El autor, coincidiendo con el criterio asumido por la Corte Suprema en la Casación Nº 321-2011-Amazonas, sostiene que el registro personal solo procederá cuando el agente policial perciba un fundado motivo que el intervenido estaría relacionado a la comisión de un hecho delictivo, debiendo levantar un acta en la que indicará lo encontrado y dar cuenta inmediata al Ministerio Público; dicha actuación es legal si previamente se le ha indicado que le asiste el derecho de contar con la presencia de una persona de su confianza, siempre que pueda ser ubicada rápidamente y sea mayor de edad.

MARCO NORMATIVO

Código Procesal Penal, D. Leg. Nº 957: arts. 68, 189, 202, 205, 210 y 211.

PALABRAS CLAVE: Intervenciones corporales / Inspecciones corporales / Registros personales / Principio de proporcionalidad / Prueba ilícita

Recibido: 03/06/2016
Aprobado: 10/06/2016

I. LOS ACTOS POLICIALES EN EL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

1. Definición

Las actuaciones con fines probatorios que pueden llevarse a cabo conforme al Código Procesal Penal de 2004 son los denominados actos judiciales y actos policiales. Materia de análisis del presente trabajo serán principalmente los denominados actos policiales.

Los actos policiales son aquellas acciones con un matiz netamente investigador y preventivo, que tienen como finalidad la obtención de pruebas que pueden realizarse sin la necesidad de contar con una autorización judicial (principal diferencia con los actos judiciales), pero para ello el personal policial debe encontrarse con presupuestos concretos, tales como la comisión de un hecho delictivo en flagrancia1, la realización de la prueba de alcoholemia (cuantitativa y cualitativa) o la detección de drogas tóxicas o estupefacientes. En relación con el primer supuesto –contenido en la Casación N° 321-2011-Amazonas–, nuestra legislación regula distintos casos de flagrancia:

a) La flagrancia propiamente dicha (en sentido estricto): Se presenta cuando se descubre al sujeto activo en el momento mismo de la comisión del hecho delictivo; el sujeto ya realizó parte o todo el iter criminis y posteriormente a ello es sorprendido. La aprehensión del sujeto activo puede ser realizado también por un tercero –ajeno al hecho– que apreció el hecho criminal mediante sus sentidos, así como, del sujeto pasivo, quien es la víctima del delito2.

b) La cuasiflagrancia: En este supuesto procesal, durante la realización del acto ilícito, el sujeto activo huye y es perseguido de manera inmediata y sin interrupción hasta su captura, es decir, no se paraliza la aprehensión del sospechoso3. Ergo, el sujeto ya ha ejecutado el ilícito penal e instantes previos a la consumación o ya consumado el delito (momentos después de su perpetración o consumación) es capturado.

c) Flagrancia ficta4 (presunción de flagrancia): Para que concurra este supuesto, el individuo ha ejecutado el hecho delictivo, pero ha logrado huir y debido a su vinculación con indicios razonables, por tener en su poder objetos o presentar evidencias o rastros, se puede presumir que ha intervenido en un hecho delictivo.

2. Regulación

Las funciones que tiene la Policía Nacional del Perú se encuentran expresadas en el artículo 68 del Código Procesal Penal de 2004, tales como recibir denuncias escritas, vigilar y proteger el lugar de los hechos a fin de que no sean borrados, practicar el registro de personas, recoger y conservar los objetos e instrumentos relacionados con el delito, así como todo elemento material que pueda servir a la investigación, entre otros. Es necesario que la Policía en el ejercicio de los actos policiales levante las actas en las que detalle los procedimientos para dar cuenta al fiscal.

Estas actuaciones no están regidas al libre albedrío del personal policial, sino que mediante el Código de Ética Profesional de la Policía Nacional del Perú, se les impone, en principio, valores perennes al momento de efectuar las diligencias policiales, por ejemplo:

• El artículo 8 del Código de Ética señala: “Los actos del policía, deben ajustarse no solo a la ley sino a las normas de la dignidad humana”.

• El artículo 18 del Código de Ética indica: “En el ámbito que importa deberes de la Policía con la persona: Tratar con diligencia y ponderación a las personas, inclusive a los infractores de la ley”.

• El artículo 19 del Código de Ética establece: “Debe garantizar el ejercicio de los derechos y libertades de la persona humana, dentro de las limitaciones que establece la ley”.

3. Principios rectores

Los actos policiales, además, se rigen mediante una serie de principios, mediante los cuales se logra un correcto control y se evita incurrir en prueba prohibida, expresamente proscrita en nuestro ordenamiento procesal penal. El Estado señala estos principios en la Directiva N° 001-2006-PNP/CANRPP5, capítulo IV.B, donde se establece:

• Principio de igualdad.- Los miembros de la Policía no harán distinciones físicas, ni de cualquier índole respetando la dignidad y los derechos de la persona (en la práctica de sus diligencias).

• Principio de legalidad y proporcionalidad.- Las actuaciones por parte de la Policía deben subsumirse en el marco de la ley, respetando el principio de legalidad y ponderando la comisión del supuesto delito con la restricción de los derechos de los investigados.

• Principio de conducta procedimental.- Los sujetos involucrados en el procedimiento penal deben velar por el respeto mutuo, la colaboración y la buena fe. Esto a fin de no contravenir el debido proceso.

• Principio de oportunidad.- La presentación y la realización de las prácticas deben encontrarse dentro del plazo razonable estipulado por el juez, ello a fin de no llegar a decisiones erróneas y desvaloradas por demora injustificada.

• Principio de eficacia.- Mediante este principio se debe respetar el procedimiento formal, las reglas y los principios que rigen la actuación en el proceso penal, así como el respeto de los derechos y garantías del intervenido para poder garantizar su validez y eficacia en la valoración de las pruebas.

A efectos de que la Policía tenga más facultades en la solución de conflictos sociales y en prevención a ellos, hay casos en los que puede actuar sin necesidad de contar con una resolución judicial. Se trata de supuestos excepcionales, en los que la intervención de la Policía Nacional es urgente y no puede esperar la intervención del representante del Ministerio Público, supuesto regulado a través de la Ley N° 27934. Esta norma de forma taxativa establece las diligencias en las que la Policía puede intervenir, v. gr., recoger y conservar los objetos e instrumentos relacionados con el delito; inmovilizar documentos, libros contables, fotografías y todo elemento material que pueda servir a la investigación, etc.6. El recaudo de estos medios de prueba es inmediato, ya que, en el juicio oral, su actuación no podrá ser reproducida, por lo que deben ser aseguradas o incautadas en la escena del crimen.

Como hemos señalado, se trata de situaciones excepcionales en las cuales los efectivos policiales pueden actuar sin necesidad de un mandato judicial o fiscal, pero la regla general es que la Policía actúe bajo la conducción del fiscal y, en caso de no hacerlo, debe dar cuenta inmediata para su conocimiento. Recuérdese que su función investigadora recae directamente en apoyo al Ministerio Público, con fines de investigación del delito.

Es necesario que exista un control sobre la actividad que ejerce la Policía Nacional en estos supuestos excepcionales, puesto que involucra la injerencia policial en derechos fundamentales y pone en riesgo la eficacia probatoria de los actos practicados. Es en el ámbito del subsistema policial donde se plantean los mayores desafíos para que exista un equilibrio entre eficiencia y garantía, y definir los límites razonables al poder penal (ius puniendi) del Estado. La Policía –por definición– actúa en aquel ámbito donde más se pueden vulnerar esos derechos y garantías7.

II. ALCANCES SOBRE LAS INTERVENCIONES CORPORALES

El Estado, como titular del ius puniendi, es el encargado de prevenir, reprimir y sancionar la comisión de ilícitos penales, es por ello que está facultado para restringir algunos derechos fundamentales como, por ejemplo, la libertad8. Esta facultad debe estar limitada al momento de ejercer su poder coercitivo con el fin de obtener justicia y esclarecer los hechos que son materia de investigación.

Es precisamente dentro de este rol del Estado que encontramos a las intervenciones corporales, las cuales recaen sobre el cuerpo de una persona con la finalidad de obtener elementos probatorios que evidencien lo acontecido en el hecho delictivo.

1. Definición

Autores como González-Cuéllar Serrano definen a las intervenciones corporales como “las medidas de investigación que se realizan sobre el cuerpo de las personas sin necesidad de obtener su consentimiento y por medio de la coacción directa si es preciso, con el fin de descubrir circunstancias fácticas que sean de interés para el proceso, en relación con las condiciones o el estado físico o psíquico del sujeto, o con el fin de encontrar objetos escondidos en él”9.

