El autor analiza el nuevo medio alternativo de resolución de conflictos denominado dispute boards, el cual tiene como una de sus funciones evitar la paralización de las prestaciones en la ejecución de contratos de obra en el mundo actual del Derecho Inmobiliario, así como el objetivo de ahorrar a las partes los costos de la escalada del conflicto y/o de su jurisdiccionalización; este nuevo mecanismo está conformado por entes colegiados compuestos de tres miembros (adjudicadores) con calificaciones técnicas específicas. Asimismo, el autor propone la utilización de esta figura para otros contratos civiles.

MARCO NORMATIVO

Constitución Política de 1993 (31/12/1993): art. 2, inc. 14.
Código Civil: arts. 1354, 1462, 1511, 1513, 1514 y 1784.
Código Procesal Civil: arts. 327 y 328.
Reglamento de la Ley Contrataciones del Estado, D. Sup. 350-2015-EF (11/07/2014): pássim.
Ley marco de asociaciones público-privadas para la generación de empleo productivo y dicta normas para la agilización de los procesos de promoción de la inversión privada, D. Leg. Nº 1012 (13/05/2008): pássim.

PALABRAS CLAVE: Dispute boards / Resolución de conflictos/ Arbitraje / Adjudicadores / Conciliación extrajudicial

Recibido: 30/05/2016
Aprobado: 11/05/2016

INTRODUCCIÓN

Desde una perspectiva más bien conservadora, tributaria de las abstracciones conceptuales del iuspositivismo puro kelseniano y de una visión weberiana de los fenómenos sociales, suele definirse al Derecho como la administración y ejercicio monopólico de la violencia en manos del Estado, por delegación originaria de la comunidad, correspondiendo exclusivamente a los jueces, como agentes calificados suyos, resolver jurídicamente los conflictos, en tanto constituyen una clase experta, dentro de la división funcional del trabajo en la sociedad, clase en la que recae la delegación hecha por la comunidad organizada a fin de garantizar que no haya un uso arbitrario de la fuerza.

No obstante, una perspectiva como la enunciada, no nos permitiría aprehender cabalmente el fenómeno conflictual, como tampoco nos permitiría explicar plenamente antiguas y nuevas formas de solución de conflictos reconocidas en nuestro sistema jurídico.

Desde un enfoque disciplinario propio de la prevención, administración y resolución alternativa de conflictos, resulta más adecuado entender al ordenamiento jurídico como un método institucionalizado de administración de conflictos en sentido amplio (prevención y resolución)1.

En ese sentido, no solo hoy, sino a lo largo de su evolución histórica, el Derecho prevé y reconoce medios de solución de conflictos distintos al juicio estatal, los que han ido perfilándose como respuestas a necesidades específicas del tráfico jurídico.

Pero el reconocimiento positivo de tales medios es restringido y/o excepcional, toda vez que no es fácil superar aquella concepción conservadora que sirve para sustentar la permanencia del monopolio estatal en la resolución de conflictos.

Como sabemos, los monopolios son capaces de generar beneficios para unos pocos y perjuicio para muchos, de forma que aquellos que se benefician buscan mantener el monopolio en defensa de sus intereses particulares.

Lo mismo sucede en cuanto al monopolio estatal respecto de la administración y solución de conflictos, monopolio que antes de beneficiar al Estado (que somos todos), beneficia a unos pocos operadores.

Por ello, cuando se reconoce un nuevo medio alternativo de solución de conflictos, estamos ante un evento de especial relevancia.

Tradicionalmente, a lo largo de la evolución de nuestro sistema jurídica se han reconocido normativamente dos medios alternativos de solución de conflictos, el arbitraje y la conciliación extrajudicial o mediación.

En adición a esos dos métodos, hoy, presenciamos la inclusión en nuestro catálogo normativo de un tercer medio alternativo de resolución de conflictos, los dispute boards, también conocidos como juntas de resolución de disputas o panel de expertos (adjudicadores).

Cada uno de estos tres medios tiene su propia historia y sus propias características, siendo que los dos primeros han merecido un desarrollo conceptual relativamente profuso. Sin embargo, el instituto que nos ocupa es novísimo, por lo que se ha escrito muy poco sobre él, consideramos que la vigencia jurídica plena de este como medio alternativo de solución de conflictos requiere de una labor sostenida de difusión y de un esfuerzo de conceptualización que lo perfilen como instituto jurídico sistemáticamente coherente.

Consecuentemente es muy valiosa la oportunidad que nos otorga Gaceta Jurídica a efectos de intentar acometer esa tarea, propósito al que dedicamos las siguientes líneas.

I. LOS MEDIOS ALTERNATIVOS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS COMO HERRAMIENTAS DEL DERECHO Y SU EVOLUCIÓN NORMATIVA

En la segunda mitad del siglo próximo pasado, un gran estudioso de la paz y los conflictos sociales, el sociólogo y matemático noruego Johan Galtung2, formuló un listado de los 12 métodos de resolución de conflictos más saltantes en la evolución histórica de nuestras sociedades, no todos jurídicos, algunos violentos, otros pacíficos, a saber: juegos de azar, ordalías, oráculos, combate sin limitaciones, guerra limitada, duelos verbales, duelos armados privados, debates judiciales, debates, mediación o conciliación y arbitraje, tribunales y votaciones (elecciones, referendos y plebiscitos).

De este listado se constata que no solo no todos los conflictos y sus soluciones son de naturaleza jurídica, sino que no todos los conflictos jurídicamente relevantes son resueltos por el Estado a través de sus jueces.

Nuestra tradición jurídica ha ido reconociendo progresivamente la eficacia de soluciones privadas alternativas a la judicial, para ciertos conflictos principalmente en el ámbito civil y mercantil, siendo el caso del arbitraje y la conciliación extrajudicial.

