En el presente artículo el autor expone el origen y las distintas clasificaciones de los derechos subjetivos, en especial referencia al interior del Derecho Privado. En ese sentido, destaca la influencia gaiana en el Derecho Romano y su trascendencia en la actualidad. Asimismo, postula que la única manera de poder hacer operativas las clasificaciones decimonónicas y modernas sobre el derecho subjetivo es teniendo en consideración que la ciencia del Derecho es una de tipo valorativa o axiológica, en donde los criterios de orden, unidad y coherencia no se supeditan únicamente a criterios de la razón pura.

MARCO NORMATIVO

Código Civil: arts. 2022 y 2023.

Código Procesal Civil: art. 645.

INTRODUCCIÓN

La historia del denominado ius subjetivum (Derecho subjetivo) se nos presenta de una manera oscura e improbable; los estudios realizados revelan la existencia de un carácter heteróclito por parte de quienes emprenden el enrevesado esfuerzo por delimitar sus orígenes.

Luego que el filósofo e historiador del Derecho Michel Villey se arriesgara en postular como origen del ius subjetivum el Opus Nonaginta dierum (1332) del teólogo franciscano Guillermo de Ockham¹, se ha llegado a concluir la imposibilidad de conciliar el “nominalismo metafísico” y el “pensamiento cristiano” con el desarrollo de la ciencia jurídica, en el sentido de que pertenecen a dos órdenes totalmente contrapuestas, debido al fundamento del reparto proporcional de las facultas agendi, según el cual no tendría base en la moral cristiana²; de otra parte, se añade la imposibilidad de que el inglés sea fuente primigenia sobre el tema en cuestión³.

A pesar de la ingeniosa explicación, el tema del Derecho subjetivo es uno de textura abierta, pues en la mayoría de los casos se presta a una arbitrariedad en su concepción y, conforme sucede con la mayoría de conceptos o instituciones jurídicas, de la argumentación metodológica para desentrañar su naturaleza.

En el presente trabajo exponemos algunas posturas que han determinado aproximadamente lo que se entiende por derecho subjetivo, a las cuales reputamos sobresalientes respecto a otras, en el sentido de que explican con mejor precisión y rescatan un fundamento lógico que es repetitivo en las teorías jurídicas modernas.

I. LA TEORÍA VOLUNTARISTA

Débase a Friedrich Carl von Savigny, fundador de la Escuela Histórica del Derecho, la definición del subjektives Recht como “poder del individuo⁴”, basado en las ideas de la libertad kantiana, Savigny, a pesar de haber desdeñado a la metodología iusnaturalista de los siglos XVII y XVIII, echa mano de su fundamentación metafísica, cuando teoriza la definición del Derecho subjetivo, pues al constituir a la potestad humana como la generadora del sistema de derechos, la antepone al que emana del Estado, en este sentido, se entiende que el ente estatal es un simple asegurador y reconocedor de los derechos innatos de los privados.

El modus operandi de Savigny encaja perfectamente en la nominación atribuida por Riccardo Orestano como de “gran ilusión jurídica⁵”, debido a la transposición de los elementos del aspecto iusnaturalista al plano jurídico positivo, creándose una base arbitraria en el segundo aspecto, esto, por la falta de coherencia entre una supra-valoración del factor voluntad y desvalorización de la incidencia normativa.

Savigny, en su definición de derecho “en sentido subjetivo”, agrega que los límites⁶ del poder del individuo son la voluntad de él mismo y el consentimiento de todos; nótese lo inestable de la concepción, entre lo universalista del iusnaturalismo y los postulados de un derecho sectorizado o propio, típico de la escuela histórica, que habría tenido a Savigny como pieza fundamental para su desenvolvimiento dentro del campo de la ciencias jurídicas en la Alemania del siglo XIX.

En la misma perspectiva lo entiende, el más representativo de los pandectistas alemanes, Bernhard Windscheid, para quien el derecho subjetivo es “un poder o señorío de la voluntad conferido por el orden jurídico⁷”.

Windscheid distingue dos clases de derechos subjetivos en función de la incidencia normativa, por una parte, cuando la norma hace decisoria la voluntad de la persona para el nacimiento, modificación y extinción de sus derechos y, por el otro, en tanto el orden normativo (derecho objetivo) determina mandatos cuya funcionalidad depende exclusivamente de la persona, a favor de quien se realizará una conducta determinada, sea ésta, una acción u omisión; en cuanto a lo que no está inmerso dentro del concepto de derecho subjetivo se encontrarían, según el autor, los medios coactivos para la actuación del poder⁸.

