Por su complejidad, es importante conocer todas las aristas del tráfico ilícito de drogas en cuanto delito previsto en nuestro Código Penal. En ese sentido, en el presente informe se explican sus principales elementos, considerando la legislación vigente, la jurisprudencia y las precisiones que se han hecho desde la doctrina.

¿Cuál es la estructura típica del tráfico ilícito de drogas?

El delito de tráfico de drogas se encuentra regulado en el artículo 296 del Código Penal, en el que su estructura solo contempla una modalidad dolosa, entendiendo esto a través de sus múltiples verbos rectores1, que podrían ser imposibles en una posible imprudencia, tal como se muestra expresamente en el tipo penal.

Su modalidad básica sanciona quien “promueve, favorece o facilita el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, mediante actos de fabricación o tráfico”, y le impone una pena privativa de libertad de 8 a 15 años, además de una multa e inhabilitación. Asimismo, según la profesora Teresa Molina2, debemos entender por objeto material del delito a las sustancias tóxicas, estupefacientes o psicotrópicos, ello entendido según el concepto jurídico penal de droga.

Asimismo, existen tres tipos de modalidades respecto al delito base, estos son los artículos 296-A (Comercialización y cultivo de amapola y marihuana y su siembra compulsiva), B (Tráfico Ilícito de Insumos Químicos y Productos Fiscalizados) y C (Penalización de la resiembra), que básicamente hace referencia a la producción material del o los suministros con el que se elaboran diversos estupefacientes como también las drogas.

En un principio se determinó inclusive una modalidad contemplada en el artículo 296-C en la que se penalizaba a los actos ilícitos relacionados con el insumo denominado “adomidera”, sin embargo, a través de la Ley Nº 26332 se ha determinado que esta modalidad sea contenida en otra disposición con carácter legal.

Finalmente, las modalidades agravadas se encuentran reguladas en el artículo 297 del Código Penal peruano, la misma que indica.

¿Cuál es la relación del tipo base respecto a las formas agravadas contempladas?

Se debe precisar que para que el tipo agravado sea de aplicación es necesario que se haya acreditado el tipo base3.

¿Cuál es el bien jurídico protegido en el tráfico ilícito de drogas?

Es importante señalar que en este delito resulta importante tanto el desvalor de acto como el de resultado, con esto, podemos referir que para que se configure la comisión del delito no es necesario que el mismo tenga un resultado, sino que con la sola actuación o puesta en peligro ya se arriesga el bien jurídico protegido, este es: la salud pública.

¿Qué se debe entender por drogas?

Nos referimos a “toda sustancia natural o sintética que al ser introducida en el organismo humano por cualquier medio, produce en menor o en mayor grado, estimulación, depresión o disturbios en la personalidad del usuario, modificando las percepciones sensoriales y creando una necesidad continua de su uso”4. Inclusive la profesora Teresa Molina Pérez, a través de un análisis de las diversas concepciones y problemática terminológica de “droga”, llega a concluir en que entenderemos –en términos jurídicos y a efectos de delimitarla– al concepto de droga como “aquella sustancia que así se considera legalmente”5.

Respecto al aspecto normativo, se tiene que las drogas se encuentran reguladas por la Convención Única de 1961 de Estupefacientes, enmendada por el Protocolo de 1972, ratificada por el Estado peruano el 21 de abril de 1964. Así, el Convenio sobre Sustancias Psicotrópicas de 1971, en el que nuestro país se adhiere mediante instrumento el 28 de noviembre de 1979.

¿Qué se entiende por “tráfico ilícito”?

Por “tráfico ilícito” se entiende la fabricación o el tráfico de sustancias sicotrópicas o el cultivo o cualquier tráfico de estupefacientes no reguladas y contrarias al ordenamiento jurídico6. Asimismo, debe tenerse presente que “importación” y “exportación” se entienden, en sus respectivos sentidos, el transporte material de estupefacientes de un Estado a otro o de un territorio a otro del mismo Estado7.

¿Qué se entiende por fabricación?

Por “fabricación” se entiende todos los procedimientos, distintos de la producción, que permitan obtener estupefacientes, incluidas la refinación y la transformación de unos estupefacientes en otros8. También debe entenderse como tal, a todos los procesos que permitan obtener sustancias sicotrópicas, incluidas la refinación y la transformación de sustancias sicotrópicas en otras sustancias sicotrópicas. El término incluye, asimismo, la elaboración de preparados distintos de los elaborados con receta en las farmacias9.

¿Qué debemos entender por promover, favorecer y facilitar?

