actividad privada, la indemnización por despido arbitrario se encuentra justipreciada de acuerdo a la característica de temporalidad del contrato de trabajo. Así, tenemos como costo de la indemnización en comentario la siguiente información.

TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, D. S. Nº 003-97-TR, arts. 38 y 76.

¿Los regímenes laborales especiales tienen un monto indemnizatorio especial?

Sí. Determinados regímenes laborales han establecido una indemnización justipreciada menor al valor asignado en el régimen laboral general de la actividad privada. Ello se debe a la especial característica promocional del régimen laboral especial. Ese es el caso de los regímenes laborales especiales que se pasan a detallar en el Cuadro Nº 1.

TUO de la Ley de Impulso al Desarrollo Productivo y al Crecimiento Empresarial, D. S. N° 013-2013- PRODUCE, art. 56.

Ley que aprueba las normas de promoción del Sector Agrario, Ley N° 27360, art. 7, num. 7.2., lit. c.

Ley de los trabajadores del hogar, Ley N° 27986, art. 7.

¿Qué remuneración debe tomar en cuenta el empleador para el pago de la indemnización por despido arbitrario?

La remuneración que servirá de base para el cálculo de la indemnización a abonarse a favor del trabajador será la remuneración ordinaria mensual percibida por este al momento de decretarse el despido injustificado o arbitrario. Sin embargo, cabe la duda respecto a la determinación del monto indemnizatorio cuando el trabajador no percibe una remuneración fija, sino variable o mixta (fija y variable).

Cuando un trabajador percibe remuneraciones complementarias de naturaleza variable e imprecisa se deberá tomar en cuenta el criterio establecido en el Decreto Supremo Nº 001-97-TR, respecto de la regularidad en la percepción de las remuneraciones variables, para que, en función de la regularidad en la entrega de dichas remuneraciones variables, ingrese un promedio de estas. Así se entenderá que la remuneración complementaria variable será regular cuando haya sido percibida como mínimo en tres meses distintos en el semestre anterior al despido.

Ahora bien, tratándose de trabajadores que tienen como remuneración principal comisiones o destajo, la remuneración mensual ordinaria es equivalente al promedio de los ingresos percibidos en los seis meses anteriores al despido o durante el periodo laborado, si el tiempo de la relación laboral es menor de seis meses.

Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo, D.S. Nº 001-96-TR, art. 55.

TUO de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios, D. S. N° 001-97-TR, arts. 16 y 17.

¿En qué oportunidad debe hacerse pago de la indemnización por despido arbitrario?

La indemnización por despido arbitrario debe pagarse en la misma oportunidad que la liquidación de los beneficios sociales que haya adquirido el trabajador a lo largo de la relación de trabajo, por lo que su entrega o pago efectivo se materializará dentro de las cuarenta y ocho (48) horas de haberse producido el cese de la relación de trabajo.

La liquidación de pago de la indemnización por despido arbitrario deberá constar en un documento diferente al de la de beneficios sociales, así como en un medio de pago distinto.

En caso de que el empleador no observe esta oportunidad de pago del monto indemnizatorio devengará la aplicación de intereses de acuerdo a la tasa de interés legal laboral fijada por el Banco Central de Reserva del Perú (BCR).

Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo, D.S. Nº 001-96-TR, art. 56.

Indemnización por despido arbitrario debido a actos de hostilidad

¿El trabajador puede acceder a la indemnización por despido arbitrario ante los actos de hostilidad de su empleador?

El trabajador hostilizado que opte por realizar el autodespido (despido indirecto por actos de hostilidad), podrá demandar judicialmente el pago de la indemnización por despido arbitrario. El reconocimiento judicial del derecho a la indemnización por despido arbitrario estará sujeto a la acreditación del acto de hostilidad demandado.

El cálculo y pago de la indemnización por despido arbitrario por actos de hostilidad se sujeta a las mismas condiciones que el despido arbitrario directo.

TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, D. S. N° 003- 97-TR, art. 30.

¿Cuáles son considerados actos de hostilidad equiparables al despido?

