El autor analiza las deficiencias que muestra el Decreto Legislativo N° 1181, respecto al tipo penal de sicariato. Para ello, centra su crítica en tres puntos: la vulneración del principio de mandato de determinación, la naturaleza de un Derecho Penal simbólico, y que este tipo penal es producto del populismo punitivo. Finalmente, concluye que el sicariato es una figura delictiva que siempre ha existido, ya que se encontraba cubierto bajo la definición del homicidio por lucro, por ello considera que el Decreto Legislativo N° 1181 no ha creado un nuevo crimen.

MARCO NORMATIVO

Código Penal, D. Leg. Nº 635 (24/04/1991): arts. 108 y 108-C.

PALABRAS CLAVE: Sicariato / Seguridad ciudadana / Principio de legalidad / Mandato de determinación / Derecho Penal simbólico / Populismo / Política electoral / Política criminal

Recibido: 15/06/2016
Aprobado: 04/07/2016

INTRODUCCIÓN

La sociedad y el delito son dos elementos que coexisten, de modo que para desaparecer el delito debe desaparecer el ser humano. De esta manera, se demuestra que la sociedad es un cultivo de delitos, no obstante, esto no significa que la sociedad jurídica y políticamente organizada denominada Estado no va a tratar o reaccionar ante este tipo de conflictividad. Para ello ha creado y confirmado ciertos controles sociales que de forma directa (control social formal) e indirectamente (control social informal) van a contrarrestar y disminuir los grados de criminalidad en una determinada sociedad.

Uno de los mecanismos del control social formal actualmente utilizado constantemente, supuestamente como mejor estrategia político-criminal para el objetivo mencionado en el párrafo anterior, es el Derecho Penal a través de una política de mano dura en la represión penal, que no es más que el aumento de las consecuencias jurídicas penales (sanción penal) de ciertos delitos que son de mayor reproche, el recorte de un Derecho Penal garantista y además de la creación de “nuevos” tipos penales. Empero, cabe advertir que, si bien este tipo de control social formal se encuentra monopolizado por el Estado, existen principios constitucionales que van a permitir la limitación de este derecho sancionador o ius puniendi, entre estos tenemos al principio de legalidad, de humanidad de las penas, proporcionalidad, culpabilidad, protección de bienes jurídicos, intervención mínima, entre otros.

Una de estas formas de la política de mano dura en la represión penal es el Decreto Legislativo N° 1181, que incorpora1 en el Código penal el delito de sicariato a través del artículo 108-C (se aumenta la sanción penal, siendo esta una pena privativa de libertad no menor de 25 años), entre otra incorporación de adelantamiento de la barrera punitiva2. Esta medida se justifica porque se considera a la figura del sicariato como un delito que causa una gran alarma social, y por el cual es uno de los delitos que coadyuva junto a la violencia con relevancia penal (pandillajes, etc.) a generar una inseguridad ciudadana, por ello tiene un mayor grado de reproche, sumándole a esto la calidad que le dan a la vida humana independiente, que es el considerarla como una prenda objeto de venta de mercado, demostrándose también una lesión a la dignidad humana.

Por lo tanto, se puede afirmar que el Decreto Legislativo N° 1181 es producto del incremento en demasía de la denominada delincuencia de sicariato y, por ende, de la inseguridad ciudadana, pues cualquier persona, sin importar la clase social, podía ser sujeto pasivo de esta figura delictiva, ya que ciertos miembros de la sociedad han querido tener como medio de solución de sus problemas sociales, económicos, políticos, etc., a la figura de sicariato. Además, que el homicidio por lucro, según el criterio de los impulsadores y creadores de este Decreto Legislativo (Poder Ejecutivo revestido de legislador) tenía como amenaza punitiva una consecuencia jurídica penal muy benigna y que era necesario aumentar la sanción penal para disminuir el grado de criminalidad (idea errónea y equívoca, se explicará más adelante el fundamento); sumándole la constante opinión pública que pedían la pronta intervención del Estado para solucionar este tipo de figura delictiva que generaba una inseguridad ciudadana, viéndose el Estado con la necesidad de utilizar solo al Derecho Penal como único medio de solución para contrarrestar este tipo de crimen, empero ¿Ese es su objetivo principal del Estado ante la creación del Decreto Legislativo N° 1181?

En consecuencia, en este artículo vamos a estudiar desde un punto de vista dogmático y político criminal ciertos aspectos relevantes que engloban al fenómeno del sicariato y de esa forma advertir o poner en evidencia los problemas que plantea el mencionado decreto legislativo respecto del delito de sicariato, esto es plantear ciertas críticas contra la técnica legislativa, para así a un futuro el legislador en cumplimiento del mandato constitucional de dar buenas leyes, pueda subsanar dichos errores y así hacer que el mal denominado delito de sicariato pueda ser aplicado por parte del juzgador ante un caso concreto sin mayores inconvenientes. De esta manera hemos determinado la siguiente estructura: comenzando la primera parte analizar ciertas nociones del sicariato, posteriormente, analizaremos la figura del sicariato en el Perú y su regulación, para culminar con el planteamiento de un número de tres críticas, que desde mi punto de vista son las más relevantes.

I. EL SICARIATO

Para iniciar con el desarrollo del marco teórico, es imprescindible establecer primero qué es el sicariato como fenómeno social; para después determinar qué es el sicariato como figura delictiva. En otras palabras, qué es el sicariato como delito.