En el caso del arbitraje hay autores que identifican su presencia ya en el Derecho Romano prístino, como probable aporte fenicio, pudiéndose comprobar directamente su desarrollo coherente en el Derecho Justinianeo, en el Corpus Iuris Civiles, siempre como alternativa a la justicia estatal. A lo largo del proceso evolutivo de nuestra familia jurídica el arbitraje no dejará de estar presente, con mayor o menor grado de difusión, lo encontramos en el derecho canónico, en el ius proprio hispano, así en las 7 Partidas de Alfonso X “El Sabio”, como en la Novísima Recopilación. Al Perú llegaría con este último y mantendría su presencia en los Códigos Santa Cruz de Procedi­mientos Judiciales del Estado Sud y Nor Peruano, en el Código de Enjuiciamientos en materia Civil de 1852, en el Código de Procedimientos Civiles de 1912, en el Código Civil Peruano de 1984, en el Decreto Ley Nº 25935 –Ley General de Arbitraje– y en la Ley N° 26572 –Ley General de Arbitraje–, hasta llegar al vigente Decreto Legislativo Nº 1071 y en la normativa de contrataciones del Estado.

Por su parte, la conciliación extrajudicial irrumpe con perfil propio en el ordenamiento jurídico positivo peruano a fines del siglo XX. En 1997 se promulgó la Ley Nº 26872, Ley de Conciliación Extrajudicial, con el cantado propósito de reducir la hipertrófica carga procesal del Poder Judicial y de facilitar el acceso a la justicia de las grandes mayorías carentes de los recursos suficientes para mantener económicamente un largo proceso judicial.

Es así que, si bien la Ley Nº 26872 fue promulgada en 1997, solo tuvo un efecto tangible cuando un lustro después entró en vigencia la obligatoriedad de la Conciliación Extrajudicial, previa a la judicialización de los conflictos relativos a derechos disponibles, lo que debió vencer muchas resistencias.

Conforme lo hemos anunciado en el acápite previo, en la evolución de nuestro ordenamiento jurídico, además del arbitraje y la conciliación extrajudicial, ha surgido, en los últimos años, un tercer método alternativo de resolución de conflictos, los dispute boards.

Para entender este método debemos tener presente la conceptualización del ordenamiento jurídico propuesta en la introducción de este ensayo, destacando la función preventiva. En cuanto a los conflictos mismos, debemos reconocer que el universo de los que son jurídicamente relevantes no se constriñe a lo meramente jurídico y, por tanto, su solución no siempre será exclusivamente de esta índole.

Los dispute boards aparecen en los últimos decenios del siglo XX, como fórmulas destinadas a garantizar la eficiencia en la ejecución de mega proyectos de infraestructura en América y Europa llegando a ser utilizados de igual forma en Asia y aún en África.

Su irrupción en la práctica contractual se relaciona íntimamente con las ventajas que ofrecen los métodos alternativos de resolución de conflictos reseñados previamente, compartiendo un mismo género; no obstante, se trata de un método con un claro carácter específico que lo distingue de la Conciliación Extrajudicial y del Arbitraje, como lo veremos más adelante.

Los dispute boards, esencialmente atienden a la necesidad de solucionar controversias técnicas en la ejecución misma del contrato, a fin de evitar los costos de ir a la vía arbitral o, peor aún, a la vía judicial, para lo cual se someten las disputas a un colegiado de tres expertos, con calificaciones técnicas ad hoc, pudiendo ser una mesa unipersonal, interviniendo con autoridad técnica y en distintas formas en la superación del impasse.

Su probada eficacia preventiva (en tanto evitaron costosos procesos arbitrales o judiciales) en la ejecución de obras emblemáticas a nivel internacional, propiciaron su positivación, destacando su regulación específica por parte del Reglamento relativo a los dispute boards de la International Chamber of Commerce (ICC) de 2004, que recoge la experiencia de diversos países.

El ordenamiento jurídico positivo peruano recién acoge expresamente a los dispute boards a través de la Ley N° 30114 “Ley de presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2014”, publicada en diciembre de 2013, cuya décimo primera disposición complementaria modificatoria, modifica el Decreto Legislativo Nº 1012 que aprobó la “Ley marco de asociaciones público-privadas”. Con esta norma, se introduce este método alternativo de resolución de conflictos, con carácter facultativo, para las asociaciones público-privadas, en la ejecución de obras de infraestructura y de aplicación práctica incluso en los sectores de energía y comunicaciones.

Previamente, desde mayo de 2013 el Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica del Perú, cuenta con un Reglamento de la Junta de Resolución de Disputas, por el cual brinda el servicio de administración de dispute boards.

Posteriormente, en julio de 2014 se promulgó la Ley Nº 30225, Nueva Ley de Contrataciones con el Estado, que regula los dispute boards para contratos de obra de determinadas características, norma que, junto con su Reglamento aprobado por Decreto Supremo Nº 350-2015-mEF, entró en vigencia recién en enero de 2016.

Finalmente, es de mencionar que en 2015 la ICC publicó la nueva versión de su Reglamento relativo a los dispute boards, más exhaustivo que el texto de 2004.

Con el reseñado reconocimiento normativo, los dispute boards han adquirido “carta de identidad” jurídica como medio alternativo de solución de conflictos con características propias.

Entre nosotros, su inclusión en las normas de Contrataciones del Estado anuncian una amplia aplicación de este método, exponencialmente superior a la que podría tener en otros ámbitos de contratación, dado el volumen de contratos de obra que celebra el Estado en todos sus niveles.

II. PRECISIONES CONCEPTUALES Y NATURALEZA JURÍDICA DE LOS DISPUTE BOARDS

De acuerdo al Reglamento relativo a los dispute boards de la ICC en su versión de 2015, un dispute board es un órgano permanente que típicamente se establece con la firma o el inicio de la ejecución de un contrato a mediano o largo plazo, para ayudar a las partes a evitar o resolver cualquier desacuerdo o desavenencia que pudiera surgir durante la aplicación del contrato.