Desde la perspectiva médica, Aquino Espinoza señala que a través de una apreciación rígidamente médica, “la intervención corporal es considerada como aquella actividad médica que es realizada por el especialista para la determinación del estado de salud de una persona”10.

Asimismo, Ruiz Jaramillo señala que las intervenciones corporales “consisten en aquellas medidas de inspección, registro o tratamiento diversos sobre la interioridad del cuerpo humano vivo, incluyendo la exterioridad al desnudo de sus partes pudendas, que se practican sobre la parte, el imputado o tercero –testigo o víctima–, limitadas por la prohibición de tratos crueles, inhumanos y degradantes, aunque puedan restringir, bajo condicionamientos constitucionales, derechos fundamentales como a no ser molestado en su persona o la autonomía personal, con el fin exclusivo de constatar o revelar hechos que sirvan de fuente o medio de prueba en un proceso judicial”11.

2. Regulación normativa

Orrillo señala que las “intervenciones corporales como medios para buscar fuentes de prueba que sirvan para luego sustentar una acusación, han sido reguladas ampliamente en el Código Procesal Penal del 2004, precisamente, en la etapa de investigación preparatoria, por ser dicho momento procesal en el que se realiza el acopio de las fuentes de prueba”12. La base jurídica de las intervenciones corporales judiciales, su modo de actuación y su correspondencia con la función que cumple, los encontramos en el artículo 211 del Código Procesal Penal de 2004:

“Artículo 211.- Examen corporal del imputado

1. El juez de la investigación preparatoria, a solicitud del Ministerio Público, puede ordenar un examen corporal del imputado para establecer hechos significativos de la investigación, siempre que el delito esté sancionado con pena privativa de libertad mayor de cuatro años. Con esta finalidad, aún sin el consentimiento del imputado, pueden realizarse pruebas de análisis sanguíneos, pruebas genético-moleculares u otras intervenciones corporales, así como exploraciones radiológicas, siempre efectuadas por un médico u otro profesional especializado. La diligencia está condicionada a que no se tema fundadamente un daño grave para la salud del imputado, para lo cual si resulta necesario se contará con un previo dictamen pericial (...)”.

Las intervenciones corporales como parte de los métodos de investigación –junto con las inspecciones corporales y los registros personales– encuentran su fundamento a partir de la obtención de pruebas que evidencien lo acontecido en el hecho delictivo. Allí es donde radica su importancia dentro del proceso penal.

3. Clasificación

Las intervenciones corporales no deben realizarse con absoluta libertad por parte de los efectivos policiales, sino que deben contar con una resolución que autorice su intervención; es por ello que las intervenciones corporales “están sujetas a mandamiento judicial, por el juez de la investigación preliminar”13.

Podemos clasificar a las intervenciones corporales, conforme a la doctrina de la siguiente manera:

a) Intervenciones corporales leves: Son aquellas que no ponen en peligro o riesgo la salud o implican solo algún tipo de sufrimiento de la persona y sus derechos fundamentales; dicho de otra forma, no comportan una injerencia en el derecho a la integridad humana. Por ejemplo, la extracción de elementos como una parte de la uña, el pelo e, incluso, considerando los cuidados sanitarios, las extracciones de sangre.

b) Intervenciones corporales graves: Son actos de investigación que interfieren en la libre realización de la persona y su salud, pues generan un riesgo para ellas. Comportan una mayor injerencia en el derecho a la integridad humana, por ejemplo, las extracciones de líquido cefalorraquídeo.

Otra clasificación14 con una distinta denominación, pero esencialmente adyacente a la indicada, es la que establece Aquino Espinoza:

a) Intervenciones corporales de carácter evaluativo: Denomina así a las intervenciones que no generan impacto negativo en la integridad de la persona. Aquí enumera a las extracciones de saliva, la toma de muestra de cabello, la extracción de sangre, de semen, entre otras.

b) Intervenciones corporales invasivas: Manifiesta que este tipo intervenciones generan algún grado de peligrosidad en la integridad personal e, incluso, en la intimidad personal del individuo; es por ello que necesitan una previa autorización judicial. Por ejemplo, las extracciones del líquido cefalorraquídeo, las punciones lumbares, etc.

4. Presupuestos para su aplicación

Todas estas intervenciones son realizadas por el personal técnico o profesional de la Policía Nacional del Perú o del Ministerio Público15; y conllevan una serie de requisitos o presupuestos que posibilitan su realización. Entre ellos, según Orrillo, tenemos16:

a) La gravedad delictiva: El hecho investigado debe presentar cierta gravedad, esto con respecto al principio de proporcionalidad, que garantiza la necesidad de la intervención. Es a través del principio de proporcionalidad que se evaluará si la injerencia en el derecho fundamental por parte del Estado se adecuó al caso concreto17.

b) Sospechas e indicios: La gravedad en la cual se basa el agente policial o el perito para la intervención corporal debe estar plasmada en sospechas fundadas o indicios que fundamenten el requerimiento de la intervención. Así, las razones acreditadas abarcarán las circunstancias del hecho o de la investigación, conforme a las cuales la persona que va a ser objeto de la intervención habría participado en la comisión de un hecho delictivo18.

c) Debe ser ordenada por un juez: Por regla general, las intervenciones corporales deben ser ordenadas por el juez competente en la investigación, pero existen casos excepcionales en donde el Ministerio Público o efectivos policiales, en el cumplimiento de sus funciones, están facultados para intervenir sin previa orden judicial. Entre estos casos, tenemos a las pruebas de alcoholemia y a las intervenciones mínimas como la extracción de cabello, ya que no son riesgosas19.

d) Debe realizarse sobre un imputado: Es necesario que el sujeto procesal haya adquirido la calificación de imputado, puesto que sin ello no pertenece al proceso20. De allí que el imputado puede ser considerado objeto de prueba en la medida de la utilización de su cuerpo o lo que su persona pueda aportar, y también para el rastreo de su personalidad, esto es, para determinar o indagar su grado de culpabilidad21.

e) Puede recaer sobre personas distintas al imputado: La posibilidad de someter a terceros no imputados a los exámenes corporales está prevista y regulada de manera expresa en el artículo 212 del Código Procesal Penal22; en ese sentido, la permisibilidad de estas pruebas a terceros se encuentra jurídicamente respaldada, siempre y cuando no se les genere un daño a la salud y en la medida que sea indispensable su realización.

Estos presupuestos deben estar guiados, al igual que en las inspecciones y registros corporales, por principios que garanticen el derecho a la integridad y a la dignidad, que les brindarán eficacia a estas diligencias. Entre dichos principios tenemos:

a) Principio de legalidad: Este principio es habilitante en cualquier tipo de acto de investigación que genera un riesgo a algún derecho fundamental, es por ello que se requiere que su práctica se encuentra normada por ley.

b) Principio de jurisdiccionalidad: El artículo 211 del Código Procesal Penal estipula la necesaria resolución del juez, siempre que el delito supere los cuatro años de pena privativa de libertad. A pesar de ello, no debemos dejar de considerar a las intervenciones en flagrancia por parte de efectivos policiales o las actuaciones del Ministerio Público, por ejemplo, para realizar pruebas de alcoholemia.

c) Principio de debida motivación de la resolución judicial: Si bien en ocasiones es necesaria una resolución judicial, está no es suficiente para efectivizar una intervención corporal, pues debe encontrarse debidamente motivada, es decir, debe expresar las razones y justificación por las cuales se efectúa la intervención corporal. Este principio es tan fundamental que, como señala San Martín Castro, su vulneración conllevaría a la ruptura del Derecho Procesal.

d) Principio de proporcionalidad: Gracias a este principio, que se ha convertido en uno de los más importantes en todo el Derecho Procesal, se puede poner un límite al poder punitivo del Estado. Siguiendo a la doctrina alemana, se pueden desglosar tres exigencias: el principio de idoneidad, el principio de necesidad y el principio de proporcionalidad en sentido estricto.

En definitiva, “las intervenciones corporales inciden, exclusivamente, en el cuerpo humano, se practican –la mayoría de veces– sin el consentimiento de la persona, adoptándose como diligencias que forman parte de una investigación, con el fin de buscar evidencia que pudiera hallarse al interior de la entidad corpórea y, a la postre, llevarla a formar parte de un proceso, ya sea a favor o en contra de la persona intervenida”23.