1. Noción

1.1. Concepto de sicariato y sicario

Cada término o palabra que existe en el mundo o ámbito lingüístico han derivado, en muchos casos, de palabras en latín, verbigracia, el término homicidio que proviene del latín homo (persona) y caedo (asesinar)3.

La palabra sicariato no ha sido ajena a esa derivación, pues, desde un punto de vista etimológico, tiene como fuente los términos “sica”4; que es el nombre de un puñal de punta muy aguda y filo curvo usado en la antigua roma; y “sicarii”5, que era la persona que llevaba ese puñal y lo escondía entre su ropa.

Así, se advierte que la figura delictiva del sicariato no es tan novedosa en las legislaciones, sino que es convencional, esto es, que no ha estado ausente en ninguna legislación, ya que ha existido desde el Derecho Romano que reguló especialmente su condena penal, por la particular crueldad con que se conducían estos asesinos, mediante la lex cornelia de socariis et veneficis6.

De esta manera, el sicariato como fenómeno social, es aquella figura que representa un contexto donde se mercantiliza la vida humana independiente afectando no solo al sujeto pasivo de manera directa sino también a la sociedad, toda vez que el interés social más preciado del hombre (vida humana) se le considere en este contexto como un objeto mercantil, como si estuviéramos en el mercado que se encuentra a la vuelta de tu casa, donde a través de un pacto entre dos partes (el mandante y mandatario) van a negociar su costo. Es por ello que una parte de la doctrina advierte que el bien jurídico que se quiere atentar, en esencia, es la dignidad humana. Bajo esta línea, el profesor Jiménez Herrera7 sostiene que el sicariato es un fenómeno social que se caracteriza por tener una gran caja de resonancia en los medios de comunicación a causa de la poderosa atención del grado de violencia de sus ejecutores.

Habiendo identificado al sicariato como fenómeno social, ahora nos toca identificar el concepto del sicariato como figura delictiva, esto es, dar un concepto jurídico-penal, pero con base en nuestra legislación vigente. La doctrina, a partir de la aparición del Decreto Legislativo N° 1181, se ha visto con la tentativa de dar un concepto o determinar en qué consiste esta figura delictiva, sin embargo, como esta no es novedosa, ya han existido ciertos conceptos que aludían el delito de sicariato, cuando aún se encontraba cubierto bajo la definición del homicidio por lucro, esto es, antes del mencionado decreto legislativo.

Dentro de la doctrina tenemos a Delgado Castro8, quien sostiene que el sicariato es un asesinato por encargo, en la que el sujeto activo actúa motivado por un pago o recompensa económica ofrecida por parte del autor mediato, a quien exclusivamente se le comisiona la realización de dar muerte a una persona, o su conducta forma parte de la orden que recibe como integrante de una organización criminal.

Por su lado, Heydegger9 advierte que el delito de sicariato se manifiesta cuando una persona encarga a otra matar a un tercero, por ello se ha definido de manera estricta como aquel asesinato que se da cuando el ejecutor es asalariado por otra persona, para tal fin.

Tampoco no somos ajenos a esa tentativa de dar un concepto propio del delito de sicariato, empero un concepto jurídico-penal y no un concepto descriptivo, como la mayoría de la doctrina le ha dado al delito de sicariato. Un ejemplo claro de un concepto descriptivo, es el que dio Julius Clarus10, pero no referente al sicariato, sino al homicidio de forma general, señaló que: “homicidio es la muerte de un hombre ocasionada por otro hombre”, esto trajo consigo muchas críticas11. En consecuencia, podemos definir al delito de sicariato como la conducta humana dolosa, típicamente antijurídica de dar muerte a alguien ya sea por tres supuestos –orden, encargo o acuerdo–, con el objetivo de obtener para sí o para un tercero algún provecho –económico o de cualquier otra naturaleza–, culpablemente.

Por otro lado, respecto al sicario, etimológicamente dicho término proviene del latín sicarius, y significa asesino asalariado12. La doctrina también se ha encargado de dar un concepto respecto a este agente infractor, entre estos tenemos a Rubén Figari y Carlos Parma, que sostienen concretamente que el sicario es un individuo pagado para matar13. Por su parte, Hurtado Pozo14 advierte, con cierta particularidad, que el sicario es aquella persona que mata a una persona (cometer un homicidio), por dos circunstancias: una objetiva, hacerlo por orden, encargo o acuerdo. La otra circunstancia es de índole subjetiva, el homicida debe tener el propósito de obtener para sí o para otro un beneficio económico o de cualquier otra índole.

De esta manera, podemos hacer mención que el sicario, también denominado asesino a sueldo, es una persona que mata por encargo a cambio de un precio. Su manera de hacer el trabajo difiere mucho de los otros asesinos, puesto que, dependiendo de la situación, ellos tienen que plantear un escenario adecuado al de la víctima.

1.2. Los factores que producen el sicariato

• Falta de políticas sociales para el desarrollo de la juventud que residen en zonas urbanas y rurales vulnerables

• Carencia de oportunidades laborales.

• El aumento significativo de la drogadicción en jóvenes y niños.

• La desintegración familiar.

• Venganzas personales y pasionales.

• El deseo de obtener dinero fácil.

• La falta de control a la comercialización de armas de fuego.

Aunque cabe resaltar que los factores dependen del lugar o país, ya que no van hacer los mismos en todos. Por ejemplo, en el Valle del Cauca-Colombia, la causa del sicariato mayormente es la falta de oportunidades de trabajo o de estudio para los jóvenes.