Se trata de un ente colegiado de tres miembros o unipersonal, que estará conformado por personas neutrales, técnicos expertos que se encuentran informados permanentemente de la marcha de la obra y tienen la facultad de visitar el lugar de ejecución contractual, constituyendo un soporte permanente para la solución de disputas a lo largo de la ejecución del proyecto, reduciendo el riesgo de paralización de este, procurando evitar el costo de la solución jurisdiccional arbitral o judicial.

En ese orden de ideas, estamos ante un método de solución de conflictos, de naturaleza eminentemente preventiva, pues si bien resuelve inmediatamente conflictos esencialmente técnicos, previene la escalada conflictual y coadyuva a evitar su jurisdiccionalización.

Los medios de solución de conflictos se sistematizan en endógenos o autocompositivos y exógenos o heterocompositivos, sea que las mismas partes resuelvan su disputa o sea que se sometan al arbitrio de un tercero ajeno a ellas3.

Será un método endógeno o autocompositivo la conciliación extrajudicial. Serán métodos exógenos o heterocompositivos, el arbitraje y el proceso judicial estatal.

Ahora bien, en esa clasificación ¿qué lugar le corresponde a los dispute boards? Los dispute boards constituyen un método exógeno o heterocompositivo de solución de conflictos, pues las disputas surgidas en la ejecución de la obra se someten al arbitrio de un tercero o colegio tripartito que cuenta con calificaciones técnicas especiales que lo habilitan a resolver objetivamente en virtud de un conocimiento con el que no necesariamente cuentan las partes.

Los dispute boards difieren del arbitraje habida cuenta de que la junta o los adjudicadores no ejercen función jurisdiccional como sí lo hace el árbitro o tribunal arbitral en virtud de habilitación constitucional expresa, el árbitro es un juez privado, dice derecho, el adjudicador es un experto técnico, que emite una opinión o decisión técnica. Asimismo, estas decisiones o recomendaciones no son de por sí definitivas en cuanto a la resolución del conflicto, como sí lo es el laudo arbitral.

De similar forma difieren de la solución judicial, caso en el que cabe agregar que el adjudicador no es un funcionario estatal, sino un técnico o experto privado.

En el Perú, a diferencia de la conciliación extrajudicial y del arbitraje en Contrataciones del Estado, la Junta de Resolución de Disputas es un método facultativo, no es obligatorio.

Corresponderá al ejercicio de la autonomía privada de las partes acordar el sometimiento de las disputas que surjan en la ejecución de la obra a la competencia de un dispute board, en forma previa al inicio del arbitraje, como condición de arbitrabilidad4. A ese mismo ejercicio competirá elegir entre 1 o 3 adjudicadores, siendo lo natural que ello obedezca a factores tales como los costos que entrañe el mecanismo, el tipo de aspectos técnicos ejecutivos a dirimir, etc.

Para Francisco González de Cossío, la utilidad de los dispute boards reside en que permiten obtener fallos en tiempo real –es decir, en forma paralela a la obra y coetánea a los hechos que le dan lugar– evitando los costos que resultaban de tener que acudir a mecanismos que ex post facto emitan un fallo suma-cero. Pero ello no quiere decir que sean los mejores fallos posibles. Quién tiene razón bajo el Derecho (incluyendo contratos aplicables) es una cuestión que el dispute board puede (y con frecuencia tiende a) no estar habilitado para hacer. Sea por el tiempo del que dispone, su composición, la forma en que el problema le es planteado, el resultado no es uno que merezca ser tildado de final. Contiene un paso o medida considerado necesario –o por lo menos conveniente– para aminorar problemas, mas no para definir quién tiene la razón. Y así debe entenderse. Si se le diera un efecto diverso al descrito –obligatorio hasta que el árbitro decida lo contrario– se le estaría dando un efecto diverso de aquel para el cual fue creado5.

Así planteada la cuestión, se trata de un procedimiento prejurisdiccional, que siendo entre nosotros condición de arbitrabilidad, podemos calificarlo como un sucedáneo arbitral.

Efectivamente, según las distinciones mencionadas y los conceptos reseñados, un dispute board, en tanto medio alternativo de resolución de disputas privado, heterocompositivo, célere y reductor de costos, tiene propiedades parecidas a las del arbitraje y puede “sustituirlo” solo provisional y preliminarmente, con un efecto cualitativamente inferior al del laudo (que es el producto jurisdiccional del proceso arbitral que decide el conflicto de forma definitiva e inapelable).

Recordemos que, en atención a su naturaleza jurídica, el arbitraje, según hemos propuesto previamente, se define como un instituto jurídico complejo, negocial en cuanto al acto de sometimiento del conflicto a la competencia un tercero privado (que no es un funcionario estatal), negocial aún en relación con la determinación de las reglas aplicables; pero jurisdiccional en cuanto al proceso mismo y a su resultado que constituye precisamente una decisión jurisdiccional definitiva a instancia única6.

Los dispute boards tienen una naturaleza jurídica negocial, su fuente, el sometimiento del conflicto a la competencia del adjudicador o adjudicadores, es un acto de autonomía privada7, de autonomía de los particulares, en tanto acto que, realizado por privados, produce efectos en el plano de la realidad jurídica, lo que constituye el aspecto sustantivo de la institución, acuerdo de sometimiento en el que concurren contractualmente las partes, atrayendo al colegiado o al adjudicador al conflicto, siendo el origen y sustento de la aplicabilidad o vinculatoriedad de la recomendación o decisión que se emita y de la calidad de requisito de arbitrabilidad que le corresponde. Esta calidad de requisito de arbitrabilidad, si bien nuestro ordenamiento jurídico la establece aun cuando las partes no se hubiesen pronunciado al respecto, es consecuencia jurídica de la decisión autónoma de las partes de pactar someter sus disputas operativas a un dispute board.

El cumplimiento de la función del dispute board supone un trámite que no alcanza a ser un proceso, como el arbitral o judicial, a lo sumo se puede hablar de un procedimiento en cuanto a los plazos y formalidades con las que se explicita la disputa y es objeto de la respectiva deliberación y cómo se llega a la decisión o recomendación.