II. LA TEORÍA DEL INTERÉS

Aunque de base arbitraria⁹ y con una fundamentación esencialmente vitalista, Rudolph von Jhering entendía al derecho subjetivo como el “interés jurídicamente protegido”; diversas repercusiones han surgido en torno al pensamiento del jurista alemán, una referencia palmaria fue la recepción en la dogmática penal del siglo XIX, cuyo piedra angular fue el pensamiento de Franz von Lizt, uno de los discípulos de Jhering, quien habría seguido los postulados de su maestro para esbozar la definición de bien jurídico en la sistemática de su obra¹⁰.

Jhering critica la concepción kantiana y hegeliana del Derecho vinculada al tópico de la voluntad, advirtiendo que ninguno de los dos filósofos atendía a la necesidad real de dar a conocer la esencia del llamado derecho subjetivo.

En el pensamiento de Kant, Jhering explica que el Derecho se encuentra en último término como una expresión de opresión y, en Hegel, íntimamente ligada a la voluntad, que a su vez es el presupuesto del derecho objetivo, sin embargo, esta última idea se reduce a un sofisma al no poder explicar el contenido de la voluntad, deviniendo, por ende, una confusión exacerbadamente infeliz, pues como anota críticamente el jurista alemán: “De que mi voluntad no puede ir más allá de la voluntad general, no sigue que esta tenga un poder más grande que el mío, es decir, que yo no pudiese tener un derecho que se fundamente, no en mi voluntad propia, sino en la voluntad de la ley”¹¹.

La crítica a la voluntad abstracta como fin último o contenido del derecho, hace postular a Jhering la idea de que esta es común a todos los derechos, mas es su objeto y fuerza motriz¹² para poder realizarlos.

Para Jhering son dos los elementos que integran el concepto de derecho subjetivo, el primero es el interés y el segundo es la protección jurídica. La noción de interés para Jhering no es ajena a la común definición que en el sentido económico esta representa, pues el interés está ligado de forma inescindible con el de los bienes (utilidades) que existen en la realidad y que producen satisfacción o gozo al ser humano, suprimiendo el conglomerado de necesidades que eventualmente emanan de su naturaleza o con las que se encuentra en la sociedad.

Un segundo elemento –y sobre este se verá posteriormente la crítica hecha por un sector– se encuentra la protección del interés mismo, en el sentido de que el ordenamiento jurídico brinda tutela al derecho-habiente ante una violación¹³ de sus intereses, es decir, una seguridad jurídica del goce. A este elemento, Jhering lo designa con la calidad de “formal”, en contraposición con el del interés que viene a ser el substancial.

III. LA TEORÍA DEL PRECEPTO NORMATIVO

En la obra de August Thon, “Rechtsnorm und subjectives Rechts. Untersuchungen zur allgemeinen Rechtslehre” se desenvuelve la exposición, acerca de cómo el ordenamiento jurídico consiste en una voluntad general abstracta¹⁴ que se reconduce a la voluntad de los singulares¹⁵, instituyéndoles preceptos positivos y negativos (acciones u omisiones) fundados en la justicia.

Ese precepto al que hace alusión Thon se encuentra en el esquema positivista de hipótesis y consecuencia, la misma que reconoce y valora en sentido objetivo el derecho, en donde ya puede precisamente hablarse de una norma, de esto se valdrá Kelsen, para su definición de persona humana y de Derecho.

Thon critica la definición de Jhering, no obstante concuerda con él respecto a que el fin práctico del derecho es una utilidad, una ventaja que debe ser resguardada por el ordenamiento¹⁶.

Para Thon el derecho, en la teoría de Jhering no debe separarse en sus dos aspectos¹⁷ (interés [der Kern¹⁸] y protección del interés [die schützende Schale¹⁹]), puesto que la protección jurídica constituye lo que es el derecho; a su entender el derecho no es algo que viene protegido, sino que es, él mismo, medio de protección²⁰ (das Schutzmittel).

De otra parte, Thon critica la fórmula de la voluntad de Windscheid, y se dirige directamente contra el príncipe de los pandectistas para hacerle notar que su teoría se encuentra vacía desde que la voluntad de la persona privada puede faltar ya sea por una incapacidad natural o civil o por la obstaculización por parte de otra, empero, lo vigente siempre sería la tutela que el ordenamiento confiere²¹, pues se infringe de este modo, ante todo, disposiciones normativas las cuales son sancionadas por el orden estatal. La tutela es concedida al interesado independientemente de su voluntad.