II. EL SICARIATO EN EL PERÚ

Nuestra sociedad ha sido sacudida de forma constante por la denominada delincuencia organizada, sin dejar de lado el terrorismo que tuvo su momento de mayor esplendor a fines del siglo XX. Sin embargo, en estos últimos años hemos sido testigos del incremento, en demasía, de muchas figuras delictivas, especialmente, las convencionales, como robos, violaciones sexuales, asesinatos, estafas, etc., en el cual esto ha sido un factor para la modificación del Código Penal. En esta línea, desde la puesta en vigor del Código Penal en el año 1991 hasta la fecha, se han producido más de quinientas modificaciones al texto punitivo, muchas de ellas necesarias para colmar algunos vacíos legales existentes, mientras que las demás han tenido como referencia el endurecimiento en la respuesta punitiva, esencialmente en los delitos denominados clásicos15.

Una de estas figuras delictivas que en su práctica se ha visto incrementada considerablemente en estos tiempos es el delito de sicariato. No obstante, este no ha estado ausente en la legislación peruana, aunque siempre se ha negado su existencia ya que se le ha venido cubriendo bajo el manto del artículo 108, inciso 1 (homicidio por lucro); esto es, como sostiene Rubén Figari y Carlos Parma, el homicidio por lucro es una agravante que se encuentra en la legislación desde la antigüedad pues ya en la legislación romana se hablaba de los sicarios16.

El incremento de la práctica del delito de sicariato, junto con otras figuras delictivas, ha generado el aumento de la inseguridad ciudadana. Cabe advertir que esta representa un problema social de primera importancia en la agenda de la sociedad que debemos afrontar, debido a que la delincuencia sigue en aumento generando temor en las calles17. Pero debemos resaltar que este crecimiento de la práctica del delito de sicariato ha sido por el principal siguiente factor: la sociedad jurídicamente organizada denominada Estado, no ha hecho presencia en determinados sectores sociales creando ciertas necesidades económicas, sociales, educativas por parte de los miembros de dichos sectores.

De esta manera, ante la instigación de la opinión pública de mejorar los mecanismos ya existentes para contrarrestar el delito de sicariato, pues la consecuencia jurídica penal del delito de homicidio por lucro –que sanciona también el sicariato– no era suficiente (tenía como amenaza una sanción penal no menor de quince años ni mayor de 35 años), el Poder Ejecutivo revestido de legislador por delegación de facultades que le dio el Congreso de la República, mediante Ley N° 30336, para legislar en “materia de seguridad ciudadana, lucha contra la delincuencia y el crimen organizado”, se limitó a utilizar como única herramienta política criminal al Derecho Penal a efectos de solucionar el problema de la inseguridad ciudadana, en este caso centrado en el sicariato, para esto se creó el Decreto Legislativo N° 1181, que incorporaba al delito de sicariato en el Código Penal, supuestamente como nuevo delito (proposición errónea, ya que el sicariato se encontraba sancionado en el delito de asesinato por lucro), pero acertadamente como delito autónomo, quedando regulado en el artículo 108-C del Código Penal, que impone como amenaza o consecuencia jurídica penal ante la realización del supuesto de hecho descrito en el mencionado tipo penal, la imposición de una sanción penal no menor de 25 años ni mayor de 35 años (a comparación de su regulación en el homicidio por lucro, con esta modificación se aumentó 10 años en la sanción penal).

1. Análisis general del delito de sicariato en el Decreto Legislativo N° 1181

1.1. Los intervinientes y actores del sicariato

En todo delito es necesaria la aparición mínima de dos personas que en la doctrina se le denomina como sujeto activo y sujeto pasivo. Entendiéndose por sujeto activo aquel que va a crear o facilitar la realización de un riesgo, esto es, aquel que realiza o facilita la configuración de los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal. Pueden ser sujetos activos tanto los autores (mediato, directo y coautor) como participes (cómplice e instigador). En cambio, el sujeto pasivo es aquel titular o responsable del bien jurídico lesionado o puesto en peligro por una conducta social y jurídicamente reprochada penalmente (delito). No se debe confundir al sujeto pasivo con el perjudicado, ya que este último puede ser los familiares del sujeto pasivo en el delito de sicariato, en virtud de un perjuicio económico, social, psicológico, etc.

En este orden de ideas, para realizar el delito de sicariato, primero debe existir un pacto entre dos partes, pacto que comienza a existir antes de la lesión o puesta de peligro del bien jurídico protegido (vida humana independiente), esto es, que va a tener lugar, de acuerdo al iter criminis, en los actos preparatorios. Si bien el simple pacto ya es punible –con esta normativa– por un adelantamiento de las barreras, sino se empieza a ejecutar el objetivo (asesinar a la víctima determinada por el contratante) no es suficiente para estar ante la consumación del delito de sicariato en sentido estricto (art. 108-C del Código Penal), sino solo ante el delito de conspiración del sicariato descrito en el artículo 108-D del mismo cuerpo legal.