Lugo Villafana sostiene que, sobre la base de lo establecido por la Real Academia Española, que promover es iniciar o impulsar una cosa o un proceso, procurando su logro; en nuestro caso el consumo ilegal se las sustancias prohibidas; favorecer es ayudar, apoyar un intento, es decir, al consumo ilegal; y, facilitar es hacer fácil o posible la ejecución de algo o la consecución de un fin, esto es, hacer más sencillo el consumo ilegal de las sustancias prohibidas. Esta redacción fue asumida por el legislador peruano con mayor precisión en el Código Penal de 199110.

¿Dónde se encuentran reguladas las sustancias psicotrópicas?

Se encuentran en las listas revisadas con inclusión de todas las modificaciones introducidas por la Comisión de Estupefacientes, en vigor al 31 de mayo de 199911. Son un total de tres listas que contemplan a las sustancias que se han de considerar dañinas para la salud.

¿Cómo es el tratamiento de los agentes en el delito?

En el Código Penal existen circunstancias atenuantes y circunstancias agravantes que tienen efectos para disminuir o aumentar la pena con arreglo a ciertas reglas legalmente establecidas para cada caso. Las circunstancias modificativas de la responsabilidad son elementos accidentales del delito; es por ello que en la dogmática penal han sido diversos autores que han determinado la diferencia entre las circunstancias y el injusto.

El profesor Bustos Ramírez12 señala que “el carácter accidental implica que no constituyen (ni son coconstitutivas) el injusto ni la responsabilidad del sujeto. Por eso hay que diferenciarlas de aquellas que han pasado a formar parte del injusto del respectivo delito como en el asesinato o la apropiación indebida y, en general, de la mayoría de los delitos, ya que un tipo legal, como es la descripción de un ámbito situacional, requiere ser circunstanciado. (…) las circunstancias, pues, tienen por objeto una mayor precisión del injusto, es decir, están dirigidas a una mejor consideración graduacional de las valoraciones que lo componen e igualmente, están en relación al sujeto responsable, se trata de una mejor graduación de su responsabilidad, sobre la base de determinar las circunstancias que han influido en su conciencia y en sus estados motivacionales”.

Por su parte, Bacigalupo13 indica que “(…) en la parte general se encuentran también las circunstancias agravantes y atenuantes, que constituyen elementos que, accidentalmente, completan la descripción del tipo penal agregándole circunstancias que hacen referencia a la gravedad de la ilicitud o de la culpabilidad”.

Muñoz Conde14 señala que “las circunstancias agravantes pueden clasificarse a si supone: a) un incremento a la gravedad objetiva del hecho; o, b) un mayor reproche al autor, lo que nos conduce a distinción entre objetivas y subjetivas (…). Son circunstancias objetivas aquéllas en las que es posible apreciar una mayor gravedad del mal producido por el delito o bien una mayor facilidad de ejecución que supone mayor desprotección del bien jurídico, con independencia que de ellas se produzca o no una mayor reprochabilidad del sujeto”.

¿Existe relación con otros delitos?

Una de las más controvertidas relaciones es con el delito de lavado de activos, en la que se contempla como delito fuente de esta. Surgen muchos problemas respecto a su probanza y hasta qué punto el delito de tráfico ilícito de drogas se relaciona con la segunda.

¿A quiénes se consideran agraviados?

En muchos de los casos que se relacionan con este delito, tenemos al Estado como parte agraviada en cuanto relación con el bien jurídico de “salud pública” y la defensa de la comunidad en general.

¿Por qué en el numeral 2, 3 y 4 del artículo 297 del Código Penal se restringen los agentes activos y se consideran como agravante del delito?

El numeral tercero del artículo en mención sigue la teoría de infracción de deber y no –como en su tipo base– de dominio del hecho, razón por la que se considera agravante a aquellos sujetos que por su calidad pueden tener acceso directo o preferencial a los insumos que pueden resultar perjudiciales a otros sujetos. Así, el personal de salud (médicos, odontólogos, farmacéutico, químicos o los que ejerzan profesión sanitaria) y el personal que pueda ejercer alguna influencia negativa o instigación (educadores, entrenadores) en sujetos que no puedan determinar sus acciones de manera clara (estudiantes, menores de edad) también serán considerados dentro de la agravante.

¿Cuándo se configura la agravante por ser profesional de la salud?

Conforme a la Casación N° 738- 2014-Cajamarca, se estableció como doctrina vinculante que, para configurar la agravante por tráfico ilícito de drogas por ser el agente profesional sanitario de salud, el sujeto activo debe cumplir con las siguientes condiciones: a) Posea título profesional universitario; b) Ser miembro de un Colegio Profesional; c) Realizar conductas destinadas al tráfico ilícito de drogas en el desarrollo de sus actividades profesionales, pues el agente deberá realizar el injusto de acuerdo con las funciones propias de su profesión.

¿Cuándo se configura la agravante de prevalimiento del cargo?