Advierte Thon, por otra parte, que aquello del “poder de voluntad” a lo cual se refiere Windscheid podría ser aceptado en la medida en que designe a la posibilidad de hacer valer la pretensión, pues en sus palabras para hacerla es necesaria una determinación de voluntad por parte del interesado²².

Windscheid²³, explica que entre su definición de derecho subjetivo y la esgrimida por Thon, existe una diferencia, la cual, consiste en que este no acepta que el ordenamiento jurídico establezca mandatos que se realizan con la sola voluntad de la persona humana, pues para Thon el mandato del ordenamiento jurídico, es decir, los preceptos generales que él emite, son normas objetivas que ante el incumplimiento por parte de las personas les siguen consecuencias jurídicas que permiten hacer efectivo su cumplimiento. De ahí que, como se ve, en el pensamiento de Thon sea imperante la noción de protección jurídica para entender al derecho subjetivo.

IV. TESIS POSITIVISTA

El jurista checo Han Kelsen plantea la forma propuesta por Thon de una forma más enérgica, al decir concretamente que lo que se ha pretendido con las teorías anteriores es derivar²⁴ del derecho objetivo el derecho subjetivo.

Pone de relieve, de otra parte, que al establecer una ambivalencia entre un derecho objetivo y uno de tipo subjetivo se da cabida a la existencia dual del orden de la naturaleza (iusnaturalismo) y al orden positivo, lo que implica una falta de unidad para la concepción de un ordenamiento jurídico estatal; explica Kelsen que el derecho objetivo corresponde al “deber ser” en tanto lo subjetivo es una expresión de “ser” del desear y querer psíquicos²⁵.

Critica, asimismo, la conceptualización de “facultad” al derecho subjetivo, manifiesta que los intereses son protegidos por el ordenamiento puesto que existen correlativamente deberes; categóricamente Kelsen escribe que: “El derecho no es sino a consecuencia del deber del otro; y ni siquiera la consecuencia necesaria²⁶.”

La tesis de Kelsen en el derecho subjetivo, lleva por obvias razones a definir al sujeto de derecho como algo que parte del derecho objetivo, parte de una crítica antropomórfica y espiritualista en que del derecho subjetivo nace la concepción de sujeto derecho la misma que es contrapuesta a la de derecho objetivo y de objeto de derecho. Para Kelsen el concepto de persona jurídica se reduce a ser un conjunto o pluralidad de deberes y derechos²⁷.

V. SINCRETISMO EN LAS TEORÍAS SOBRE EL DERECHO SUBJETIVO

En las nociones de derecho subjetivo precedentes se han inspirado diversos autores, algunos siguiendo moderadamente la vertiente positivista como Norberto Bobbio²⁸ y, en forma radical²⁹, otros, como el danés Alf Ross³⁰, quien considera al derecho subjetivo un medio que hace posible representar el contenido de un conjunto de normas jurídicas.

Jellinek³¹, quien se sitúa en una posición mixta, desde que se interesa por la protección que el estado brinda al derecho subjetivo, tornándolo de carácter público; y aquí cabe resaltar la teoría de los estatus cuya fuente primordial se encuentra en el derecho objetivo.

Por otra parte, los franceses León Duguit³² y Jean Dabin³³ con la teoría de la función social del Derecho y, más actualmente, el alemán Robert Alexy³⁴, quien asimila los elementos que conforman el Derecho descritos por Jhering, al hablar de situaciones y posiciones jurídicas de las personas; en el lenguaje de Alexy, a los primeros se les identifica con los “enunciados sobre razones para derechos” y a los segundos con los “enunciados sobre la protección o imposición de derechos³⁵”.

De todo el cúmulo de concepciones, antes descritas en torno al derecho subjetivo, se entiende que sus denominadores comunes son:

a) La voluntad del sujeto al ejercerlo,

b) la tutela por el ordenamiento jurídico

c) y los límites a su ejercicio, establecidos por este.

Para no dejar desadvertida la posición en el presente estudio, respecto a las doctrinas esbozadas, no somos partidarios de la posición positivista, la cual, excluye la voluntad del ser humano en el establecimiento de sus relaciones y no verifica la posibilidad de que existan otro tipo de fuentes jurídicas que, exclusivamente, la ley positiva.