Las dos partes que integran el pacto, son los sujetos activos del delito de sicariato conforme la legislación vigente; en otras palabras, son los intervinientes delictivos, ya sea en la modalidad de autor, cómplice o instigador. Necesariamente deben de existir mínimamente dos intervinientes que vendrían a ser el mandante (instigador-persona que busca solventar un problema por fuera de la ley, y le determina al autor material a realizar un delito con la promesa de que obtengan un beneficio) y el mandatario (autor directo o material el ejecutante final del objetivo de asesinar, esto es el sicario), pero hay casos en que pueden darse la intervención delictiva de hasta cuatro personas: el mandante, mandatario, el contacto (cómplice, el que ofrece el servicio u opera como mediador entre el contratante y los victimarios, esto es el intermediario) y el comandante a cargo (es el jefe de una organización criminal donde recibe la solicitud del contacto y le ordena al sicario para que realice el asesinato, este puede pertenecer o no a dicha organización antijurídica).

Por otro lado, respecto a los actores del sicariato, alude a las personas que van a participar en este teatro de terror, en otras palabras, es la suma de los intervinientes delictivos y de la víctima o sujeto pasivo, este puede ser un socio, enemigo, familiar, etc., del contratante; por ello se sostiene que el sujeto pasivo se puede definir según la relación que tenga con el contratante y sus intereses18.

1.2. El modus operandi

El modus operandi del sicario es lo que permite la diferenciación con los otros homicidas o asesinos, caracterizándose el sicario por tener sus propias particularidades propias, “tanto por el nivel de violencia y profesionalismo con que se ejecuta”19 el delito. Respecto a esto último, es porque el sicario no realiza el tipo penal de manera espontánea, sino que, planea el momento, lugar y el cómo configurar los elementos del tipo penal del delito de sicariato.

De esta manera, considero que el sicario tiene que plantear un escenario adecuado, pudiendo visualizarse tres tipos:

Público: Es cuando cumplen su objetivo haciendo parecer que ha sido un asalto, un acto de terrorismo o sorprendiendo a su objetivo de frente, donde lo resaltante es que no importa la presencia de otras personas.

Limpio: Cumplen con su objetivo, sin testigos, y en el caso que hubiera algún testigo en ese momento también es eliminado.

Disfrazado: Que tiene alguna similitud con el segundo escenario, esto es, sin testigos, pero lo particular es que plantean una situación donde la víctima haya muerto a causa de un accidente, suicidio u otra situación que parezca que no haya sido a causa del sicariato20.

1.3. Orden, encargo o acuerdo

El sicariato se puede cometer bajo tres modalidades: orden, encargo o acuerdo. Estaremos en la modalidad de orden, cuando el sicario debe obedecer y ejecutar lo ordenado por alguien, no obstante, este no debe ser cualquier persona, sino que debe de encontrarse en un grado de jerarquía mayor que al del sicario, por ello que esta modalidad expresa un contexto de verticalidad entre el sicario y el que da la orden. Heydegger21 señala que estas relaciones de subordinación esencialmente pueden darse en entidades de organizaciones antijurídicas, esto es organizaciones criminales. Sin embargo, el problema radica en la interpretación, en virtud de que existe tanto un tipo penal base (primer párrafo del art. 108-C) y agravante (Tercer párrafo, inciso 2 del art. 108-C) que sanciona la misma modalidad, aunque en esta última es más taxativa su referencia a la organización criminal, pero igual sería superflua su tipificación de una de ellas. Francia Arias22, señala que se va aplicar el agravante solo “cuando se trate de una organización criminal distinta a la que pertenece el ejecutor directo o mandatario”, argumento que podemos admitir como para diferenciarlo de la orden del tipo base, aludiendo este último al sicario como miembro de una organización criminal; no obstante, esto será de mejor análisis en otro momento.

La modalidad de encargo, alude al contexto donde necesariamente interviene el intermediario como aquel que va a contratar al ejecutor material (sicario) para que se cumpla la responsabilidad que le designó el mandante (asesinar a su objetivo).

Finalmente, la modalidad de acuerdo, es la que se da normalmente entre dos partes –mandante y mandatario– en igualdad de condiciones23, esto es en una relación de horizontalidad.

1.4. Imputación subjetiva

La expresión “beneficio económico o de cualquier otra índole” es la parte subjetiva donde radica el problema respecto a que no era necesario el delito de sicariato porque ya se encontraba regulado en el homicidio por lucro; actualmente hay quienes defienden esta tesis y otros que la rechazan. Esto se analizará más adelante.

Desde un punto de vista de la imputación subjetiva, el delito de sicariato es un delito doloso, toda vez que el sicario actúa deliberadamente en dar muerte al objetivo del mandante, con el propósito de recibir para sí o a un tercero un beneficio económico o de otra naturaleza (reconocimiento, prestigio en el grupo, de índole sexual, político, profesional, etc.). De esta manera, al actuar con ese propósito podemos advertir dos aspectos: el primero, que estamos ante un delito de tendencia interna trascendente; y, el segundo la presencia del elemento subjetivo del animus de lucro, este animus solo lo tiene el mandatario (sicario) y no el mandante (la persona que tiene interés personal y es el que paga la remuneración). En consecuencia, es por esta parte subjetiva que la doctrina clasifica al sicariato dentro del homicidio calificado por la especial motivación24.

2. ¿El homicidio por lucro ya no regula el delito de sicariato?