Toda diligencia que se efectúe debe quedar plasmada en un acta. Además, como medida para salvaguardarla de la seguridad del ciudadano, el oficial que efectúe la intervención debe cumplir ciertos requisitos de identificación, esto con la finalidad de evitar el engaño de sujetos inescrupulosos que utilizan el uniforme policial para cumplir sus actos delictivos.

Es por ello que, a fin de evitar el engaño o malas diligencias por parte de los efectivos policiales, el sujeto intervenido tiene el derecho de exigir la identificación del agente y de la dependencia en la cual este labora. Mediante esta información el intervenido podrá saber quién realizó la diligencia.

Finalmente, cabe precisar que con las intervenciones corporales se puede afectar no solo la integridad personal del intervenido, sino también, de acuerdo a su gravedad, la intimidad y el honor de la persona.

III. ALCANCES SOBRE LAS INSPECCIONES CORPORALES Y REGISTROS PERSONALES QUE REALIZA LA POLICÍA NACIONAL DEL PERÚ

1. Definición

La búsqueda de las pruebas conlleva a que tanto efectivos policiales como los distintos órganos competentes accionen sobre la persona o el objeto que guarde relación con el hecho delictivo. Este accionar puede implicar la vulneración de derechos fundamentales (pueden ser afectados distintos derechos y en diferente medida), pero con un grado de proporcionalidad que posibilite la obtención de pruebas de forma motivada por parte del juez o como parte de las diligencias policiales.

En definitiva, estos actos en búsqueda de pruebas comportan los verbos intervenir24, inspeccionar25 y registrar26, que forman parte de las “medidas de investigación que se realizan sobre el cuerpo de las personas, sin necesidad de obtener su consentimiento, y por medio de la coacción directa si es preciso, con el fin de descubrir circunstancias fácticas que sean de interés para el proceso, en relación con las condiciones o el estado físico o psíquico del sujeto, o con el fin de encontrar objetos escondidos en él”27.

Podemos definir la inspección general como el examen exterior sobre la persona para determinadas comprobaciones, que pueden afectar u ofender su pudor28. La inspección sobre las personas, se realiza con el fin de determinar y comprobar el cuerpo del delito. Así, los delitos penales conexos a ellos son el de homicidio, lesiones, violación, entre otros29. La inspección sobre las cosas, se realiza con la finalidad de encontrar la circunstancia o los móviles por los cuales se llevó a cabo el delito. Las cosas pueden tener carácter público o privado. Al referirnos a “cosas”, nos referimos a los objetos, documentos, lugares, entre otros.

2. Regulación normativa

En definitiva, como se ha mencionado, la Policía Nacional del Perú tiene el deber de colaborar en la búsqueda de obtención de pruebas como también tiene una función preventiva en la comisión de un hecho delictivo.

Su función preventiva la podemos contrastar en el artículo 205 del Código Procesal Penal de 2004, en donde, a partir de la observación, se le puede exigir la identidad a cualquier individuo. Esto va de la mano con la gravedad de los hechos, ya que a falta de documentos o por las circunstancias del caso, se puede trasladar al intervenido a la dependencia policial más cercana.

“Artículo 205.- Control de identidad policial

1. La Policía, en el marco de sus funciones, sin necesidad de orden del fiscal o del juez, podrá requerir la identificación de cualquier persona y realizar las comprobaciones pertinentes en la vía pública o en el lugar donde se hubiere hecho el requerimiento, cuando considere que resulta necesario para prevenir un delito u obtener información útil para la averiguación de un hecho punible. El intervenido tiene derecho a exigir al Policía le proporcione su identidad su identidad y la dependencia a la que está asignado

2. La identificación se realizará en el lugar en que la persona se encontrare, por medio del correspondiente documento de identidad. Se deberá proporcionar al intervenido las facilidades necesarias para encontrarlo y exhibirlo. Si en ese acto se constata que su documentación está en orden, se le devolverá el documento y autorizará su alejamiento del lugar (...)”.

Aquí, el ordenamiento jurídico le otorga los medios legales necesarios para poder cumplir su labor preventiva, pero, una vez identificado el sujeto, ¿qué pasa si el oficial encuentra evidencia en el exterior del cuerpo del sujeto o en los objetos que este posee? De igual manera, se le reafirma su legitimidad para accionar mediante el inciso 3 del mismo artículo:

“3. Si existiere fundado motivo que el intervenido pueda estar vinculado a la comisión de un hecho delictuoso, la Policía podrá registrarle sus vestimentas, equipaje o vehículo. De esta diligencia específica, en caso resulte positiva, se levantará un acta, indicándose lo encontrado, dando cuenta inmediatamente al Ministerio Público”.

Aquellos actos de intervenir, inspeccionar, registrar forman parte de los “medidas de investigación que se realizan sobre el cuerpo de las personas, sin necesidad de obtener su consentimiento, y por medio de la coacción directa si es preciso, con el fin de descubrir circunstancias fácticas que sean de interés para el proceso, en relación con las condiciones o el estado físico o psíquico del sujeto, o con el fin de encontrar objetos escondidos en él”.

En nuestro ordenamiento jurídico podemos situar a las inspecciones en los artículos 192, 193, 194, 205 y siguientes del Código Procesal Penal de 2004; también en el artículo 139 incisos 1 y 3 y 159 inciso 1 de la Constitución; así como en el artículo 14 de la Ley Orgánica del Ministerio Público.

3. Presupuestos de aplicación

La práctica de estas inspecciones –según Novoa– requiere del cumplimiento de ciertos requisitos que le otorgan eficacia probatoria:

“a) La existencia de motivos fundados en medios cognoscitivos, para creer que en el cuerpo del imputado existen elementos materiales probatorios y evidencia física necesarios para la investigación.

b) La obtención del consentimiento del imputado, libre de cualquier tipo de coerción, informándole sobre las consecuencias que puede traer para la investigación del delito y para la determinación de su responsabilidad el permitir la realización de la medida.

c) La orden previa del juez, cuando no se logre obtener el consentimiento del imputado, y este persista en oponerse a la práctica de la inspección corporal, es necesario que el juez de Control de Garantías revise la legalidad de la medida y defina las condiciones bajo las cuales puede ser llevada a cabo la inspección corporal, a fin de que en su práctica se reduzca al mínimo posible la incidencia de la medida.

d) La presencia del defensor durante la petición y la práctica de la inspección corporal.

e) La actuación cuya autorización judicial previa se requiere, debe serlo en desarrollo del programa metodológico de la investigación.

f) Observar toda clase de consideraciones compatibles con la dignidad humana. La inspección corporal siempre se realizará en condiciones de seguridad, higiene, confiabilidad y humanidad para el imputado.

g) De ser necesario, el juez de garantías hará un control de legalidad posterior para determinar si se cumplieron las condiciones bajo las cuales ordenó la práctica de la inspección corporal y si en su realización se redujo al mínimo posible la incidencia de la medida sobre los derechos fundamentales del imputado”30.

4. Clasificación

Las inspecciones la puede realizar tanto la Policía como el juez, es por ello que algunos autores31 clasifican a las inspecciones corporales en inspecciones genéricas e inspecciones específicas.

Las inspecciones genéricas son aquellas inspecciones que no implican menoscabo de algún derecho fundamental o alguno del más mínimo grado; por ejemplos, los casos en donde se verifica una herida en la mano, una cicatriz o alguna mancha corporal exterior visible. Las inspecciones específicas, en cambio, si generan una injerencia en los derechos fundamentales de la persona; aquí nos referimos a las inspecciones corporales stricto sensu. Por ejemplo, un examen que implique la posibilidad de ofensa al pudor de la persona32.

Por este motivo, la reglamentación de ambas inspecciones no debe ser la misma, por ello la inspección corporal debe reglamentarse de modo especial. El legislador puede hacer viable todas las investigaciones que puedan conducir al descubrimiento de la verdad, pero también tiene el deber de defender los derechos fundamentales de la persona, entre ellos el pudor, inclusive para aquella imputada de un hecho criminal.

La inspección puede realizarse por disposición del juez y frente a él. Este tipo de inspección es el medio probatorio por el cual el juez percibe directamente con sus sentidos –sin intermediarios– hechos y materialidades (huellas y efectos) que pueden ser útiles por sí mismos para el objeto del proceso33.

Según Neyra Flores, sus características son34:

• Tiene carácter judicial: Por cuanto el juez es quien dirige el proceso.

• Su naturaleza es estática: Se estudia la situación o escena del delito a partir del instante en que ocurrió.

• Se realiza a petición de parte o de oficio: El fiscal o el juez puede accionar estos medios de investigación.