Afirmar lo antes mencionado devendría en una negación de la de historicidad del derecho o de su naturaleza teleológica, la cual no se supedita al rigor de orden y unidad en esquemas silogísticos (premisas normativas), sino valorativos, en donde la justicia otorga precisamente el sentido de coherencia y las otras dos características mencionadas, las cuales son propias de una sistema como es nuestro orden jurídico.

VI. CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS

De la misma forma como vienen propuestas las definiciones del derecho subjetivo, asimismo, vienen los esquemas elaborados por la doctrina respecto a la clasificación de estos, pues toda conceptualización que se pretenda elaborar sobre aquel nos resulta, según vimos en sus definiciones, imprecisa, pero no por esto desechable debido a que nos orientamos dentro de la teoría, en cierta medida, debido al rigor lógico aportada por ella.

La clasificación de los derechos subjetivos –y aquí siguiendo la tesis de Jhering respecto al contenido material de este– nos está dada por la naturaleza o tipología del interés que es reconocida mediante las normas del ordenamiento jurídico.

La tradición histórico-jurídica a partir del Derecho Romano, influye determinantemente en las clasificaciones, estas se basan, en la mayoría de veces, en la tipología de las acciones ya reservada notablemente en la exposición de la Institutas de Gaius, de guisa aquello refuerza la idea de que el orden jurídico romano no era un sistema de acciones sino de derechos, el hecho de que se haya dado cabida a clasificar a las acciones tendría como presupuesto a estos, esto nos lleva o reconduce a pensar en las llamada actiones in personam³⁶ y las actiones in rem³⁷, y en las dos primeras divisiones (secciones) de la Instituta de Gaius: personas y cosas.

Resulta impensable, a nuestro parecer, que en cierta parte la doctrina romanista se niegue a reconocer que el sustrato material, para el caso de las acciones, define nítidamente su composición, encubriendo bajo el término de “practicidad” la labor jurídica que se desarrolla.

Si bien es cierto que en los textos no aparecen esfuerzos por conceptualizaciones u abstracciones, esto no es óbice para que la razón por sí sola haga de constatar que la única forma de pensar o ensayar una clasificación de las acciones (in rem e in personam) sea desde una óptica substancial o material, en la misma dimensión, también, lo debieron haber entendido los juristas romanos, después de todo el Gaius veronés (las institutas de Gaius halladas presuntamente³⁸ por Niebuhr) en la mejor de la ocasiones se podría entender también como un monumento sin fecha cierta de la cultura jurídica que allí se cobija³⁹.

De las clasificaciones más relevantes destaca la de Savigny, quien define tres clases de derechos⁴⁰: el de propiedad, los obligacionales y los que conciernen a la familia, entendiendo, a este último, como una especie particular.

En el mismo sentido lo hace Georg Puchta⁴¹, para quien estos derechos se desprenden o tienen origen a partir de la condición de las personas en primer término, del derecho de la propiedad subsiguientemente, a continuación, expone, que también tiene origen en las relaciones familiares y posteriormente trata, en un capítulo ulterior, el tema de los derechos con motivo de las relaciones obligatorias o de crédito.

Condensa, en cierto sentido, ese modo de clasificar la doctrina de Bernhard Windscheid, la cual clasifica la naturaleza del Derecho subjetivo en real y personal; entiende que a los del primer tipo les compete un poder volitivo de carácter negativo⁴², el cual grafica la idea de que quienes (universo indeterminado) se encuentran frente al titular del derecho, deben abstenerse de realizar acciones encaminadas a perturbar el goce sobre la cosa, la cual es el objeto sobre el que recae el derecho de propiedad. Así también, dentro de los derechos reales distingue al derecho de propiedad y a los derechos sobre la cosa ajena (derechos fraccionados).

Por otra parte, se encuentran los derechos personales, en los cuales la voluntad de una persona es norma con respecto a una persona o grupo de personas determinadas⁴³, Windscheid distingue en este grupo aquellos que tiene como base la idea moral de la familia de aquellos que no, denominando a estos últimos derechos de crédito u obligatorios.

Otra clase de derechos subjetivos son aquellos a los cuales Windscheid denomina derechos sobre la propia persona (personalísimos) (Rechte an der eigenen Person), en estos la voluntad del titular es decisiva para la propia persona del derecho habiente. El autor alemán indica que ante la violación de estos derechos nace un derecho crédito⁴⁴.