El delito de sicariato siempre ha estado regulado en nuestro sistema penal, esto comenzó en el homicidio por lucro, aunque al principio fue un tipo penal genérico que regulaba tanto la codicia como el sicariato. No obstante, después de la regulación autónoma del delito de codicia, el ámbito de regulación del homicidio por lucro se disminuyó, regulándose solo aquellos actos de dar muerte por orden, encargo o acuerdo entre el sicario y la otra parte interesada en la muerte del sujeto pasivo, con el propósito de recibir un beneficio económico, pero después se incluyó en la regulación los beneficios de otra naturaleza, esto fue cuando se propuso dar una interpretación extensiva a la expresión por lucro, como sostiene Hurtado Pozo25.

Por lo tanto, como señala Romy Chang, el sicariato no es un delito, es una modalidad del asesinato, que ya está regulado. Opina que no era necesario crear una figura penal adicional. En otras palabras, el homicidio por lucro actualmente sigue regulando el delito de sicariato, ya que la doctrina siempre ha definido y ha identificado a este delito como sicariato. El homicidio por lucro es similar al delito de sicariato previsto en el Decreto Legislativo N° 1181, debido a que, según lo descrito en el primer párrafo, este sigue siendo aquel delito material y de resultado (la muerte de una persona con el propósito de recibir un beneficio), que se puede realizar bajo tres modalidades o conductas: por orden, encargo o acuerdo. Por último, respecto al segundo párrafo (las mismas penas se imponen a quien ordena, encarga, acuerda el sicariato o actúa como intermediario), esta técnica legislativa es superflua porque ya se encontraba regulado en los artículos 24 y 25 del Código Penal, referido a la participación delictiva, esto es instigador y cómplice.

Se esperaba que con el mencionado decreto se iba a ser efectiva la disminución del delito de sicariato, sin embargo, ocurrió todo lo contrario, pues como consecuencia aumentó la inseguridad ciudadana y jurídica, toda vez que no se derogó el homicidio por lucro y no se realizó dicho decreto con una verdadera política criminal, tomando en cuenta además los antecedentes legislativos y la evolución de la doctrina. En efecto, la medicina empeoró la enfermedad.

III. TRES CRÍTICAS AL DELITO DE SICARIATO

La doctrina no es unánime respecto a la aceptación del Decreto Legislativo N° 1181, existiendo una parte de la doctrina que ha criticado duramente al mencionado decreto, criticas que no solamente se realizaron al momento de su publicación, sino anterior a ella, esto es que desde los proyectos de ley que se presentaron para la tipificación del delito de sicariato como delito autónomo ya se habían proyectado también muchas críticas, rechazando así el Decreto Legislativo N° 1181. Siendo parte de esta doctrina Caro Coria, Romy Chang, Hurtado Pozo, Salinas Siccha y Jiménez Herrera, siendo este último el que ha llegado a considerar al mencionado decreto como parte de un populismo punitivo.

En efecto, muchas son las críticas que la doctrina le ha dado al Decreto Legislativo N° 1181, desde antes y después de su vigencia; no obstante, señalaremos tres críticas que, desde una posición personal, son las más relevantes.

1. Lesión al principio de mandato de determinación

Una de las críticas que se le ha hecho al Decreto Legislativo N° 1181 es que vulnera el principio de legalidad, sin embargo, considero que se vulnera más que eso, esto es, la esencia de este principio.

En las clases de Derecho Penal Parte General nos han enseñado que el principio de legalidad es uno de los primordiales principios del Derecho Penal, junto al principio de lesividad y el principio de protección de bienes jurídicos. El principio de legalidad se fundamenta en el carácter normativista del Derecho Penal, y se ampara en el aforismo de Feuerbach: nullum crimen nullum poena sine lege praevia.

El principio de legalidad garantiza que no va a existir crimen si no existe una ley previa que lo determina; esto permite una seguridad jurídica y protección del ciudadano ante la arbitrariedad del poder estatal. Sin embargo, el principio de legalidad tiene como esencia ciertos elementos que caracterizan a la ley como ley penal, o como dice el profesor Percy García26, las manifestaciones del principio de legalidad son: la lex scripta (la reserva de la ley, que significa que solo por ley se pueden crear delitos y establecer), lex estricta (prohíbe la analogía), la lex praevia (prohíbe la retroactividad de la ley penal y exige que la ley penal va a regular conductas que sean realizadas durante su vigencia de la ley) y la lex certa (principio de mandato de determinación y taxatividad de la ley, que exige al legislador que precise de forma clara en la ley penal todos los presupuestos que configuran el supuesto de hecho y la consecuencia jurídica aplicada).

La garantía o manifestación del principio de legalidad que se vulnera es la lex certa, específicamente el principio de mandato de determinación. Como se dijo en el párrafo atrás, el principio de mandato de determinación exige a que el legislador al momento de crear una ley penal debe de precisar claramente todos los presupuestos que configuran el tipo penal, pero también tales presupuestos no deben de tener similitud alguna con los demás tipos penales, para que así no se ocasione confusión a los ciudadanos con otros delitos ya tipificados. Esta garantía permite la no aplicación de la arbitrariedad judicial, esto es que la determinación, como garantía ante la arbitrariedad, se cumple con el establecimiento de criterios generales de decisión sobre la forma de actuación defraudatoria de la norma y la medida de pena requerida para restablecer su vigencia27.