Se apreciará, pues, que la naturaleza jurídica del dispute board es distinta de la del arbitraje, sin perjuicio de compartir algunos elementos, siendo las distinciones más saltantes, como viene dicho, la ausencia del componente jurisdiccional, la ausencia de un proceso propiamente dicho y la calidad no definitiva de la opinión o decisión que expide la junta o el adjudicador.

No está demás acotar que el dispute board es también distinguible de la conciliación extrajudicial, dado su carácter heterocompositivo, las partes no resuelven directamente la disputa sino que se someten al arbitrio técnico de un tercero o terceros, cuya opinión o decisión puede ser revisada por la instancia jurisdiccional, recordemos que el acuerdo conciliatorio en cambio tiene la calidad de cosa juzgada y, por tanto, es definitivo e irrecurrible.

En este punto, resulta oportuno preguntarnos: ¿el adjudicador es un perito?, ¿la decisión u opinión que emita el dispute board es un dictamen pericial? La respuesta es simplemente afirmativa; pero no puede ser monosilábica.

El adjudicador es un experto técnico, que como tal, semánticamente es un perito8; sin embargo, jurídicamente, no es un órgano de auxilio jurisdiccional, no es un “informante técnico” cuya opinión será tamizada por otro en la solución de un litigio, el adjudicador, en todo caso, es un perito que participará directamente en la resolución de las disputas que se susciten en la ejecución de las obras, según los términos pactados por las partes. El fruto de su trabajo tendrá vocación de aplicación inmediata en la ejecución contractual, se trate de una opinión o de una decisión.

En tal sentido, sobre la decisión u opinión que emita el dispute board, corresponde decir lo propio, no se trata de un dictamen pericial sin más, se trata de una opinión o una decisión con vocación de aplicación directa a la solución del impasse en la ejecución contractual.

Para concluir este punto, consideramos pertinente brindar una precisión conceptual sobre las clases de dispute boards, siguiendo la sistemática desarrollada por el Reglamento relativo a los dispute boards de la ICC en su versión de 2015.

En tal virtud, nos podemos referir a tres diferentes clases de dispute boards, cada una de las cuales se distingue por el tipo de conclusión que emite tras la sumisión formal.

Los Dispute Adjudication Boards (DAB) dictan decisiones, que deben acatarse de forma inmediata.

Los Dispute Review Boards (DRB), por su parte, emiten recomendaciones que no son vinculantes de inmediato para las partes, pero que pueden serlo si ninguna de ellas se opone en un plazo de 30 días (según este reglamento de la ICC).

Los combined dispute boards (CDB) brindan una solución intermedia inmediata entre el DRB y el DAB: normalmente emiten recomendaciones, aunque también pueden dictar decisiones si una parte lo solicita y las demás partes no se oponen, o si el dispute board así lo decide basándose en los criterios establecidos en el mismo reglamento.

Tanto la Ley Marco de Asociaciones Público-Privadas (según su modificación de diciembre de 2013), como la nueva Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento (vigentes en el Perú desde enero de 2016), solo recogen la modalidad de los dispute adjudication board (DAB), con carácter facultativo, a través del cual se emiten decisiones, las que son vinculantes para las partes, aun cuando las mismas normas establecen que esta decisión puede ser sometida a arbitraje.

III. LA CONFIGURACIÓN POSITIVA DE LOS DISPUTE BOARDS EN NUESTRO ORDENAMIENTO JURÍDICO

Como ya se ha visto en el acápite 2 de este ensayo, nuestro ordenamiento jurídico acoge por primera vez, a nivel normativo, expresamente a los dispute boards a través de la Ley N° 30114 “Ley de presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2014”, publicada en diciembre de 2013, que modifica el Decreto Legislativo Nº 1012 “Ley Marco de Asociaciones Público-Privadas”.

Su Décimo Primera Disposición Modificatoria modifica el numeral 9.6 del artículo 9 de la “Ley Marco de Asociaciones Público-Privadas”.

Dicha Disposición Modificatoria establece una nueva redacción al mencionado numeral 9.6 del artículo 9, según el siguiente detalle:

9.6. Los contratos de Asociación Público-Privada deberán incluir la vía arbitral como mecanismo de solución de controversias y deberán contener disposiciones que regulen el procedimiento y causales de renegociación y resolución de los contratos, incluyendo las reglas sobre cesión de posición contractual. Cuando en los contratos se establezca una etapa de Trato Directo previa al inicio de un arbitraje nacional, las partes podrán acordar la intervención de un tercero neutral, denominado Amigable Componedor, quien será designado por las partes de manera directa o por delegación a un Centro o Institución que administre mecanismos alternativos de resolución de conflictos. El Amigable Componedor propondrá una fórmula de solución de controversias, que de ser aceptada de manera parcial o total por las partes, producirá los efectos legales de una transacción. De igual modo en los nuevos contratos a suscribirse, podrá considerarse en la etapa previa al inicio del arbitraje nacional, que las partes puedan someter sus controversias a una Junta de Resolución de Disputas, a solicitud de cualquiera de ellas, la cual estará conformada por uno (1) o tres (3) expertos que serán designados por las partes de manera directa o por delegación a un Centro o Institución que administre mecanismos alternativos de resolución de conflictos. La Junta de Resolución de Disputas emitirá una decisión vinculante para las partes, la cual no limita su facultad de recurrir al arbitraje. Los procedimientos, instituciones elegibles, plazos y condiciones para la elección, designación y/o constitución del Amigable Componedor y de las Juntas de Resolución de Disputas serán establecidos en el reglamento de la presente Ley. Tanto el Amigable Componedor, como los miembros de la Junta de Resolución de Disputas podrán ser terceros neutrales de nacionalidad distinta a la de las partes (el resaltado es nuestro).

Con esta norma, han quedado instituidos los dispute boards como medio alternativo de solución de controversias, con la naturaleza jurídica precedentemente enunciada, en la modalidad de Dispute Adjudication Board, con carácter facultativo y la calidad de requisito de arbitrabilidad.