Son actos de hostilidad en contra del trabajador, y que son supuestos equiparables al despido:

• La falta de pago de la remuneración en la oportunidad correspondiente, salvo razones de fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobados por el empleador.

• La reducción inmotivada de la remuneración o de la categoría.La reducción de remuneraciones o de categoría considerada como acto de hostilidad es aquella dispuesta por decisión unilateral del empleador que carece de motivación objetiva o legal. En el caso de reducción de remuneración, no se configura la hostilidad por la parte de la remuneración cuyo pago está sujeto a condición.

• El traslado del trabajador a lugar distinto de aquel en el que preste habitualmente servicios, con el propósito de ocasionarle perjuicio. El traslado es aquel que importa un cambio a un ámbito geográfico distinto y siempre que tenga el deliberado propósito de ocasionarle perjuicio al trabajador.

• La inobservancia de medidas de higiene y seguridad que pueda afectar o poner en riesgo la vida y la salud del trabajador.

• El acto de violencia o el faltamiento grave de palabra en agravio del trabajador o de su familia.

• Los actos de discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión, idioma, discapacidad o de cualquier otra índole.

• Los actos contra la moral y todos aquellos que afecten la dignidad del trabajador.

• La negativa injustificada de realizar ajustes razonables en el lugar de trabajo para los trabajadores con discapacidad.

TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, D. S. Nº 003- 97-TR, art. 30.

¿Qué medidas puede tomar el trabajador ante los actos de hostilidad en su contra?

La comisión de actos de hostilidad laboral es considerada como faltas o incumplimientos del empleador en contra del trabajador, los cuales pueden dar lugar al rompimiento de la relación laboral. En tal sentido, los distintos supuestos de hostilidad laboral contra el trabajador lo facultan, de manera excluyente, a optar por dos actos concretos.

El trabajador podrá accionar judicialmente para demandar el cese del acto de hostilidad o demandar el pago de la indemnización por despido arbitrario, como consecuencia del despido indirecto por el acto de hostilidad llevado en su contra. En cualquiera de los casos, el trabajador deberá emplazar por escrito a su empleador imputándole el acto de hostilidad correspondiente, otorgándole un plazo no menor de seis días naturales para que efectúe su descargo o enmiende su conducta, según sea el caso.

TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, D. S. N° 003- 97-TR, art. 30.

Indemnización vacacional

¿Cuándo se genera la indemnización vacacional y a cuánto asciende su valor?

El trabajador tiene derecho a gozar del beneficio de descanso vacacional remunerado en el transcurso del siguiente año de adquirido el derecho. Vencido dicho periodo se genera el derecho a la indemnización vacacional.

De esa manera, el empleador que no otorga a sus trabajadores, oportunamente, el descanso vacacional remunerado, deberá asumir lo que se denomina la “triple vacacional”, concepto compuesto por las siguientes pagos:

i) Una remuneración por el trabajo realizado (correspondiente al periodo que laboró y no gozó de vacaciones).

ii) Una remuneración vacacional por el descanso adquirido y no gozado; y,

iii) Una indemnización equivalente a una remuneración por no haber disfrutado del descanso vacacional remunerado oportunamente.

Cabe resaltar que la indemnización vacacional será equivalente a la remuneración vacacional que se le otorgue al trabajador en la oportunidad debida. Dicho beneficio se constituye como una forma de castigo en contra del empleador por su falta de diligencia a la hora de otorgar el descanso vacacional.

Ley que consolida la legislación sobre descansos remunerados de los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada, D. Leg. N° 713, art. 23.

¿Existe alguna situación especial en la que el empleador no esté obligado a asumir la indemnización vacacional?

Sí. Se establece que la indemnización por falta de descanso vacacional no alcanza a los gerentes o representantes de la empresa que hayan decidido no hacer uso del referido descanso.

La condición objetiva para excluir a los gerentes o representantes legales de la empresa, es que hayan estado en la posibilidad de decidir hacer uso de su descanso vacacional. Tal disposición al representar una excepción a la regla general –es decir, el pago de la indemnización vacacional por el no goce oportuno de descanso anual remunerado–, debe ser interpretada en sentido restrictivo para resguardar los derechos de los trabajadores.