En efecto, al principio se dijo que el sicariato siempre estuvo cubierto bajo la definición del homicidio pro lucro, esto es que, hablar de homicidio por lucro es también referirnos al sicariato, toda vez que todos los elementos objetivos y subjetivos sean lo mismo, a pesar de que el Decreto Legislativo N° 1181, haya determinado en la descripción legal del delito de sicariato la expresión “beneficio económico o de cualquier otra índole”, queriendo demostrar que el sicario no solo va a recibir ventajas patrimoniales sino también de otra índole, queriendo diferenciarlo de la expresión por lucro, sin embargo, hace algunos años, se sugirió que sea interpretada extensivamente la expresión por lucro para comprender no solo ventajas patrimoniales sino también otras ventajas similares a las patrimoniales28. En consecuencia, y con estos argumentos considero que al no derogarse el artículo 108 inciso 1 del CP, respecto del homicidio por lucro, el Decreto Legislativo N° 1181 vulnera el principio de mandato de determinación, toda vez que el legislador haya determinado los mismos elementos objetivos y subjetivos del tipo penal del homicidio por lucro. En esta misma línea encontramos a Salinas Siccha cuando señala que “es burda debido a que la fórmula legislativa en lugar de establecer en forma clara cuál es el contenido del delito que se pretende establecer, genera confusión con el delito de asesinato por lucro”29.

Finalmente, una norma que prohíbe una conducta en términos tan confusos que hombres de inteligencia normal, al averiguar su significado, difieran respecto a su contenido, viola lo más esencial del principio de legalidad, como es el principio de mandato de determinación.

2. Es una figura delictiva del Derecho Penal simbólico

El delito de sicariato y el delito de homicidio por lucro son similares figuras delictivas que actualmente coexisten. Por lo tanto, esto ocasiona el siguiente problema: ante un caso concreto, el juzgador tendrá problemas para aplicar el tipo penal correspondiente, siendo la solución la aplicación más benigna en cuanto a la pena, por un principio de favorabilidad al reo30, siendo esto así, se aplicaría el tipo penal del homicidio por lucro, toda vez que tiene una consecuencia jurídica penal más benigna (no menos de 15 años) que del delito de sicariato del el Decreto Legislativo N° 1181 (no menos de 25 años).

De esta manera, el artículo 108-C, nunca tendrá una efectividad en nuestro sistema penal, siendo solo una figura delictiva simbólica. En esta misma línea tenemos a Caro Coria cuando sostiene que “esta propuesta es una ley penal simbólica. Pretende dar el mensaje de que se está haciendo algo, pero en términos reales y prácticos, no soluciona nada”.

En efecto, el delito de sicariato es una figura delictiva simbólica, ya que no aporta nada. Más bien ya se encontraba regulado en el homicidio por lucro que es un delito viejísimo que viene del siglo XIX.

3. Es producto del populismo punitivo

Habiendo señalado las dos críticas esenciales del mencionado decreto legislativo respecto al delito de sicariato, ahora se origina una interrogante ¿Por qué se creó el Decreto Legislativo N° 1181, si ha sido creado con muchas deficiencias? La respuesta a esta interrogante se expresa en la forma de la siguiente crítica: el Decreto Legislativo N° 1181 es producto de un populismo punitivo, es decir, es parte de una política electoral.

Se debe entender por populismo punitivo, como aquella utilización del Derecho Penal por políticos vigentes que buscan sacar réditos electorales a través de la utilización de tesis político-criminal, como el incremento de las penas conllevaría automáticamente a una reducción de las tasas de delito o el postulado de que las penas refuerzan determinados consensos morales esenciales para la vida en sociedad31. En otras palabras, es una técnica política que los miembros de los partidos políticos o caudillos aplican mediante el uso del Derecho Penal, precisamente la circunstancias del supuesto de hecho (delito) y su consecuencia jurídica (pena y/o medidas de seguridad), persuadiendo mediante el control social formal y cuyo mensaje es extinguir a la delincuencia, con dicha promesa van a obtener popularidad y favoritismo, esto es, que van a tener réditos en los procesos electorales32.

El populismo punitivo se caracteriza como un medio preventivo general negativo de delito33 y por mantener una tesis errónea por parte de quienes las impulsan que serían los políticos de turno, la tesis es la siguiente: utilizando al Derecho Penal, mediante la mayor severidad en el sistema penal, según Loza Ávalos34, esto se refleja como aumento de la pena y recorte de garantías penales, para así extinguir la crisis de la inseguridad ciudadana, sin embargo, esto es erróneo ya que se ha demostrado que en algunos casos el aumento de las penas o recortes de la garantías penales no han disminuido un delito determinado, más bien es necesario que se utilice a la política criminal desde una perspectiva global, esto es que paralelamente al Derecho Penal, se actúe conjuntamente los medios de control social informal, verbigracia, oportunidades de trabajo y más educación en aquellos sectores donde en los últimos años no ha intervenido el Estado. Pero también se ha demostrado que el principal objetivo de esta tesis no es contrarrestar de la delincuencia, sino la popularidad y favoritismo.

La doctrina también ha señalado relativamente que el delito de sicariato forma parte de un populismo punitivo, dentro de esta doctrina tenemos a Romy Chang, quien sostiene que esta norma “es un engaña muchachos”. En el Congreso utilizan al Derecho Penal como una herramienta para conseguir votos. Por su parte, Juan Carlos Jiménez35 advierte que el Decreto Legislativo N° 1181 que incorpora al Código Penal el delito de sicariato, es parte de un populismo punitivo utilizado por el Gobierno para volver a tener un apoyo del pueblo peruano, toda vez que no se ha utilizado para su creación una verdadera política criminal sino una política electoral.