En similar sentido, la Ley Nº 30225, Nueva Ley de Contrataciones con el Estado, promulgada en julio de 2014, regula los dispute boards para contratos de obra de determinadas características, norma que ha entrado en vigencia con su Reglamento aprobado por Decreto Supremo Nº 350-2015-EF, recién en enero de 2016.

Los artículos 45.1 y 45.2 de la nueva ley señalan:

45.1. Las partes pueden recurrir a la Junta de Resolución de Disputas en las contrataciones de obras, de acuerdo al valor referencial y demás condiciones previstas en el reglamento, siendo sus decisiones vinculantes. El reglamento puede establecer otros medios de solución de controversias (el resaltado es nuestro).

45.2. En los casos en que, de acuerdo al numeral anterior, resulte de aplicación la Junta de Resolución de Disputas, pueden ser sometidas a esta todas las controversias que surjan durante la ejecución de la obra hasta la recepción total de la misma. Las decisiones emitidas por la Junta de Resolución de Disputas solo pueden ser sometidas a arbitraje dentro del plazo de treinta (30) días hábiles de recibida la obra. Las controversias que surjan con posterioridad a dicha recepción pueden ser sometidas directamente a arbitraje dentro del plazo de treinta (30) días hábiles conforme a lo señalado en el reglamento.

Como se aprecia, en materia de contrataciones del Estado, en forma similar al caso de las asociaciones público-privadas, han quedado instituidos los dispute boards como medios alternativos de solución de controversia, con la naturaleza jurídica precedentemente enunciada, en la modalidad de dispute adjudication board, con carácter facultativo y la calidad de requisito de arbitrabilidad.

Los numerales 45.1 y 45.2 reseñados, son desarrollados y reglamentados por el Decreto Supremo Nº 350-2015-EF, en sus artículos 205 y siguientes.

El artículo 205 precisa que la finalidad de las Juntas de Resolución de Disputas, conforme a su naturaleza, es que las partes logren prevenir y/o resolver eficientemente sus controversias durante la ejecución de la obra, desde el inicio del contrato hasta la recepción total de la obra.

Este artículo acota que las partes podrán recurrir a este método de resolución de conflictos para los contratos de obra cuyos montos sean superiores a S/ 20’000,000.00.

Por lo general las cuantías que establece el legislador son arbitrarias, por ello restringir el empleo de este mecanismo facultativo, a determinados rangos, no parece necesario, bastaría exigir, de cara a la Entidad, que los costos que pueda implicar la adopción de este método obedezcan estructuralmente a la realidad económica del proyecto.

Como ya se ha definido, las partes podrán optar entre 1 o 3 miembros para la conformación de la dispute board, la norma establece disposiciones supletorias, de forma que si no se determinó cuántos miembros integrarán la Junta, será un miembro para contratos cuyos montos sean iguales o superiores a S/ 20’000,000.00, será de tres miembros para contratos cuyos montos sean iguales o superiores a S/ 40’000,000.00.

Sería aplicable a este último extremo lo señalado sobre la determinación de cuantías por parte del legislador.

El artículo 207 del mismo Reglamento, se refiere a las calidades profesionales de los adjudicadores, para el caso de la dispute board unipersonal, deberá tratarse de un ingeniero o arquitecto con conocimiento de las normas aplicables al contrato en particular y de la normativa de contrataciones con el Estado. Para el caso de juntas de tres miembros, el presidente tendrá las mismas calidades prescritas para el miembro único, siendo que los otros dos cuando menos serán expertos en ejecución de obras.

Con la redacción de último dispositivo los abogados quedan excluidos de la presidencia de las juntas o de los dispute boards unipersonales. Se ha criticado la norma por esto, desde la consideración implícita que la resolución de conflictos debe quedar en manos de nosotros los abogados; no obstante, lo hemos dicho líneas arriba, no todos los conflictos con relevancia jurídica se resuelven con criterios exclusivamente jurídicos, por lo que resultaría entendible que, siendo la finalidad de los dispute boards resolver disputas técnicas propias de la ejecución de proyectos de infraestructura, quienes los diriman sean ingenieros o arquitectos.

Sin embargo, la disposición es criticable más bien porque el segundo párrafo del artículo 205 del mismo reglamento, incluye expresamente como materia a resolver por el dispute board la resolución del contrato y, de la lectura a contrario de su tercer párrafo, también se le otorga competencia respecto de los supuestos indemnizatorios expresamente previstos en la normativa de contrataciones del Estado. Tanto la resolución de contrato cuanto la indemnización, por tasada que se encuentre esta en la materia, son instituciones jurídicas, por lo que emitir una decisión sobre ellas exige un análisis jurídico que no corresponde a un ingeniero o a un arquitecto.

Es claro que los abogados no debemos ni podemos tener el monopolio de la resolución de conflictos; sin embargo, en las dos materias señaladas la decisión sí corresponde a un letrado, sea como presidente o como adjudicador único de la junta, por lo que el artículo 207 es criticable en este extremo.

El artículo 208, de manera coherente con la conceptualización de este instituto, por su parte, estipula las funciones de los dispute boards según el siguiente detalle:

1. Emitir decisiones vinculantes respecto de controversias planteadas por las partes.

2. Absolver consultas planteadas por las partes respecto de algún aspecto contractual y/o técnico, las cuales previamente deben ser consultadas al supervisor de la obra y al proyectista, según corresponda.

3. Efectuar visitas periódicas a la obra en ejecución.

4. Otras que se establezcan en el contrato respectivo, así como en la directiva correspondiente.

Finalmente, corresponde reseñar lo establecido en el artículo 213 del mismo Reglamento, que se refiere a que el agotamiento del procedimiento ante el dispute board, cuando se pactó este medio de solución de conflictos, es un requisito de arbitrabilidad de los tópicos de su competencia.