Una clasificación más, es elaborada por Windscheid, la cual distingue a los derechos absolutos de los derechos relativos. Esta tipología responde a la supeditación de quienes se encuentran en la posibilidad de satisfacer u otorgarle utilidad a ese interés que envuelve el derecho subjetivo en sí mismo, de esa manera, existen derechos absolutos, los cuales tienen eficacia ante todos (erga omnes), en tanto los relativos, eficaces frente a una persona o grupo de personas determinadas.

Windscheid anota que los derechos personales son derechos relativos y que los reales y personalísimos (Rechte an der eigenen Person) son absolutos, de otra parte, agrega que los derechos de familia pueden ser derechos absolutos⁴⁵.

Ante el tipo de clasificación que diferencia al derecho relativo del absoluto, podríamos elaborar la siguiente pregunta: ¿quién o quienes intervienen para la satisfacción del interés que contiene el derecho?, si la respuesta es: “una persona determinada”, se tendrá, obviamente, un derecho relativo, si la respuesta, empero, es que: “ninguna persona, necesariamente, debe intervenir” se tendrá un derecho absoluto, pues este mismo se agota en las facultades del derecho habiente.

Una última clasificación de Windscheid versa acerca de los derechos patrimoniales, los cuales abarcan tanto a los derechos reales como a los personales, y se explican sobre aquellos que contienen una utilidad económica, aquí el jurista alemán los diferencia de que comprenda una universitas incorporal, es decir, el patrimonio de una persona que engloba tanto a los créditos y débitos; lo mismo hace respecto al concepto de propiedad de la cosa.

Las clasificaciones que precedentemente se han expuesto influyen de manera determinante en la cultura académico-jurídica, aquellas clasificaciones, conforme hemos mencionado al inicio, no son del todo precisas, véase al respecto la disquisiciones en torno al derecho de familia a la posibilidad de patrimonialización de los derechos de la personalidad o sobre el tema del margen de disponibilidad de los derechos subjetivos fundamentales, aquellos tópicos irrumpen en las abstracciones clasificatorias, lo que evidencia, una vez más, el carácter fragmentario que ostenta todo sistema de derecho.

Por otro lado, si en un comienzo se aceptaba con Savigny la clasificación que distinguía entre derechos personales, reales y de familia, se dejaba sin soporte el tema de los derechos personalísimos⁴⁶ y que, cuyo concepto, se vio incrementado con el devenir del tiempo y las fluctuaciones sociales, en el mismo sentido el derecho a la propiedad, el cual se vio nutrido de los derechos incorporales como son los derechos de patente y de autor⁴⁷.

Conforme se podrá deducir, desde lo encontrado en los textos romanistas, con las figuras de actiones in rem o actiones in personam se llega a un esfuerzo clasificatorio prima facie basado en esas dos divisiones para posteriormente arribar a conceptos más abarcantes, de lo que comprenden los derechos subjetivos, como es su clasificación en absolutos y relativos.

VII. IDEOLOGÍA EN TORNO AL IUS SUBJETIVUM

El aporte de las divisiones y/o clasificaciones es un producto de la jurisprudencia de conceptos (Begniffsjurisprudenz), un esfuerzo de la razón para sustraer contenidos apriorísticos; este método que en sí mismo encierra el ideal del modus geometricus basado en la ciencia matemática, es usado por Savigny y, por pandectistas como Windscheid y Puchta, quienes lograrán perfeccionar el sistema de estudio elaborado por el fundador de la escuela histórica del Derecho, pese al rechazo expreso de Savigny de la razón como descubridora de los fundamentos del Derecho, algo paradójico si es que tenemos en cuenta que la misma jurisprudencia de conceptos está guiada por un afán racionalista.

Las clasificaciones de los derechos subjetivos elaboradas no se condicen exactamente con la realidad, solamente responde a una mera cuestión lógica, por ello, estas no pueden abarcar, de una vez y para siempre, todos los derechos, pues la misma estructura de historicidad inmanente al derecho no se lo permitiría.