• Obedece a una estructura formal: Se respeta el procedimiento que establece la norma por cuanto todo acto debe estar constatado en un acta.

• Tiene carácter inmediatorio: Esta es su característica principal, la apreciación de los medios probatorios debe ser directa, sin intermediario.

En general las inspecciones corporales deben reglamentarse de forma muy cuidadosa a fin de que no vulnere nuevamente el bien jurídico protegido, en especial, cuando se trata de los delitos de violación sexual35.

Las inspecciones se confunden algunas veces con el concepto de registro de personas36, por lo cual es necesario establecer su diferencia. Siguiendo la línea de la Real Academia de la Lengua Española, registrar es “mirar una cosa con cuidado y diligencia”, en tanto que inspeccionar es “examinar, reconocer atentamente una cosa”. Inspeccionar se refiere al interior del cuerpo humano, a un reconocimiento exhaustivo, mientras que el registro es un examen superficial de alguien para encontrar algo que puede estar oculto en la superficie de su cuerpo37.

* Código Procesal Penal de 2004, artículo 212: “1. Otras personas no inculpadas también pueden ser examinadas sin su consentimiento, sólo en consideración de testigos, siempre que deba ser constatado, para el esclarecimiento de los hechos, si se encuentra en su cuerpo determinada huella o secuela del delito. 2. En otras personas no inculpadas, los exámenes para la constatación de descendencia y la extracción de análisis sanguíneos sin el consentimiento del examinado son admisibles si no cabe temer ningún daño para su salud y la medida es indispensable para la averiguación de la verdad. Los exámenes y la extracción de análisis sanguíneos sólo pueden ser efectuados por un médico. 3. Los exámenes o extracciones de análisis sanguíneos pueden ser rehusados por los mismos motivos que el testimonio. Si se trata de menores de edad o incapaces, decide su representante legal, salvo que esté inhabilitado para hacerlo por ser imputado en el delito, en cuyo caso decide el juez”.

Las inspecciones y los registros corporales consisten en cualquier tipo de reconocimiento humano, por cuanto se deduce que estas son de un mismo género, pero en el objeto de la acción es donde radica su diferencia. Los registros corporales son un tipo de intervención en donde se da la exploración de la superficie corporal o bajo la indumentaria de la persona para descubrir elementos sujetos al cuerpo mediante adhesivos, o cualquier cosa que porte el registrado, de origen presuntamente ilícito. Debe considerarse que se excluye la exploración de las cavidades corporales38.

Mientras que las inspecciones corporales son aquellas que involucran cavidades internas del sujeto; en principio, corresponde un simple examen visual (como señalamos en las inspecciones generales sobre los rasguños o cicatrices), pero estrictamente debe entenderse como la examinación de las cavidades naturales del sujeto.

Las inspecciones corporales (por ejemplo, las pesquisas, la extracción de cabello, exámenes vaginales y anales, entre otros) tratándose de generales o específicas, “consisten en examinar el estado de las personas, lugares, rastros y otros efectos que fueran de utilidad para la averiguación del hecho o la individualización de sus partícipes. La inspección debe practicarse a la brevedad posible para que no desaparezca las huellas del delito, aplicándosele legitimidad absoluta39; esta diligencia es ordenada por el juez o dispuesta por el fiscal durante la investigación preparatoria.

La diligencia de inspección judicial permite la percepción inmediata del lugar donde ocurrió el delito, de la persona, de las cosas o situaciones de hecho que constituyen objeto de prueba en un proceso, con la finalidad de adquirir un mayor conocimiento de tales aspectos. Ello abonará favorablemente en el esclarecimiento del hecho investigado”40. Debe señalarse además que estás diligencias recaen solamente sobre el imputado, debido al riesgo que se corre por la afectación del derecho fundamental correspondiente a la diligencia.

Su realización es sumamente importante en cuanto permite la apreciación directa por parte del juez de los hechos acontecidos, es decir la comprobación de su ejecución; toda vez que esto sucede de manera personal y directa. Es relevante su legalidad, la ponderación y el uso de los tres principios señalados previamente (necesidad, idoneidad y proporcionalidad) en los actos judiciales y policiales que afecten el derecho fundamental a la intimidad41. Visto desde todas sus perspectivas, puede generar un riesgo en la integridad física e indudablemente involucra el derecho a la dignidad humana.

IV. VALIDEZ DE LA PRUEBA Y LA PRUEBA ILÍCITA CONFORME A LOS ACTOS POLICIALES

Es necesario recalcar los procedimientos o principios que deben llevarse a cabo para obtener las pruebas a partir de actos policiales, a fin de que pueda ser admitida o valorada dentro del proceso penal. La prueba que en un sentido lato y desde un punto de vista material estaría constituida por un hecho que se considera verdadero, viniendo al mismo tiempo a dar fe o a fundamentar la credibilidad acerca de la existencia o inexistencia de otro hecho distinto; de este modo la prueba comprendería al menos dos tipos de hechos42: el hecho cuya existencia o inexistencia va a tratar de demostrarse, y el hecho probatorio con el cual se demostrará afirmativa o negativamente el primer hecho.

Para otorgar validez a la prueba, la actividad que abarque la realización de la misma debe cumplir con algunos principios fundamentales. La vulneración de tales principios conlleva a la nulidad de la eficacia probatoria, pudiendo ejercer el imputado las garantías constitucionales a su favor. Estas garantías son aquellos medios con los cuales el imputado puede ampararse para la restauración del derecho fundamental afectado. Los principios que debe regir toda actividad probatoria son43:

• Principio de contradicción: Este principio como manifestación del Estado democrático y social de Derecho permite que los sujetos intervinientes en el proceso (acusador y acusado) puedan contradecir las pruebas presentadas en su contra. De esta manera se hace efectiva la oposición de las partes dentro de todo el proceso y no solo en la etapa probatoria.

• Principio de igualdad: Junto al principio de contradicción, legitima la acción por parte de acusador o del acusado, en la medida que la misma oportunidad que tiene un sujeto procesal, debe tenerla el otro, para de esa forma se respete los derechos fundamentales de ambos.

• Principio de inmediación y oralidad: Estos dos principios están sumamente ligados entre sí: el primero permite que el órgano jurisdiccional perciba integra, inmediata y directamente la prueba44; mientras que la oralidad supone privilegiar la palabra hablada a la escritura, es decir, la actuación probatoria se plantea de forma oral.

• Principio de publicidad: Permite que los juicios orales tengan carácter público, es decir, abierto al conocimiento de la ciudadanía, de esta forma se trata de salvaguardar las garantías constitucionales de los sujetos procesales exponiéndolos al conocimiento público. Aunque este carácter puede presentar excepciones de carácter moral o de orden público, donde la publicidad generaría el menoscabo de otros derechos fundamentales45.

Estos principios permiten otorgar validez a la prueba dentro del proceso penal. Previamente se estableció cuáles deben ser los requisitos que debe reunir la prueba para adquirir validez frente a una intervención corporal y antes del proceso penal, de acuerdo a ello y en relación con estos principios es que la prueba preconstituida, obtenida a través de las diligencias policiales adquiere su validez dentro del proceso penal.

El incumplimiento o infracción de cualquiera de los requisitos de forma completa o parcial, es lo que denominamos la prueba ilícita. Para investigar y castigar el delito no es posible hacerlo mediante la comisión de otro delito, a menudo más grave, que generalmente va unido a la violación de las normas garantistas46.

El concepto de prueba ilícita se genera a partir de la violación de las garantías fundamentales ocurridas durante la etapa de instrucción47. Así, podemos definir a la prueba ilícita como antagónica al proceso penal y que la incorporación de la prueba debe hacerse sobre la base de un método legal, respetando siempre las garantías procesales constitucionales, pues estas tiñen toda investigación penal, en caso contrario, si se afectase las garantías o se violenta el procedimiento establecido en la recepción del elemento probatorio, la evidencia carecerá de valor y no podrá ser parte del conjunto de medios que servirán para formar la convicción sobre la cual el juez funde su decisión48.

El modo en el cual debemos retirar y no valorar la prueba ilícita, es a través de la exclusión probatoria, conforme al principio de legalidad de la actividad procesal y de la prueba especial. Todo elemento de convicción que se incorpore al proceso debe respetar las normas constitucionales y procesales para su obtención y producción. De ahí la derivación de lo que se denomina regla de exclusión probatoria, según la cual debe ser excluido cualquier elemento de prueba que se haya obtenido o incorporado al proceso en violación a una garantía constitucional o de las formas procesales dispuestas para su producción49.