Según la Casación N° 126-2012- Cajamarca, se estableció como doctrina vinculante que la agravante de calidad de educador del delito de tráfico ilícito de drogas se funda en su deslealtad con la causa pública y en la mayor trascendencia y facilidad que tiene para la difusión de drogas en su entorno de población vulnerable, esto es, en la mayor cercanía y autoridad respecto a los estudiantes. Sin embargo, no basta que el imputado tenga tal condición, sino que es necesario que se aproveche de ella, arriesgando a sus alumnos a ser inducidos al consumo de drogas.

¿Cómo delimitar la pluralidad de agentes en el tráfico de drogas?

Según el Acuerdo Plenario N° 3- 2008/CJ-116, que el hecho se cometa entre dos o más personas, debe ser interpretado desde los principios de proporcionalidad y razonabilidad de la participación, y no solo requiere del concierto de tres o más personas. De lo contrario, se dejaría sin contenido los supuestos de codelincuencia, que están en la propia esencia del tráfico ilícito de drogas, y la regularidad y coherencia de la aplicación del tipo penal básico del artículo 296 del Código Penal.

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1 En su primer párrafo: promover, favorecer o facilitar; en su segundo párrafo: poseer; en su tercer párrafo: introducir, producir, acopiar, proveer, comercializar o transportar, por un lado, y por otro el promover, facilitar o financiar; y en su cuarto y último párrafo de tipo base: toma parte en una conspiración de dos o más personas para promover, favorecer o facilitar el tráfico.

2 MOLINA PÉREZ, Teresa. “El elemento objetivo y subjetivo en el delito de tráfico de drogas”. En: Anuario Jurídico y Económico Escurialense. Nº 38, Real Centro Universitario Escorial - María Cristina, Madrid, 2005, pp. 93-116.

3 LUGO VILLAFANA, William. La pluralidad de agentes en el delito de tráfico ilícito de drogas: tratamiento doctrinario y jurisprudencial. Disponible en: <http://boletinderecho.upsjb.edu.pe/articulos/La_Pluralidad.doc>.

4 Esta definición corresponde a la Organización Mundial de la Salud. Véase TOLEDO MAYO, Luis. Drogas: uso y abuso. San Marcos, Lima, 1985, p. 12. Citado por NOVAK, Fabián y RUDA, Juan José. “El tráfico ilícito de drogas en el Perú: Una aproximación internacional”, p. 2.

5 MOLINA PÉREZ, Teresa. “El elemento objetivo y subjetivo en el delito de tráfico de drogas”. Anuario Jurídico y Económico Escurialense, XXXVIII (2005) 96-116/ ISNN: 1133-3677. P. 4.

6 Artículo 1 literal j) del Convenio sobre Sustancias Sicotrópicas 1971 con inclusión en el Acta Final y de las resoluciones aprobadas por la Conferencia de las Naciones Unidas de 1971 para la Adopción de un Protocolo sobre Sustancias Sicotrópicas, así como las listas anexadas al Convenio.

7 Artículo 1 literal l) de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes enmendada por el Protocolo de 1972 de Modificación de la Convención única de 1961 sobre estupefacientes.

8 Ibídem, articulo 1, literal n).

9 Artículo 1 literal i) del Convenio sobre Sustancias Sicotrópicas 1971..

10 LUGO VILLAFANA, William. Ob. cit., p. 5.

11 Ver: <https://www.incb.org/documents/Narcotic-Drugs/1961-Convention/convention_1961_es.pdf>.

12 BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Obras completas. Derecho Penal. Parte General. Tomo I, Colección Iustitia. Ara, Lima, 2004, p. 1193. Citado por LUGO VILLAFANA, William. “La pluralidad de agentes en el delito de tráfico ilícito de drogas: tratamiento doctrinario y jurisprudencial”, p. 8.

13 BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. Derecho Penal. Parte General. Ara, Lima, 2004, p. 231. En el mismo sentido, MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. 6ª edición, Reppertor, Barcelona, 2002, p. 596, señala que las circunstancias modificativas de la responsabilidad no pueden ser consideradas como elementos para la configuración del delito, sino que ellas solo pueden variar el grado de responsabilidad del agente, así indica que “los elementos accidentales con que calificamos a las circunstancias modificativas no significa solo que su concurrencia no sea necesaria para la presencia de un delito. Algunos elementos esenciales del delito, como el dolo o el resultado, pueden también dejar de darse sin que se deje de concurrir un delito (que podrá ser imprudente o de mera actividad, respectivamente). Mas estos elementos son esenciales en los delitos en los que los exige la ley, mientras que las circunstancias nunca son exigidas por la ley para que concurra un delito, sino solo para que el delito vea modificada su gravedad”. Citado por: LUGO VILLAFANA. Ob. cit., p. 9.

14 MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCÍA ARÁN, Mercedes. Derecho Penal. Parte General. 6ª edición, revisada y puesta al día, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 487. Citado por LUGO VILLAFANA. Ob. cit., p. 9.