La misma norma acota que todas las materias comprendidas en las decisiones de los dispute boards podrán ser sometidas a arbitraje siempre que la parte que se encuentre en desacuerdo haya manifestado oportunamente su disconformidad, debiendo interponerse el arbitraje respectivo dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la recepción de la obra. Si hay varias decisiones de la junta que se cuestionan se planteará un solo arbitraje por todas. La interposición de este arbitraje no suspende la tramitación de la liquidación del contrato, en caso esta no sea materia de controversia.

IV. APLICACIÓN DE LOS DISPUTE BOARDS EN LA CONTRATACIÓN PRIVADA

Hasta acá, además de precisar la naturaleza jurídica y el perfil conceptual de los dispute boards, hemos constatado que este medio alternativo de solución de conflictos se encuentra normativamente previsto para las contrataciones estatales y para las asociaciones público-privadas; no obstante, resulta pertinente preguntarnos: ¿el instituto está reservado únicamente a las materias legalmente previstas?, ¿cabe emplear los dispute boards en otros ámbitos del tráfico jurídico comercial?

Dada la naturaleza jurídica arriba acotada, emitentemente negocial, los dispute boards, no pueden encontrarse reservados al ámbito de las contrataciones estatales y de las asociaciones público-privadas y, en tal sentido, sí cabe emplearlos en otros sectores del tráfico jurídico-comercial.

El artículo 2, inciso 14 y el artículo 62 de la Constitución Política del Estado, así como el artículo 1354 del Código Civil, consagran la libertad de contratar y de estipulación, de forma tal que las partes podrán estipular libremente los términos de sus acuerdos (incluidos los medios por los que se resolverán sus conflictos) en la medida en que no contraríen una norma legal imperativa o de orden público.

Las normas que han consagrado positivamente los paneles de expertos en nuestro ordenamiento jurídico, son leyes especiales que regulan materias específicas, que, por lo tanto, no prohíben en forma alguna la utilización de los mismos en otras materias contractuales no reguladas por dichas normas.

Ahora bien, la primera parte in fine del artículo 62 de la Constitución Política del Perú señala que los conflictos derivados de la relación contractual solo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la Ley (el resaltado es nuestro).

Es de recordar, que la aplicación constitucional se rige por principios hermenéuticos, de los que destaca el favor libertatis, es decir la presunción general a favor de la libertad, como parte del principio pro homine9.

Por ello, debemos entender estrictamente esta previsión constitucional, en virtud de lo cual se concluye en que se refiere a las únicas formas jurisdiccionales de solución de conflictos que la carta fundamental admite en materia contractual; pero no impide que las partes prevean otras formas de solución de conflictos, sean heterocompositivas preventivas no jurisdiccionales como los dispute boards o bien sean autocompositivas como la conciliación.

En ese sentido, en ejercicio de su autonomía privada, de su libertad de contratar y de estipulación, las partes pueden pactar la aplicación de las mesas de resolución de disputas en la más amplia gama de la contratación civil.

En lo general, la difusión de los dispute boards, para las diversas áreas de la contratación privada, dependerá de una conscientización de los agentes jurídicos y mercantiles, en cuanto a las bondades de los mecanismos alternativos de resolución de conflictos, preventivos y técnicos como lo son las mesas de resolución de disputas.

En lo particular, obviamente, la funcionalidad del mecanismo dependerá de la adecuada ponderación que las partes hagan al pactarlo, respecto del contrato concreto, de todo lo inherente a este y del costo/beneficio del empleo de este método, teniéndose presente que el panel podrá ser unipersonal.

Así, debemos destacar la función preventiva de los paneles de expertos y su carácter no jurisdiccional, por lo que, atendiendo a la prescripción constitucional del artículo 62 de la norma fundamental, arriba transcripto, se pueden pactar los dispute boards como requisitos de jurisdiccionalización, es decir, como paso previo a la solución jurisdiccional de los conflictos que se susciten en la ejecución contractual, de manera que se procure evitar acudir al arbitraje o al juicio estatal, a través de soluciones no jurisdiccionales que pueden conjurar el riesgo de escalada conflictual.

Conforme se ha dicho, a través de los dispute boards no se busca resolver en forma definitiva quién tiene derecho, ello corresponderá a los fallos jurisdiccionales “suma cero”, sino que se trata de procurar dar soluciones inmediatas a impasses normalmente técnicos, evitando su jurisdiccionalización10.

Como señala Entelman11, afirmar que un conflicto es puro o de suma cero (solución ganador - perdedor) solo significa que uno de los actores no comparte con su eventual adversario la creencia que existen otras soluciones que, al final del día, hecho el balance costo-beneficio, convendrán a ambos.

Es que buscar creativa y cooperativamente una solución, demanda concurrentemente de las partes una mentalidad, una disposición, pues muchas veces el carácter “no negociable” de un cierto conflicto o tópico conflictual, es más bien impuesto por una de las partes a la que solo le interesa un resultado suma cero.

La realidad nos demuestra que, no siendo iguales todos los conflictos, muchas veces la solución suma cero no es la más eficiente.

Por ello, los dispute boards tendrán especial pertinencia en aquellos ámbitos de la contratación privada donde aspectos técnicos no controlados oportunamente generan ulteriores conflictos, cuya solución suma cero acarrea elevados costos y distorsiones que finalmente afectan a todo un mercado.

A fin de no exceder los límites de este ensayo aproximativo, nos referiremos concretamente, a manera de ejemplo, al sector inmobiliario.

Como sabemos nuestro país, en la década pasada, experimentó el llamado “boom inmobiliario”, acompañado de un alza sostenida de los precios de los inmuebles entre los años 2005 y 2013. Dicho boom se suscitó, entre otros factores, por una mayor difusión del crédito vinculada a la expansión de la economía nacional y a una demanda insatisfecha, lo que generó el alza de precios aludida, registrándose altos ratios de utilidad para las empresas inmobiliarias, márgenes que hicieron más atractivo el rubro, proliferando la construcción de nuevos proyectos. Si bien a partir de 2014, presenciamos una evidente retracción del sector, dada la desaceleración de la economía nacional y un endurecimiento del sistema financiero en el otorgamientos de créditos; no obstante, el mercado inmobiliario tiene aún un gran potencial para crecer, más aún porque, pese a la referida retracción, cada año se crean, a nivel nacional, más de cien mil nuevos hogares12, pues aún es muy amplio el déficit de vivienda, particularmente en los sectores medios y medios bajos.