A nuestro modo de ver, cabe resaltar la siguiente situación. En determinadas organizaciones hay planas gerenciales que no se encuentran en la posibilidad de decidir el uso de su descanso vacacional, sino que tienen que sujetarse a la programación vacacional establecida por la gerencia general o el directorio, por lo que, no es totalmente cierto el hecho de que la exoneración de la indemnización vacacional alcance a todos los gerentes, ya que no todos se encuentran en la posibilidad de decidir libremente sobre el uso efectivo del beneficio vacacional.

Reglamento del D. Leg. N° 713 sobre descansos remunerados de los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada, D. S. N° 012-92-TR, art. 24.

¿Cuál es la oportunidad de pago de la indemnización vacacional?

La oportunidad de pago de la indemnización vacacional no ha sido establecida normativa, por lo que, algunos interpretan que se encuentra abierta la posibilidad de que sea el empleador quien, a su libre criterio, determine cuándo abona o reconoce dicho pago. No obstante, deberá tenerse en cuenta que la obligación de pago devenga ante el nacimiento del concepto, es decir, inmediatamente después del vencimiento de la oportunidad para otorgar el descanso vacacional remunerado; después de dicho momento –como cualquier obligación– se generarían los intereses legales laborales correspondientes.

Ley que consolida la legislación sobre descansos remunerados de los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada, D. Leg. N° 713, art. 23.

Indemnización laboral por retención indebida de la CTS

¿Cuándo se genera el pago de indemnizaciones legales por la vulneración del beneficio de la CTS?

Se han establecido dos supuestos de indemnización por retención indebida de la CTS. Tales supuestos son los siguientes:

• Indemnización por retención indebida del beneficio por sumas adeudadas al empleador

Cabe la posibilidad de que estando en vigencia la relación de trabajo, el empleador convenga con su trabajador el otorgamiento de préstamos dinerarios que se constituirán ajenos a la relación de trabajo, pero que en cumplimiento del pago del préstamo, pueda convenirse que el trabajador lo honre en virtud de descuentos en la remuneración que perciba o sus beneficios sociales.

El régimen que regula el pago de la CTS dota al empleador de la posibilidad de retener este beneficio de su trabajador. Pero si el empleador retuviera u ordenara retener cantidades distintas a las relacionadas con dichos préstamos dinerarios, se establece ante esta situación el pago a favor del trabajador afectado de una indemnización equivalente al doble del monto indebidamente retenido sin perjuicio de los intereses legales moratorios que se devenguen desde la fecha de la retención o cobros indebidos contra el trabajador.

• Indemnización por retención indebida derivada de una falta grave que origina perjuicio al empleador

Se ha señalado expresamente que si un trabajador es despedido por comisión de falta grave, que haya originado perjuicio económico al empleador, este tiene la opción de solicitar la retención de la CTS depositada a favor del trabajador, y sus intereses, por el monto que corresponda. Dicha retención quedará a resultas del juicio que promueva el empleador para que se fije el monto de indemnización por el daño o perjuicio sufrido.

Para ello, deberá notificar al depositario del beneficio de su respectivo trabajador, para que opere la retención respectiva, siendo que si el empleador se constituye como el depositario, podrá retener directamente el beneficio él.

Cabe resaltar el hecho de que la acción legal de daños y perjuicios en contra del trabajador deberá interponerse dentro de los treinta (30) días naturales de producido el cese ante el Juzgado de Trabajo respectivo, conforme a lo previsto en la Ley Procesal del Trabajo, debiendo acreditar el empleador ante el depositario el inicio de la citada acción judicial.

Si vencido el plazo indicado en el párrafo anterior, el empleador no presenta la demanda, tendrá como efecto inmediato la caducidad del derecho del empleador a la retención de la CTS, y el trabajador podrá disponer de esta. Pero, adicionalmente, el empleador quedará obligado, en calidad de indemnización, al pago de los días en que el trabajador estuvo impedido de retirar su CTS, así como de entregar la certificación de cese de la relación laboral. Para estos efectos se tomará como referencia la remuneración percibida por el trabajador al cese de la relación laboral.