En efecto, los gobiernos de turno actualmente ya no utilizan una política criminal seria y científica para resolver la inseguridad ciudadana, ya que han optado como bandera política al populismo punitivo para generar una encubierta confianza en el pueblo elector, esto es, ganar popularidad y favoritismo en los procesos electorales. De esta manera, el D.L. Nº 1181 es parte de un populismo punitivo, toda vez que el gobierno de turno al verse no amparada con el apoyo del pueblo peruano y al acercarse la candidatura presidencial, utilizó al Derecho Penal como método para ganar popularidad y favoritismo, justificando la creación del mencionado decreto ante la opinión pública, utilizando la siguiente tesis: el crear leyes penales, aumentar penas y recortar garantías penales, va a ser la solución para extinguir la inseguridad ciudadana, siendo una tesis errónea, ya que su verdadero objetivo en sí es utilizar esta tesis para ganar popularidad y favoritismo, de esta manera, concluimos que el Decreto Legislativo N° 1181 relativo al delito de sicariato no ha tenido un previo estudio político criminal sino más bien pareciera haber tenido un estudio político electoral.

CONCLUSIONES

El sicariato es un fenómeno social que ha ido aumentando en demasía, por dos motivos: primero, a causa del abandono del Estado en ciertos sectores sociales, por ejemplo, abandono económico, educativo, social y político; segundo, que el sicariato ya no solo eran utilizados por ciertos sujetos para la solución de sus problemas, por ejemplo los narcotraficantes, sino que en la actualidad, se ha podido visualizar que la mayoría de los miembros de la sociedad han acudido al sicariato, generando así un aumento de la inseguridad ciudadana.

El sicariato es una figura delictiva que siempre ha existido, ya que se encontraba cubierto bajo la definición del homicidio por lucro, por ello que el Decreto Legislativo N° 1181 no ha creado un nuevo crimen.

El Decreto Legislativo N° 1181, si bien es cierto no ha creado un nuevo crimen, pero sí ha recortado ciertas garantías penales, aumentado el grado de responsabilidad, entre otros, y que dicho decreto está amparado ante la opinión pública, que solicitaban la pronta solución a este aumento de inseguridad ciudadana.

Sin embargo, el Decreto Legislativo N° 1181 no está amparado o respaldado por la doctrina jurídico-penal, ya que se ha podido visualizar las deficiencias del mencionado decreto, por ello se han planteado muchas críticas con el objetivo que se subsanen estas deficiencias para así tener una seguridad jurídica.

Desde un punto de vista personal, yo planteo tres críticas que son las más relevantes, siendo estas las siguientes: se vulnera el principio de mandato de determinación (toda vez que el legislador ha mantenido en vigencia el homicidio por lucro y este tiene los mismo elementos objetivos y subjetivos que el delito de sicariato), es una figura delictiva simbólica (toda vez que, el juzgador ante un caso concreto va a aplicar al que le favorece al reo, siendo el tipo penal del homicidio por lucro ya que su consecuencia jurídica es más benigna que la del delito de sicariato del Decreto Legislativo N° 1181), y es parte de un populismo punitivo (toda vez que, el legislador ha creado el mencionado decreto legislativo no con un previo estudio político criminal, sino con una política electora, para ganar réditos electorales, esto es, ganar popularidad y favoritismo).

Respecto al mantener en vigencia el homicidio por lucro, los defensores de dicho decreto legislativo han sostenido que no se ha derogado el homicidio por lucro porque los hoy sentenciados por ese tipo penal se adecuarían al tipo penal del homicidio simple, sin embargo, hago una breve reflexión: No es aceptable que un medio de control social formal como el Derecho Penal mantenga en su cuerpo normativo tipos penales que su existencia se justifica por impedir una adecuación a un tipo penal más favorable al reo, sin tener como aspecto primordial el respeto de los principios limitadores del ius puniendi, como es el principio de legalidad, y así defender una seguridad jurídica ante la arbitrariedad del poder estatal, aunando a ello que estos tipos penales no tengan el objetivo de prevenir conductas social y penalmente reprochadas.

Referencias bibliográficas

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* Presidente del Taller de Especialización en Ciencias Penales y asistente de cátedra del curso de Derecho Penal. Parte General de la Universidad Nacional Federico Villarreal.

1 Las deficiencias de este mencionado decreto legislativo, comienza, a mi parecer, con su rúbrica, toda vez que al decir incorporación está aludiendo a que se está tipificando un nuevo delito. No obstante, el delito de sicariato ya se encontraba regulado o cubierto bajo la manta del homicidio por lucro, por lo que sería mejor, si la idea era apartar al delito de sicariato dentro de la regulación del artículo 108 –homicidio calificado– ya que la sanción penal que contiene este artículo era muy benigna para el delito de sicariato, poner como rúbrica tipificación o regulación autónoma en el Código Penal del delito de sicariato, además de derogar el homicidio por lucro (pero las razones ya serán fundamentadas más adelante).

2 Artículo 108-D.- La conspiración y el ofrecimiento para el delito de sicariato

Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años:

Quien participa en una conspiración para promover, favorecer o facilitar el delito de sicariato

Quien solicita u ofrece a otros, cometer el delito de sicariato o actúa como intermediario.

La pena privativa de libertad será no menor de seis ni mayor de diez años, si las conductas antes descritas se realizan con la intervención de un menor de edad u otro inimputable.