El boom masificó un nicho contractual, que tiene la misma potencialidad de este mercado, por lo que las vicisitudes que afrontan tales contratos seguirán actualizando distorsiones e ineficiencias que deben corregirse en la búsqueda de reducir los consecuentes sobrecostos y sincerar los precios.

En efecto, la relación entre la inmobiliaria y el cliente (comprador) afronta, principalmente, tres posibles contingencias legales, vinculadas a la idoneidad del inmueble (principalmente relativas a la estructura y/o acabados), previstas normativamente, con criterio esencialmente de suma cero.

El deber de reparar los defectos estructurales y/o de los acabados se enmarca, en la vía civil, en dos instituciones, por un lado, la responsabilidad del constructor contemplada en el artículo 1784 del Código Civil y, por otro lado, la responsabilidad del transferente por vicio oculto contemplada en el artículo 1511, 1513 y 1514 de mismo Código. La solución que se busca con estas dos instituciones es de suma cero, siendo su medio el jurisdiccional.

La tercera contingencia legal se substancia en la vía administrativa, a través de la responsabilidad de la inmobiliaria como proveedora de bienes o servicios desde la perspectiva de la Defensa del Consumidor (Indecopi), en aplicación de las disposiciones del Código de Protección y Defensa del Consumidor y los precedentes administrativos del Indecopi en la materia. Si se ampara la denuncia del comprador se impondrán sanciones administrativas, principalmente multas y/o la inscripción de la empresa en un récord de inmobiliarias sancionadas. Como se puede advertir, en esta vía la solución también es suma cero, aun cuando siempre es posible una salida conciliatoria.

La vía judicial, como es ya un lugar común, supone elevados costos, además de la sentencia adversa; no siendo distinto el caso de la vía administrativa y de la eventual multa, procedimiento que puede derivar en un proceso judicial contencioso-administrativo. Estos sobrecostos son enfrentados de dos formas en nuestro medio, por un lado los inversionistas que acometen un proyecto inmobiliario como un mero negocio de oportunidad, constituyendo una empresa efímera que deja de operar una vez concluidas las ventas del proyecto, a fin de intentar eludir las ulteriores acciones de los clientes; por otro, las inmobiliarias con vocación de permanencia en el rubro trasladarán estos sobrecostos a los precios finales de las unidades inmobiliarias que vendan, lo que distorsionará el mercado en general.

Es de anotar que, si bien muchas veces los conflictos se suscitan por verdaderos malos procesos constructivos y/o por la real mala calidad de los acabados; no obstante, el cliente no siempre tiene la razón, pues no son pocos los casos en los que se invocan problemas estructurales sin fundamento técnico alguno.

Visto el panorama expuesto, evidentemente la solución que más conviene a todas las partes de la contratación inmobiliaria no es la de suma cero, más bien la vía preventiva de los dispute boards se presenta como especialmente útil para evitar los sobrecostos reseñados.

Pero ¿cómo aplicar los dispute boards en este sector de la contratación privada?

Creemos que para los casos de compraventas de bien futuro (venta en planos) el instituto podrá operar a plenitud, pues el dispute board servirá para controlar el proceso constructivo y reducir el riesgo de ulteriores responsabilidades frente al cliente. Asimismo, en cuanto a las ventas de inmuebles terminados el dispute board será un excelente requisito voluntario de jurisdiccionalización y/o una condición consensual de procedibilidad para las denuncias ante el Indecopi, pues permitirá filtrar los casos que carezcan de fundamento técnico.

Para el caso de proyectos multifamiliares, centros comerciales o edificios de oficinas para la venta, a fin de optimizar el uso de los recursos, podrá proponerse en los contratos estándar de las inmobiliarias un solo dispute board para todas las subunidades a vender, con el respaldo institucional de entidades como el Centro de Arbitraje y Resolución de Conflictos de la PUCP, el Colegio de Ingenieros o Capeco, que administren un registro confiable de expertos, correspondiéndoles un rol activo de difusión de este medio de resolución de disputas.

No es inusual en este mercado que la empresa inmobiliaria tercerice parcial o totalmente la construcción del proyecto, a través de contratos de obra, los mismos que podrán prever dispute boards.

Finalmente, como podemos constatar en la promoción de muchos conjuntos habitacionales, es común que los bancos respalden con su marca proyectos que financian, siendo que los compradores se harán clientes del banco a través de los créditos hipotecarios o Mivivienda con los que adquirirán sus departamentos. Atendiendo a eso, las entidades financieras tienen suficientes incentivos para exigir a las inmobiliarias que financian, la inclusión de dispute boards con el propósito de prevenir problemas que puedan afectar el valor de los bienes que garantizarán, por una parte, los créditos hipotecarios a otorgar a sus clientes y, por otra, el retorno de la financiación global del proyecto.

A MANERA DE CONCLUSIÓN

Para finalizar este ensayo, extraeremos algunas de las principales ideas enunciadas, finalizando con una exhortación:

Los dispute boards (juntas de resolución de disputas o paneles de expertos), constituyen un nuevo método alternativo de resolución de conflictos regulado por nuestro ordenamiento jurídico para el caso de las contrataciones del Estado y las asociaciones público privadas.

Se trata de un método heterocompositivo, de características propias.

Los dispute boards ostentan una naturaleza jurídica eminentemente negocial, pues su fuente es un acto de autonomía privada, por el cual las partes someten a su arbitrio ciertas disputas que surjan en la ejecución del contrato.