Habría de percatarnos que, cada vez en la cual se ha variado o reclasificado los derechos subjetivos ha sido en función de las condiciones históricas o sociales (e.g. la categoría de los derechos fundamentales, de los derechos de propiedad inmateriales), empero podría resistirse aún en pensar aquello ante la eventual funcionalidad y perdurabilidad de una clasificación que versa sobre los derechos personales y reales, sin embargo, ni en el país que de plano presenta un sistema de transmisión abstracto (Alemania) esto es inflexible, al respecto véase, por ejemplo, que el acuerdo de transferencia real (auflassung) está sujeto a reglas de las relaciones negociales para su pretendida validez⁴⁸, en donde ni siquiera puede predicarse indefectiblemente el pretendido principio de abstracción para la transferencia de la propiedad, el cual Savigny, bajo su malinterpretación de la fuentes, llegó a sostener al punto de identificar la causa con la voluntad.

En cierto sentido lógico y escolástico son pertinentes estas diferenciaciones; la dogmática a partir de nuestra legislación (civil y constitucional) posibilita un sin número de clasificaciones, o por decir de otra manera, permite ejercitaciones mentales a partir del texto legal, empero, lo esencial no es ello, sino la protección para los derechos, pues, desde que contienen intereses merecedores de tutela, lo fundamental pasa por aquello⁴⁹.

En ese sentido, siguiendo el rastro de la desestabilización clasificatoria, vale enunciar, por ejemplo, una pretendida absolutización de los derechos relativos⁵⁰ o una relativización de los derechos absolutos, pues, tómese como simple ejemplo los interminables debates en torno a la naturaleza del embargo (artículo 645 del Código Procesal Civil), pues las interrogantes, aún hoy, después del VII Pleno Casatorio Civil Supremo siguen presentes con relación a su pretendida naturaleza real⁵¹ o de crédito, a efectos de resolver la cuestión de la oponibilidad en la concurrencia de derechos de igual o distinta naturaleza sobre los bienes inmuebles (artículo 2022 del Código Civil).

En cuanto a los derechos absolutos (como los fundamentales e.g. la propiedad, la imagen, integridad corporal), el Tribunal Constitucional ha tratado de hacer notar la disponibilidad de la parte que no forma el núcleo duro de estos⁵², y, adicionalmente, las marcadas y frecuentes referencias a los límites del goce de estos de forma armónica con el resto de la sociedad⁵³ (universo indeterminado de personas).

Así la cosas, vale entender las clasificaciones de los derechos subjetivos, como un esfuerzo de cada época determinada, la perdurabilidad de las divisiones a través del pandectismo del siglo XIX, especialmente las de Bernhard Windscheid, solo demuestran el interés por un conceptualismo o dogmática inerte, pues en estas no se podría encontrar algún ápice de influencia teleológica, como podría ser la del principio de justicia.

La aislada o simple ejercitación de la razón pura, es ajena a la verdadera naturaleza del Derecho, en tanto que solamente sirve establecer un pretendido orden descriptivo, el cual no soluciona los conflictos o incertidumbres sociales, pues para la verdadera legitimación de esta metodología lo que se plantea es tener en cuenta la naturaleza teleológica del Derecho, en donde las clasificaciones al interior de un sistema pueden ser reconducidos a través del orden, unidad y coherencia valorativa que los principios fundantes de un determinado ordenamiento jurídico brindan.

En este último extremo, nos resultan inservibles las prescripciones normativas como los artículos 2022 y 2023 de nuestra codificación civil, en las cuales expresamente se acogen la clasificación que distingue a los derechos en reales y personales, la cual, si bien existe dentro de las composiciones teoréticas está lejos de brindar una solución, en donde su naturaleza obedezca a conexiones axiológicas a fin de resolver un caso problemático. A todo ello, habría que agregar que la composición temática, ad intra nuestra tradición gaiano-justinianea de codificación, divide al Derecho en personas, cosas y acciones (obligaciones).

Por otra parte, cuando se quiere justificar la supremacía de un tipo de derecho sobre el otro, según los artículos citados supra, se recurre a un criterio de seguridad en el tráfico negocial o a la inviolabilidad de la propiedad, en donde, sin tener en cuenta las circunstancias exactas del caso en particular, se postula la primacía de uno frente al otro.

La ideología en torno a las clasificaciones de los derechos subjetivos, en especial relevancia en el Derecho Privado, se mueve a través de un interés netamente académico, este proceder está vinculado al primer esfuerzo clasificatorio sistemático de Gaius (derechos personales y reales), el que ha sido mantenido hasta nuestros días conforme lo hemos precisado líneas arriba.