Es preciso diferenciar entre prueba ilegal y prueba irregular, ya que sus acepciones son un poco confusas, de esta manera, la prueba ilegal es aquella que vulnera algún derecho o garantía constitucional o procesal, mientras que la prueba irregular es aquella que no respeta la forma prescrita por ley.

A falta de validez de la prueba, esta no puede ser valorada y se refiere no solo a la prueba ilegal o irregular, sino que además alcanza a todas aquellas que se hayan incorporado a la causa como consecuencia de ella. De modo que la invalidez se proyecta a todos aquellos elementos probatorios que han podido ser conocidos e incorporados a raíz de la obtención ilegítima de otro elemento, o sea, a toda evidencia fruto de la ilegalidad originaria50.

V. LA CASACIÓN N° 321-2011- AMAZONAS

Resulta importante el análisis realizado en la Casación N° 321-2011- Amazonas para determinar los fundamentos que limitan los registros personales realizados por parte de Policía Nacional, a fin de evitar en el futuro violentar los derechos fundamentales de los intervenidos.

En efecto, no puede otorgársele valor probatorio a pruebas que hayan sido recabadas dejando de lado las garantías procesales que consagra nuestro Código Procesal Penal de 2004.

La citada casación sitúa los hechos en un patrullaje por parte de la Policía Nacional del Perú que se realiza en búsqueda de posibles autores de un robo, tras tomar conocimiento de su comisión. Durante la realización del patrullaje se interviene a los sujetos identificados como Jairo Soplín Fernández y Jeyner Alberto Santa Cruz Torres, a quienes que se les efectúa el registro personal –como señala el acta de intervención– por el personal policial.

Conforme al acta de registro personal, la diligencia se efectuó en las oficinas de la Deinpol, encontrándose en poder del intervenido Jairo Soplin Fernández los documentos de identidad del agraviado denunciante. Sin embargo, del acta de lectura de derechos de los imputados, se puede apreciar que, luego de la intervención y conducción a la Deinpol, recién se le hizo conocer los derechos que le asistían.

Los testigos señalan, empero, que esta lectura de derechos nunca aconteció; además, se obvio lo establecido por el artículo 189.1 del Código Procesal Penal de 2004, toda vez que no se advierte que el agraviado haya realizado previamente la descripción a los intervenidos, ni que se les haya puesto a la vista junto con otras personas, a fin de poder identificar a sus agresores.

Asimismo, en violación al artículo 202 del Código Procesal Penal de 2004, relativo a la legalidad procesal para poder restringir un derecho fundamental, luego de conducir a los intervenidos a la Comisaría más cercana, la Policía demoró más de cuatro horas para la realización de la diligencia; peor aún, no se otorgó a los intervenidos la oportunidad de ejercer los derechos mencionados en el artículo 210 inciso 4 del Código Procesal Penal de 2004, mediante el cual se establece que pueden contar con una persona de su confianza siempre que se la pueda ubicar rápidamente y sea mayor de edad.

En suma, todos los derechos expresados por la norma procesal penal fueron obviados por la Policía, lo que conlleva la ineficacia probatoria de sus actuaciones, las que no pueden ser sustento de una imputación penal.

Al momento de emitir su pronunciamiento, la Corte Suprema de Justicia de la República señala en el tercer fundamento de hecho que:

“(...) en el desarrollo de la etapa preliminar se inobservó el procedimiento regular con arreglo al artículo 205 del Código Procesal Penal, teniendo presente, entre otros, que para efectos de identificación cuando se considere que resulte necesario para prevenir un delito u obtener información útil para la averiguación de un hecho punible debe previamente hacerse el requerimiento y las comprobaciones pertinentes en el lugar donde se encuentra la persona intervenida; y el procedimiento no puede exceder de cuatro horas desde el momento de la intervención policial; tratándose de una pesquisa como se procedió en autos conforme a las actas de registros personales, el artículo 210.4 del Código Procesal Penal establece que el registro se efectúa indicándole el derecho que le asiste al intervenido de contar con una persona de su confianza, siempre que esta se pueda ubicar rápidamente y sea mayor de edad, levantándose un acta firmada por los concurrentes”.

Como ya se ha establecido anteriormente, la realización de los actos policiales debe regirse, entre otros, por el principio de legalidad, y la ley señala claramente que un ciudadano intervenido debe ser informado de los derechos que le asisten y poder contar con alguien de su confianza durante la diligencia.

CONCLUSIONES

Los actos policiales buscan la obtención de elementos probatorios útiles para investigar la comisión de un posible hecho delictivo. Su actuación se encuentra regulada en el artículo 68 del Código Procesal Penal de 2004.

Entre los actos de investigación que puede llevar a cabo la Policía se encuentran las denominadas intervenciones corporales, que son actuaciones con finalidad probatoria que se realizan sobre el cuerpo de una persona, incluso sin tener su consentimiento y usando la coacción directa. Su regulación normativa se encuentra en el artículo 211 del Código Procesal Penal de 2004. Estas intervenciones corporales pueden consistir desde la extracción de uñas, cabellos, hasta líquido cefalorraquídeo, y deben estar guiadas bajo los principios de legalidad, jurisdiccionalidad, debida motivación judicial y proporcionalidad.

Las inspecciones policiales y registros personales también son realizados por efectivos policiales bajo las directrices de la existencia de motivos fundados para la inspección o registro y del consentimiento. En caso contrario, se requerirá la orden del juez y la presencia de la defensa técnica. De todo lo realizado debe dejarse constancia en un acta para el control de legalidad posterior. Estos actos abarcan las pesquisas, las extracciones de elementos externos, los exámenes vaginales y anales, los registros personales, entre otros.

Las actuaciones policiales no pueden ser realizadas al margen de la legalidad, del respeto de los derechos fundamentales y de los principios que rigen las actuaciones probatorias. El registro personal por parte del personal policial debe realizarse observando los presupuestos de que establecen la ley, la doctrina y la jurisprudencia, pues solo así tendrán eficacia probatoria.

La Casación N° 321-2011-Amazonas establece márgenes a los que debe someterse la Policía Nacional al momento de realizar la identificación y el registro personal. Tal como establece con acierto la Corte Suprema, la identificación de personas resulta necesaria para prevenir un delito u obtener información útil de su comisión, debiendo hacerse las comprobaciones en el lugar del hecho donde haya sido intervenido el sujeto. En todo caso, dicha intervención no puede exceder el plazo legal de cuatro horas. Si posteriormente a la identificación, se pretende efectuar una pesquisa se debe indicar al intervenido los derechos que le asisten y el motivo fundado de su realización, así como que tiene el derecho de contar con una persona de su confianza, siempre que esta pueda ser ubicada rápidamente y sea mayor de edad, levantándose un acta que describa todos los actos llevados a cabo. La omisión de alguna de estas actuaciones conlleva la ineficacia probatoria debido a las irregularidades presentadas.

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* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Candidato a Magíster en Derecho con mención en Derecho Penal por la misma universidad. Miembro asociado al Instituto de Ciencia Procesal Penal (Incipp). Profesor universitario. Miembro de la Red Internacional por los Derechos Humanos-Sao Paulo, Brasil. Socio y jefe del área penal y procesal penal de Estudio Paz Panduro Asesores & Consultores.