TUO de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios, D. S. N° 001-97-TR, arts. 49 y 52.

Indemnización laboral por no reincorporar a un trabajador cesado en un procedimiento de cese colectivo

¿El trabajador comprendido en un cese colectivo tiene derecho a indemnización en caso de que se admitan posteriormente nuevos trabajadores?

En primer lugar, es preciso anotar que los trabajadores afectados con el cese por motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos, y en el caso fortuito y la fuerza mayor, gozan del derecho de preferencia para su readmisión en el empleo, si el empleador decidiera contratar directamente o a través de terceros nuevo personal para ocupar cargos iguales o similares. Todo esto dentro del plazo de un (1) año de producido el cese colectivo. En este supuesto, el empleador debe notificar la readmisión por escrito al extrabajador, con quince (15) días naturales de anticipación, en el domicilio que el trabajador haya señalado a la empresa.

El trabajador afectado por el cese colectivo, una vez que reciba la notificación citada anteriormente, manifestará por escrito su aceptación. El empleador queda liberado (de la preferencia) si el trabajador no manifiesta su aceptación por escrito.

En caso de incumplimiento de dichas consideraciones por parte del empleador, el extrabajador tendrá derecho a demandar judicialmente dentro de los treinta (30) días naturales de conocido el hecho la indemnización que corresponda. En este caso observamos que la norma señala expresamente que se aplican las consideraciones que regulan la indemnización por despido arbitrario de los trabajadores contratos a plazo indeterminado; no obstante, dentro de los cesados también pueden existir trabajadores con contratos sujetos a modalidad a plazo determinado, en este supuesto consideramos que debería aplicarse el criterio que regula la indemnización por despido arbitrario de los trabajadores contratados a plazo fijo.

TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, D. S. N° 003- 97-TR, art. 52.

Indemnización por la realización de horas extras impuestas por el empleador

¿Está el empleador facultado a imponer a los trabajadores el trabajo en sobretiempo?

El trabajo en sobretiempo es voluntario, tanto en su otorgamiento como en su prestación. Nadie puede ser obligado a trabajar en sobretiempo, salvo en los casos justificados en que la labor resulte indispensable a consecuencia de un hecho fortuito o fuerza mayor que ponga en peligro inminente a las personas o bienes del centro de trabajo o la continuidad de la actividad productiva.

TUO de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, D.S. N° 007-2002-TR, art. 9.

¿La imposición injustificada de trabajo en sobretiempo genera alguna sanción al empleador?

La imposición injustificada del trabajo en sobretiempo será considerada infracción administrativa de conformidad con lo establecido por la normativa sobre inspecciones de trabajo regulada en la Ley General de Inspección de Trabajo, pero adicionalmente el empleador infractor también queda obligado al pago de una indemnización por la imposición de las horas extras en contra de su trabajador.

Dicha indemnización será equivalente al 100 % del valor de la hora extra, siempre y cuando el trabajador demuestre que le fue impuesta.

Aquí se debe tener en cuenta que a efectos de calcular el valor de la hora extra, se ha dispuesto que el tiempo trabajado que exceda a la jornada diaria o semanal se abona con un recargo a convenir, que para las dos primeras horas no podrá ser inferior al 25 % por hora calculada sobre la remuneración percibida por el trabajador, en función del valor hora correspondiente, y de treinta y 35 % para las horas restantes.

TUO de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, D.S. Nº 007-2002-TR, art. 9.

Afectación de las indemnizaciones laborales

¿Las indemnizaciones laborales están afectas a retenciones y/o descuentos?

Las indemnizaciones laborales no están sujetas a ningún tipo de aportaciones, contribuciones o descuento, ya sea por aportes al seguro de salud en EsSalud, contribución al sistema previsional al cual se encuentre afiliado el trabajador, o la deducción del pago del impuesto a la renta.

Dicha característica se debe a la naturaleza no remunerativa de las indemnizaciones laborales y a la exoneración que la legislación ha establecido sobre dicho concepto.

TUO de la Ley del Impuesto a la Renta, D.S. Nº 179-2004-EF, art. 18, lit. a.