3 FIGARI, Rubén y PARMA, Carlos. El homicidio y aborto en la legislación peruana. Motivensa, Lima, 2010, p. 41.

4 Ibídem, p. 137.

5 TORRES ORELLANA, María E. Análisis del proyecto de reforma al Código Penal ecuatoriano en cuanto a la tipificación del sicariato como delito. Universidad de Cuenca, Cuenca, 2010, p. 7.

6 GARCÍA FALCONI, José. “Análisis jurídico sobre el sicariato”. Disponible en: <http://www.derechoecuador.com/articulos/detalle/archive/doctrinas/derechopenal/2011/07/12/analisis-juridico-sobre-el-sicariato>.

7 JIMÉNEZ HERRERA, Juan Carlos. “El populismo punitivo y sicariato”. En: Actualidad Penal. Vol. 16, Instituto Pacífico, Lima, 2015, p. 144.

8 DELGADO CASTRO, César A. El sicariato como una modalidad del crimen organizado. Grandez, Lima, 2014, p. 59.

9 HEYDEGGER, Francisco R. “El delito de sicariato. breves anotaciones”. En: Actualidad Penal. Vol. 15, Instituto Pacífico, Lima, 2015, p. 107.

10 Julius Claurus, citado por ROY FREYRE, Luis E. Derecho Penal peruano-Parte Especial. Tomo I, Instituto Peruano de Ciencias Penales, Lima, 1974, p. 36.

11 Es notorio su defecto ya que con esa definición engloba las muertes ocasionados por otros, pero por alguna causa de justificación, no exigibilidad de otra conducta, cumplimiento de la ley o por caso fortuito, esto significa que acogernos a esa definición sería considerar como homicidio la muerte por legítima defensa,

en estado de necesidad, por una condena a pena de muerte, por ausencia de acción, entre otras. por ello, que más tarde Carmignani, afirma que “homicidio es la muerte de un hombre realizada injustamente por otro hombre”. concepto que se dio con el fin de llenar los vacíos que Julius Claurus dejó con su definición.

12 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la lengua española. 22ª edición, Real Academia Española, Madrid, 2006.

13 FIGARI, Rubén y PARMA, Carlos. Ob. cit., p. 137.

14 HURTADO POZO, José. “Breves anotaciones al margen del Decreto Legislativo. N° 1181, relativo al delito de sicariato”. En: Actualidad Penal. Vol. 15, Lima, 2015, pp. 34 y 35.

15 FRANCIA ARIAS, José Luis. “Algunas observaciones al nuevo delito de sicariato”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 78, Gaceta Jurídica, Lima, 2015, p. 77.

16 FIGARI, Rubén y PARMA, Carlos. Ob. cit., p. 137.

17 Ibídem, p. 301.

18 FIGARI, Rubén y PARMA, Carlos. Ob. cit., p. 5.

19 SALINAS SICCHA, Ramiro. “El innecesario delito de asesinato por sueldo, sicariato”. En: Actualidad Penal. Volumen 15, Lima, 2015, p. 51

20 JIMÉNEZ HERRERA, Juan Carlos. Ob. cit., p. 146.

21 HEYDEGGER, Francisco R. Ob. cit., p. 108. En este mismo sentido PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. “El sicariato: una nueva manifestación del normativismo en el contexto de la inseguridad ciudadana”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. N° 75, Gaceta Jurídica, Lima, 2015, p. 43.

22 FRANCIA ARIAS, José Luis. Ob. cit., p. 88.

23 Ibídem, p. 83.

24 Los especiales motivos del autor pertenecen al estudio del juicio de la imputación personal. con frecuencia se confunden elementos subjetivos del tipo diferentes al dolo con estos elementos propios de la culpabilidad, debido a los límites poco precisos entre los motivos y las finalidades. Aquí se trata del estudio de los motivos del agente.

25 HURTADO POZO, José. Ob. cit., p. 33.

26 GARCÍA CAVERO, Percy. Lecciones de Derecho Penal-Parte General. Grijley, Lima, 2008, p. 98.

27 Ibídem, p. 105.

28 HURTADO POZO, José. Manual de Derecho Penal. Parte Especial 1. Homicidio. Juris, Lima, 1993, pp. 33-34.

29 SALINAS SICCHA, Ramiro. Ob. cit., p. 39.

30 Principio de la función jurisdiccional previsto en el inciso 11 del artículo 139 de la Constitución Política del Perú, que a la letra dice: “la aplicación de la ley más favorable al procesado en caso de duda o de conflicto entre leyes penales”.

31 BOTTOMS, Antony. “The philosophy and politics of punishment and sentencing”. En: CLARKSON, C. MORGAN, R (Ed). The politics of sentencing reform. Clarendon Press, Oxford 1995, p. 39.

32 JIMÉNEZ HERRERA, Juan Carlos. Ob. cit., pp. 140-141.

33 Teoría propuesta por el alemán Feuerbach, al momento de querer determinar el fin de la pena, manifestando que la pena cumple el fin de ser una coacción psicológica, toda vez que, a la sociedad se le va intimidar con el Derecho Penal respecto de su consecuencia jurídica para que no concurran a la configuración de algún delito.

34 LOZA ÁVALOS, Cintia. “Seguridad ciudadana versus delincuencia amenazante. A propósito del aumento constante”. En: Seguridad ciudadana y sistema penal. Alerta Informativa, Lima, 2014, p. 317.

35 JIMÉNEZ HERRERA, Juan Carlos. Ob. cit., p. 149.