1 La jurisprudencia peruana ha considerado y convalidado los preceptos de la norma, es así que el Tribunal Constitucional ha dispuesto lo siguiente: “Este criterio ha sido sostenido por este Tribunal incluso cuando a través del artículo 1 del Decreto Legislativo N° 989 (publicado con fecha 22 de julio de 2007) se modificó el artículo 4 de la Ley que regula la intervención de la Policía y del Ministerio Público en la Investigación Preliminar del Delito (Ley N° 27934), estableciendo que la situación de la flagrancia delictiva subsiste dentro de las 24 horas de producido el hecho punible en determinados supuestos [Expediente N° 05423-2008-PHC/TC]. Sin embargo, el Congreso de la República a través de la Ley N° 29372 del 9 de junio de 2009 modificó el artículo 259 del nuevo Código Procesal Penal (que regula la detención policial en situación de flagrancia), coincidiendo con el criterio establecido por el Tribunal Constitucional y disponiendo su vigencia a todo el territorio nacional”. 17. Que la flagrancia es un instituto procesal con relevancia constitucional que debe entenderse como una evidencia del hecho delictuoso respecto de su autor. Así, la flagrancia se configurará cuando exista

un conocimiento fundado, directo e inmediato del hecho punible que se viene realizando o que se acaba de realizar instantes antes, situación en la que, por su particular configuración, es necesaria la urgente intervención de la Policía para que actúe conforme a sus atribuciones. En este sentido, lo que justifica la excepción al principio constitucional de la reserva judicial para privar de la libertad a una persona es la situación particular de la urgencia que, en el caso, concurriendo los requisitos de la inmediatez temporal e inmediatez personal de la flagrancia delictiva, así como comporta su necesaria intervención. 18. Por tanto, y estando a lo anteriormente expuesto, resulta legítimo el ingreso de efectivos de la Policía Nacional en el domicilio de una persona sin su previa autorización siempre que se tenga conocimiento fundado, directo e inmediato, que deje constancia evidente de la realización de un hecho punible, el gravísimo peligro de su perpetración o en caso de la persecución continuada del infractor que se refugia en él. Ello implica que el objetivo de tal intromisión domiciliaria no es otro que la urgente intervención a efectos de detener al infractor, evitar que se cometa el hecho punible y, accesoriamente, efectuar las investigaciones y/o los registros con ocasión del delito en cuestión (decomiso de los objetos del delito, entre otros). 19. Que en este contexto se concluye que la intervención urgente sancionada para los casos de flagrancia se justifica constitucionalmente respecto de los delitos de consumación instantánea, pues en los delitos permanentes no se configuraría, en principio, la situación de urgencia que impida recabar la autorización judicial correspondiente. Por consiguiente, en los delitos de tenencia de armas, drogas, contrabando y otros, cuya posesión continuada se indica como almacenada al interior de un domicilio, se requerirá la previa autorización judicial; pues, aun cuando puedan presentarse de manera concurrente los requisitos de la flagrancia delictiva, en los delitos permanentes se presenta el decaimiento del supuesto de la extrema urgencia” (Exp. N° 03691-2009-PHC/TC, del 18 de marzo de 2010, caso Sánchez Chávez).

2 PAZ PANDURO, Moisés. “Seguridad ciudadana versus vulneración de garantías constitucionales. A propósito de la Ley N° 29569”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 15, Gaceta Jurídica, Lima, setiembre de 2010, p. 47.

3 ARAYA VEGA, Alfredo. El delito en flagrancia (Análisis y propuesta de un procedimiento especial). Ideas Solución, Lima, 2015, p. 69.

4 PAZ PANDURO, Moisés. “Seguridad ciudadana versus vulneración de garantías constitucionales. A propósito de la Ley N° 29569”. Ob. cit., p. 49.

5 Aprobada por Resolución Ministerial N° 1560-2006-IN, del 28 de junio de 2006.

6 Continúa señalando: “cuidando de observar lo dispuesto en el artículo segundo inciso décimo de la Constitución Política del Perú; efectuar secuestros e incautaciones necesarias en caso de delito fragante o de peligro inminente de su perpetración, entre otros supuestos y; regulando algunas medidas preventivas de actuación inmediata del Ministerio Público frente a supuestos de urgencia y peligro por demora”. PAZ PANDURO, Moisés. “Las funciones de la Policía Nacional del Perú en la fase de investigación preliminar del proceso penal: a propósito de la Ley N° 27934”. En: Normas Legales. N° 336, Trujillo, mayo de 2004, p. 85.

7 HORVITZ LENNON, María y LÓPEZ MASLE, Julián. Derecho Procesal Penal chileno. Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2002, p. 191, critica la situación actual de la necesidad de control de la Policía a través de una encuesta realizada: “Lo que está claro es que, hoy en día, existe un notable vacío de control sobre la actividad policial, situación que resulta intolerable cuando se trata de la afectación de garantías y derechos fundamentales. En un estudio empírico elaborado en 1994 se determinó que de la población detenida por la Policía, un 40 % no era puesta a disposición de los tribunales, es decir, no ingresaba al circuito jurisdiccional. Por otro lado, un 60 % de los jueves del crimen encuestados afirmaron la inexistencia de un control jurisdiccional sobre la actividad policial, aduciendo la ausencia de mecanismos de control eficientes (25 %) o el en trabamiento que ello supondría para las actuaciones policiales (17 %). La encuesta arroja, asimismo, que según los jueces un 40 a 50 % de los funcionarios policiales no se ajusta a las normas legales para realizar las detenciones, argumentando detención por hechos no autorizados (25 %) detención por hechos que no son situaciones de flagrancia (25 %), porque se exceden en sus atribuciones (13 %), falta de profesionalismo o preparación (13 %), etc.”.

8 ORILLO CARHUAJULCA, Juana. “Las intervenciones corporales y su tratamiento en el Código Procesal Penal de 2004”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 4, Gaceta Jurídica, Lima, octubre de 2009, p. 237, agrega: “sin embargo, ello no significa que su poder sea absoluto e ilimitado, pues su actuación siempre estará limitada y controlada por parámetros que el propio ordenamiento jurídico ha establecido como los principios de legalidad, igualdad, proporcionalidad, entre otros, siempre con la finalidad de evitar actuaciones arbitrarias”.

9 GONZÁLEZ-CUÉLLAR SERRANO, Nicolás. Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal. Colex, Madrid, 1990, p. 290.

10 AQUINO ESPINOZA, Herve. “Las intervenciones corporales en el nuevo Código Procesal Penal. Análisis normativo y apreciación médica”. En: Actualidad Jurídica. Nº 155, Gaceta Jurídica, Lima, octubre de 2006, p. 132. Añade: “conforme al concepto de ‘acto médico’, la intervención corporal es toda acción, disposición o procedimiento que realiza aquella persona que ‘está legalmente autorizada para curar’ a través de la prevención, el diagnóstico de la enfermedad, el tratamiento (terapéutica) y la recuperación de las personas enfermas”.

11 RUIZ JARAMILLO, Luis Bernardo. Intervenciones corporales en el Código de Procedimiento Penal de 2004. Análisis de la Sentencia C-822 de 2005 de la Corte Constitucional colombiana. Universitas, Bogotá, 2007, p. 229 y ss. En aras de conclusión, termina diciendo que “intervenir da la idea de que se trata de una actuación heterónoma o externa que se sobrepone a la voluntad del individuo, además, indica mejor la interioridad del cuerpo humano, que términos como los de registro o inspección (...). Con respecto a esta clase de medidas, que potencialmente pueden afectar muy fuertemente los derechos fundamentales, se deben tener en cuenta las siguientes características que permiten diferenciarlas de otras medidas, y que de alguna manera son de aplicación de las premisas que verán más adelante sobre el principio de proporcionalidad”.

12 ORILLO CARHUAJULCA, Juana. Ob. cit., p. 238.

13 SAN MARTÍN CASTRO, César. “Búsqueda de pruebas y restricción de derechos: registros e intervenciones corporales”. En: Estudios de Derecho Procesal Penal. Grijley, Lima, 2012, p. 15.

14 El Tribunal Constitucional español distingue sobre la base de los derechos fundamentales afectados en: A) Inspecciones y registros corporales en los que resulta afectado el derecho a la intimidad corporal como en los siguientes casos: 1. Reconocimientos del cuerpo humano para la determinación del imputado como diligencias de reconocimiento en rueda, exámenes dactiloscópicos o antropomórficos, etc. 2. Reconocimiento del cuerpo humano para la determinación de circunstancias relativas a la comisión del hecho punible como, por ejemplo, los electrocardiogramas, exámenes ginecológicos, etc. 3. Reconocimiento del cuerpo humano para el descubrimiento del objeto del delito como las inspecciones anales o vaginales, etc. B) intervenciones corporales que afectan a la integridad física de la persona y que tiene por objeto averiguar determinadas circunstancias relativas al hecho punible o la participación en él del imputado: 1. Extracción del cuerpo de elementos internos o externos como son los análisis de sangre, orina, pelos, uñas, biopsias, etc. 2. Exposición a radiaciones como rayos X, TAC, resonancias magnéticas, etc.” (Sentencia N° 207/1996).

15 Código de Procedimiento Penales, artículo 65: “En los laboratorios y gabinetes de la Policía Judicial se realizarán los peritajes que las investigaciones exijan. Los profesionales que estén a cargo de ellos o formen parte de la institución, serán designados de preferencia con el carácter de peritos oficiales”.

16 ORILLO CARHUAJULCA, Juana. Ob. cit., p. 240 y ss.

17 ETXEBERRÍA GURIDI, José. Las intervenciones corporales su práctica y valoración como prueba en el proceso penal. Trivium, Madrid, 2009, p. 163.