Es un método que actualiza el carácter preventivo del Derecho, en tanto se justifican en la necesidad de evitar la paralización de las prestaciones en la ejecución de contratos de obra, así como en el objetivo de ahorrar a las partes los costos de la escalada del conflicto y/o de su jurisdiccionalización.

Los dispute boards son entes colegiados compuestos de tres miembros (adjudicadores) o unipersonales, con calificaciones técnicas específicas, que se relacionan directamente con la ejecución de una obra, en virtud de todo lo cual habrán de garantizar la continuidad de la ejecución, dirimiendo con inmediación disputas técnicas o aclarando mediante una opinión algún tópico que lo amerite.

Sus decisiones son vinculantes, pero no son definitivas en la medida en que son susceptibles de jurisdiccionalización.

Si las partes optan por pactar la competencia de un dispute board para dirimir disputas inherentes a la ejecución del contrato, su agotamiento será un requisito de arbitrabilidad.

Los dispute boards son un sucedáneo arbitral, en tanto comparte con el arbitraje algunos rasgos distintivos, pero difiere del mismo, pues carece del componente jurisdiccional y sus decisiones no son definitivas, por el contrario, son arbitrables.

Nuestro catálogo normativo ha regulado este método en su modalidad de dispute adjudication board, concretamente en el ámbito de las asociaciones público-privadas y en el de las contrataciones del Estado.

Los dispute boards, en virtud de la libertad de contratar y de estipulación, consagrada en la Constitución Política del Perú y en el Código Civil vigente, también son de aplicación en los distintos ámbitos de la contratación privada, aun cuando no cuentan con previsión legal expresa para dichos ámbitos.

De entre los diversos sectores de la contratación privada, destaca su utilidad en la contratación inmobiliaria, dada la masificación de la misma y las contingencias legales que afronta, vinculadas a aspectos técnicos, contingencias que introducen factores de distorsión en el mercado.

Los operadores jurídicos debemos tomar conciencia que una solución tardía e ineficiente perjudica a todos, que todo conflicto es muy costoso, que debemos evitar la generación de tales costos a fin de procurar la asignación de los recursos a sus fines más valiosos, por lo que estamos llamados a promover mecanismos alternativos de solución de controversias como los dispute boards, que han demostrado, en diversas latitudes, su utilidad para evitar la paralización de obras, el quiebre contractual y la escalada conflictual.

Referencias bibliográficas

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SAN CRISTÓBAL REALES, Susana. “Sistemas alternativos de resolución de conflictos: negociación, conciliación, mediación, arbitraje, en el ámbito civil y mercantil”. En: Anuario Jurídico y Económico Escurialense, XLVI (2013). Disponible en: <http://www.rcumariacristina.net:8080/ojs/index.php/AJEE/article/view/145>.

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* Abogado egresado de la Maestría en Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica del Perú, diplomado en Contrataciones Públicas, en Derecho Administrativo y Arbitraje por la misma casa de estudios y por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, titulado en el posgrado de especialización en medios alternativos de solución de conflictos por la Universidad de Castilla-La Mancha, España. Árbitro adscrito al registro de neutrales del OSCE, al Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio e Industria de Arequipa y de otros centros arbitrales del Perú. Presidente, árbitro único y árbitro de parte en numerosos arbitrajes sustanciados en dichas sedes, litigante y consultor de diversas entidades públicas y privadas.

1 ENTELMAN, Remo F. “Teoría de Conflictos, hacia un nuevo paradigma”. En: Serie PARC-Fundamentos. GEDISA, Barcelona, 2009, p. 61.

2 GALTUNG, Johan. “Peace Thinking”. En: A. Lepawsky et. al: The search for world order, Appleton-Century-Cloft, Nueva York, 1971.

3 BERCOVITCH, Jacob. Social Conflicts and Third Parties. Westview Press, Boulder Colorado, 1984. SAN CRISTÓBAL REALES, Susana. “Sistemas alternativos de resolución de conflictos: negociación, conciliación, mediación, arbitraje, en el ámbito civil y mercantil”. En: Anuario Jurídico y Económico Escurialense, XLVI (2013) p. 48 y ss. (<http://www.rcumariacristina.net:8080/ojs/index.php/AJEE/article/view/145>).

4 El Reglamento de la Nueva Ley de Contrataciones del Estado aprobado por Decreto Supremo Nº 350-2015-EF, establece en su artículo 213 que si las partes pactan este medio de resolución de conflictos, el agotamiento del procedimiento inherente será condición de arbitrabilidad.

5 GONZÁLEZ DE COSSÍO, Francisco. Efecto legal de las determinaciones de los dispute boards: Un comentario. pp. 3 y 4. (<http://www.gdca.com.mx/PDF/arbitraje/Efecto%20Legal%20Determinaciones%20Dispute%20Boards.pdf>).

6 DEL PRADO PONCE, Juan Carlos. “El arbitraje en nuestro sistema jurídico. Naturaleza jurídica y caracteres esenciales”. En: Revista Jurídica del Perú. N° 128, Lima, octubre de 2011, pp. 311-323.

7 NAVARRETA, Emanuela. “Hechos y actos jurídicos”. En: Revista Jurídica del Perú. Nº 91, Gaceta Jurídica, Lima, setiembre, 2008, pp. 293- 301 (traducción de Rómulo Morales Hervias).

8 Según el Diccionario de la lengua española de la Real Academia Española, es un entendido, experimentado, hábil, práctico en una ciencia o arte. (Diccionario de la Lengua Española. Real Academia Española, Madrid, 2001, p. 1176.

9 HUERTA GUERRERO, Luis. “Los derechos fundamentales de la persona y la interpretación constitucional”. En: AA.VV. Serie Lecturas sobre Temas Constitucionales 13. CAJ. Lima, 1997, p. 57.

10 GONZÁLEZ DE COSSÍO, Francisco. Ob. cit. Loc. Cit.

11 ENTELMAN, Remo F. Ob. cit., p. 109.

12 Cifra ya manejada por el diario Gestión en su edición del 15 de julio de 2015.