18 LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Tratado de Derecho Procesal Penal. Thomson-Aranzadi, Navarra, 2004, p. 1701.

19 TALAVERA ELGUERA, Pablo. Comentarios al nuevo Código Procesal Penal. Grijley, Lima, 2004, p. 54.

20 Código Procesal Penal, artículo 211: “1. El juez de la investigación preparatoria, a solicitud del Ministerio Público, puede ordenar un examen corporal del imputado para establecer hechos significativos de la investigación, siempre que el delito esté sancionado con pena privativa de libertad mayor de cuatro años (...)”.

21 ORILLO CARHUAJULCA, Juana. Ob. cit., p. 241.

22 Código Procesal Penal de 2004, artículo 212: “1. Otras personas no inculpadas también pueden ser examinadas sin su consentimiento, solo en consideración de testigos, siempre que deba ser constatado, para el esclarecimiento de los hechos, si se encuentra en su cuerpo determinada huella o secuela del delito. 2. En otras personas no inculpadas, los exámenes para la constatación de descendencia y la extracción de análisis sanguíneos sin el consentimiento del examinado son admisibles si no cabe temer ningún daño para su salud y la medida es indispensable para la averiguación de la verdad. Los exámenes y la extracción de análisis sanguíneos solo pueden ser efectuados por un médico. 3. Los exámenes o extracciones de análisis sanguíneos pueden ser rehusados por los mismos motivos que el testimonio. Si se trata de menores de edad o incapaces, decide su representante legal, salvo que esté inhabilitado para hacerlo por ser imputado en el delito, en cuyo caso decide el juez”.

23 TORO LUCENA, Óscar. “Intervenciones corporales y derechos fundamentales”. En: Criterio jurídico garantista. Año 2, Nº 3, julio-diciembre de 2010, p. 189.

24 Así, en Colombia, se empleó y determinó el nombre de “intervenciones corporales” (Sentencia T-690/04).

25 A partir de la traducción en español de los artículos 247 y 249 del Código de Procedimiento Penal italiano.

26 También se parte, desde la traducción en español de un caso del Reino Unido: Police and Criminal Evidence Act 1984.

27 “La Corte Suprema de los Estados Unidos consideró que si bien en las circunstancias iniciales del caso era constitucional la autorización judicial dada por la Corte de Virginia para la realización de una cirugía al acusado, contra su voluntad, con el fin de obtener una bala alojada en su clavícula y determinar si se trataba de la misma bala disparada por el guardia de seguridad contra el asaltante durante los hechos objeto de investigación, las nuevas consideraciones médicas según las cuales la cirugía era médicamente riesgosa debido a que implicaba una exploración profunda del hombro del acusado y requería la aplicación de anestesia general. La Corte Suprema de los Estados Unidos sostuvo que una intervención quirúrgica obligatoria en el cuerpo de un individuo que implicaba limitaciones a la seguridad e intimidad del individuo de tal magnitud, podía resultar irrazonable aún en el evento en que fuera necesaria para obtener pruebas relacionadas con la comisión de un delito. Para la Corte Suprema la razonabilidad de las intervenciones quirúrgicas para la búsqueda de evidencia que se encuentra bajo la piel del individuo depende de la ponderación, en el caso concreto, del interés de la sociedad en obtener evidencia que permita determinar adecuadamente la responsabilidad o la inocencia del individuo, y exigió 1) orden judicial previa; y 2) la consideración previa a la realización de la cirugía de (i) el grado de amenaza o riesgo para la salud y seguridad del individuo que entrañe la cirugía; (ii) el grado de intrusión en la intimidad, la dignidad y la integridad del individuo; y (iii) el peso del interés general en determinar la responsabilidad del individuo, si tal cirugía no se realizaba” (caso Winston vs. Lee, 470/753, EE.UU., 1985).

28 FLORIÁN, Eugenio. De las pruebas penales. Tomo II, Temis, Bogotá, 1990, p. 510.

29 Al respecto, la Sentencia C-822/05 de la Corte Constitucional de Colombia indica: “En cuanto al tratamiento de las víctimas dentro del proceso penal, varios instrumentos internacionales muestran una tendencia a la adopción de medidas para evitar una segunda victimización y a crear programas y mecanismos de apoyo y orientación a las víctimas del delito. Sin embargo, esa tendencia no cobija la posibilidad de impedir de manera absoluta y en cualquier caso, sin

importar la gravedad del delito investigado, la práctica de pruebas ante la oposición de la víctima. Sin embargo, a fin de que se proteja a las víctimas en su dignidad e integridad, se han adoptado, además de requisitos y prohibiciones, recomendaciones y pautas para que, sin dejar de lado el cumplimiento del deber de persecución del Estado, en la práctica de elementos materiales probatorios y recolección de información relevante para el caso se evite causarle nuevos traumas a las víctimas, y las molestias de la investigación respecto de ellas se reduzcan al mínimo posible. Por ejemplo, en el sistema de Naciones Unidas, la Asamblea General adoptó, el 29 de noviembre de 1985, la “Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y del abuso de poder”, según la cual las víctimas deberán ser tratadas “con compasión y respeto por su dignidad” (...) “tendrán derecho al acceso a los mecanismos de la justicia y a una pronta reparación del daño que hayan sufrido” y para ello es necesario que se permita “que las opiniones y preocupaciones de las víctimas sean presentadas y examinadas en etapas apropiadas de las actuaciones, siempre que estén en juego sus intereses, sin perjuicio del acusado y de acuerdo con el sistema nacional de justicia penal correspondiente”.

Igualmente, en el artículo 4 de la “Declaración sobre la eliminación de la violencia contra la mujer”, se establecen varios compromisos para que los Estados garanticen a la mujer víctima de violencia, su derecho a ser tratada con consideración y respeto por su dignidad, la obligación de adoptar medidas que eviten una segunda victimización, pero también a proceder con la debida diligencia a prevenir, investigar y castigar los actos de violencia contra la mujer. Por su parte, la Comisión sobre la Prevención de Delitos sobre la Justicia Penal de la ONU, en el Octavo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento, hizo recomendaciones a los fiscales, a fin que pudieran cumplir con sus funciones con respeto por la dignidad humana de todos los intervinientes en el proceso, y con la debida consideración por las víctimas del delito.

Esta misma Comisión, en su sexta sesión en Viena del 28 de abril al 9 de mayo de 1997, concluyó en su informe titulado “Uso y Aplicación de los Estándares de las Naciones Unidas respecto a la Prevención de Delitos y la Justicia Penal” que uno de los principales elementos para el desarrollo de programas de atención a las víctimas era la prestación de asistencia a las víctimas del delito “teniendo especialmente en cuenta las consecuencias de la victimización, la promoción y asesoramiento y las actividades de intervención y respuesta en situaciones de crisis, la participación en el sistema de justicia, y la indemnización y el resarcimiento de las víctimas”.

30 NOVOA VELÁSQUEZ, Néstor. “Inspección corporal”. En: Criterio jurídico garantista. Año 1, Nº 1, junio de 2009. Disponible en: <http://www.fuac.edu.co/recursos_web/documentos/derecho/revista_criterio/revista_criterio_no1.pdf>, p. 225.

31 FLORIÁN, Eugenio. Ob. cit., p. 510.

32 Ibídem, p. 511.

33 NEYRA FLORES, José Antonio. Manual del nuevo proceso penal & de litigación oral. Idemsa, Lima, 2010, p. 605.

34 Ibídem, p. 606 y ss.

35 Al respecto, la Sentencia C-822/05 de la Corte Constitucional de Colombia indica: “La norma establece que en la práctica de la medida deberán observarse toda clase de consideraciones compatibles con la dignidad humana. En este sentido es compatible con la dignidad humana, entre otras cosas, lo siguiente: (i) que no se someta innecesariamente al imputado a la repetición de la inspección corporal; (ii) que cuando se trate de inspecciones que involucren las cavidades vaginales, genitales o anales, o que requieran el empleo de instrumentos que deban ser introducidos en el cuerpo del imputado, ésta diligencia sea adelantada por personal médico; (iii) que la inspección corporal no implique el empleo de procedimientos que causen dolores innecesarios, o que puedan poner en riesgo la salud del imputado; (iv) que durante la práctica de la misma se observe el mayor decoro y respeto por la persona del imputado; y (v) que la medida se realice en condiciones de seguridad, higiene, confiabilidad y humanidad para el imputado.

Aun cuando la inspección corporal está orientada a la recuperación de elementos materiales probatorios que aseguren estos fines imperiosos, tales fines planteados de manera abstracta no aseguran que la autorización de la práctica de la inspección corporal para la investigación de cualquier delito sea proporcionada. El examen, en cada caso concreto, de esa proporcionalidad en sentido estricto exige que se sopesen, por un lado, entre otros factores, (i) la gravedad del delito teniendo en cuenta para ello, la pena prevista, (ii) el número de víctimas y su vulnerabilidad, (iii) la importancia del bien jurídico tutelado, (iv) el impacto que tendría para los derechos de las víctimas y para el interés general en que se sancione a los responsables de un delito, el hecho de que se negara la práctica de la inspección corporal, y (iv) el valor probatorio de la evidencia material buscada a la luz del programa de investigación; y, por el otro lado, (v) el grado de incidencia de la inspección corporal en los derechos del individuo, teniendo en cuenta, entre otros factores (a) el tipo de medida cuya autorización se solicita, (b) la parte del cuerpo sobre la que recae, (c) el tipo de exploración que tal medida implica (si requiere el empleo de instrumental médico, si supone algún tipo de incisión en la piel, la necesidad de emplear anestesia general, etc.), (d) la profundidad y duración de la inspección, (e) los efectos y riesgos para la salud del individuo, (f) la necesidad de cuidados especiales después de que se realice la inspección, etc.”.

36 Código Procesal Penal de 2004, artículo 210: “1. La Policía, por sí –dando cuenta al fiscal– o por orden de aquel, cuando existan fundadas razones para considerar que una persona oculta en su cuerpo o ámbito personal bienes relacionados con el delito, procederá a registrarla. Antes de su realización se invitará a la persona a que exhiba y entregue el bien buscado. Si el bien se presenta no se procederá al registro, salvo que se considere útil proceder a fin de completar las investigaciones. 2. El registro se efectuará respetando la dignidad y, dentro de los límites posibles, el pudor de la persona. Corresponderá realizarlo a una persona del mismo sexo del intervenido, salvo que ello importe demora en perjuicio de la investigación”.

37 NOVOA VELÁSQUEZ, Néstor. Ob. cit., p. 230.

38 TORO LUCENA, Óscar. Ob. cit., p. 193 y ss.

39 El Tribunal Supremo español ha indicado: “Pues bien, la jurisprudencia de esta Sala es inequívoca al declarar que en estos supuestos no operan las garantías constitucionales, de suerte que la invasión de esas áreas de la intimidad personal deban venir precedidas de una resolución judicial o del consentimiento del afectado puesto que, de una parte, no se trata de los ámbitos concretamente previstos en el precepto y, de otra, esas injerencias policiales se encuentran legitimadas por la Ley Orgánica de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado 2/1986, del 13 de marzo (RCL 1986/788), cuyo artículo 11.1 f) y g) impone a sus miembros el deber y otorga la facultad de realizar esta clase de actuaciones siempre que, atendidas las circunstancias concurrentes, esas diligencias no revistan caracteres de desproporcionadas o arbitrarias, sino racionalmente adecuadas a la prevención de actividades delictivas y a la seguridad de la colectividad” (Sentencia N° 556/1999, del 9 de abril de 1999).

40 Protocolo de Inspección Judicial y Reconstrucción del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 2014.

41 ”En cuanto al grado de incidencia de la medida, la inspección corporal implica una afectación media o alta del disfrute de los derechos del imputado, dependiendo, por ejemplo, del grado de intrusión que conlleve la exploración de los orificios corporales y de la profundidad misma de esa exploración. El grado de afectación variará, atendiendo a los fines de la investigación en cada caso, entre otras cosas, según el tipo de orificio explorado, la profundidad del examen, la necesidad de emplear instrumental médico, etc. Así, en principio es muy invasiva la inspección de los orificios anales, vaginales, o cualquier exploración relativa a los órganos sexuales. Es menos invasiva la exploración de las cavidades bucales, nasales o auriculares, salvo que conlleve el empleo de aparatos que deban introducirse profundamente como ocurre con una endoscopia. También es altamente invasiva, la exploración bajo la superficie de la piel que deba hacerse mediante un procedimiento quirúrgico” (Corte Constitucional de Colombia, Sentencia N° C-822/2005).

42. HUERTAS MARTÍN, Isabel. El sujeto pasivo del proceso penal como objeto de la prueba. Bosch, Barcelona, 1999, p. 27.

43 Ibídem, p. 115.

44 Ibídem, p. 117 y ss., señala que “el principio de inmediación exige, pues, que el órgano judicial que ha de dictar la sentencia haya estado presente en la práctica de que extrae su convencimiento, y haya tenido, en consecuencia, relación directa con las partes, con los testigos, con los peritos y con los objetos del juicio de forma que pueda apreciar las declaraciones de tales personas y las condiciones de los sitios y cosas litigiosas, fundándose en la impresión inmediata recibida de ellos y no en referencias ajenas”.

45 ”De acuerdo con este precepto, la Constitución se inserta en un contexto internacional en materia de derechos fundamentales y libertades públicas, por lo que hay que interpretar sus normas en esta materia de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre la mencionada materia ratificados por España. En este sentido, debemos recordar que el derecho a un proceso público en materia penal se encuentra reflejado en el artículo 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos del 10 de diciembre de 1948, cuyo artículo 29 establece en su núm. 2 que ‘En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la Ley con el único fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los demás, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general de una sociedad democrática’. Y en análogos términos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos hecho en Nueva York el 19 de diciembre de 1966, artículo 14, tampoco contempla este derecho como absoluto al indicar que ‘la prensa y el público podrán ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden público o seguridad nacional, o cuando lo exija el interés de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria en opinión del Tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia’. Y en fin, el Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales adoptado en Roma el 4 de noviembre de 1950 –artículo 6– reconoce también con carácter general este derecho si bien indica que ‘el acceso a la Sala de Audiencia puede ser prohibido a la prensa y al público durante la totalidad o parte del proceso de interés de la moralidad, del orden público o de la seguridad nacional en una sociedad democrática, cuando los intereses de los menores o la protección de la vida de las partes en el proceso así lo exijan o en la medida considerada necesaria por el Tribunal, cuando en circunstancias especiales la publicidad pudiera ser perjudicial para los intereses de la justicia’” (sentencia del Tribunal Constitucional español, N° 65/1982).

46 JAUCHEN, Eduardo. Tratado de la prueba en materia penal. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2012, p. 614 y ss.

47 Señala así López Masle: “El principal problema que plantea el tema de la prueba ilícita es el de su denominación, ya que suele ser designado de maneras muy diversas. Así, por ejemplo, en los Estados Unidos de Norteamérica, el tema es estudiado en relación con su consecuencia, la regla de exclusión (exclusionary rule). Se trata de una regla que no se aplica solamente a los casos en que existe violación de una garantía constitucional, por lo que, para ser preciso, lo que solemos entender por prueba ilícita surge allí cuando la razón de la exclusión es la violación de una garantía constitucional, caso en el cual es denominada prueba inconstitucional, ilegal o impropiamente obtenida. En Alemania, el fenómeno se conoce bajo la denominación de prohibiciones probatorias o prohibiciones de prueba. Este concepto agrupa todas las normas jurídicas que contienen una limitación de la práctica de la prueba en el procedimiento penal y se dividen en dos grupos: las prohibiciones de producción de la prueba, que impiden su práctica, y las prohibiciones de valoración de la prueba, que impiden el aprovechamiento de sus resultados. La doctrina española utiliza diversas denominaciones. Así, por ejemplo, mientras Ortells –siguiendo la terminología del artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial– se refiere a pruebas con violación de derechos y libertades fundamentales, Moreno Catena la denomina indistintamente prueba prohibida o prueba ilícita”. HORVITZ LENNON, María y LÓPEZ MASLE, Julián. Derecho Procesal Penal chileno. Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 2004, p. 164 y ss.

48 Así podemos concluir que “la legitimidad se erige entonces como límite de todo elemento que pretenda formar parte del andamiaje probatorio y su merituación. Existe, pues, la obligación de omitir valorar o, más bien, la prohibición de aprovecharse de una prueba cuando ésta ha sido obtenida o incorporada sin respetar los parámetros constitucionales vigentes”. CHAIA, Rubén A. La prueba en el proceso penal. Hammurabi, Buenos Aires, 2010, p. 117.

49 JAUCHEN, Eduardo. Ob. cit., p. 613.

50 Ibídem, p. 615 y ss.