Si en algún momento las clasificaciones de los derechos mencionados supra, trascienden los simples efectos que la legislación les impone –la cual, bajo la desatenta mirada del operador judicial, podría resultar perniciosa– convirtiéndose en claves para su protección, descendería de su mero estatus y origen en la razón pura hacia una funcionalidad en virtud de fundamentos teleológicos, entre ellos, el principal, que es el de justicia, para entrar a verificar la connotación de uno u otro en función de las cualidades o circunstancias de los aspectos problemáticos.

En ese sentido, somos de la idea que las características (e.g. persecutoriedad, oponibilidad y/o inoponibilidad) de los derechos según sus clasificaciones deben ser tenidas en cuenta a fin de resolver los aspectos problemáticos en función de cada caso concreto, pues, de otra forma, se caería en entender que los fines de nuestra ciencia, la cual es valorativa o teleológica, está direccionada a mantener la coherencia y unidad en función de un racionalismo excluyente y totalizador.

Vale plantearnos, en ese sentido, la siguiente interrogante: ¿Están vinculas las clasificaciones de los derechos subjetivos a un criterio de justicia? La respuesta, según nuestro parecer, queda implícita, la inutilidad de divisiones, la cual la mayoría de las veces es ordenar racionalmente los textos del legislador político, ha legado al jurista un sinnúmero de tipologías dogmático-conceptuales bajo las cuales no puede esconderse un sentido de justicia, si no son manipuladas o controladas por la praxis judicial.

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^* Abogado por la Universidad Nacional de Trujillo. Egresado de la Maestría de Derecho Civil y Comercial de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Becario de la Comisión Europea en la Universidad de Bologna-Italia.

1 El Derecho Subjetivo, en el pensamiento de Villey, tiene su origen en Derecho Objetivo; lo que precede a la facultas agendi es la norma agendi, la cual, tiene la virtud del reparto proporcional de facultades a las personas que viven en sociedad, la Norma agendi es resultado de la reglamentación entre individuos por el contrato social, es apta per se y representa el modus geometricus en coherencia a lo Justo objetivo, en este sentido se puede hablar del “proceso subjetivizador” del ius. Una explicación del proceso subjetivizador en: CONTRERAS PELÁEZ, Francisco J. y PÉREZ LUÑO, Antonio E., Michel Villey y España. Recuperado de: <personal.us.es/contrera/villey.doc>, s/d.

2 Así lo entiende Michel Villey cuando esboza una explicación sobre la benevolencia desmesurada del hombre cristiano: “L’acte meritoire, pour un chrétien, n’est point tant l’acte commandé; c’est au contraire l’acte gratuit, qui suppose la liberté; c’est l’acte ‘surérogatoire’, celui qui donne plus que ce qui est dû, comme le Bon Samaritain de la parabole charge l’hôtelier de soigner le voyageur blessé au-delà de ce qui serait dû en fonction de l’argent versé”. VILLEY, Michel., “Droit subjectif I (La genèse chez Guillaume d’Occam)”, en: íd., Seize essays de philosophie du Droit, Dalloz, París, 1969, p. 182, cit. apud. CONTRERAS PELÁEZ, Francisco J. y PÉREZ LUÑO, Antonio E. Ob. cit., p. 6. nota (18). En el mismo sentido los profesores en mención señalan que: “El cristianismo es, de algún modo, esencialmente antijurídico: la gracia, la redención son un regalo inmerecido por el hombre, del todo desproporcionado respecto a sus merecimientos objetivos.”.

3 GUZMÁN BRITO, Alejandro. Historia de la denominación del Derecho Facultad como “Subjetivo”. En: Revista de Estudios Histórico - Jurídicos. [Sección Historia del Pensamiento Jurídico], N° XXV, Valparaíso, 2003, pp. 411 y 412.

4 SAVIGNY, Federico Carlo de. Sistema del Derecho Romano actual. Tomo I, trad. del alemán por Ch. Guenoux, vertido al castellano por Jacinto Mesía y Manuel Poley, prólogo de Manuel Durán y Bas, F. Góngora y Compañía Editores, Madrid, 1878, p. 25. En la versión original se habla de las personas individuales “einzelnen person”, por lo que es correcto decir que el derecho subjetivo es poder de la persona individual (individuo). En la versión original –al respecto– se lee: “Betrachten wir den Rechtszustand, so wie er uns im wirtlichen Leben von allen Seiten umgiebt und durch bringt, so erscheint uns darin zunachst die der einzelnen Person zustehende Macht.” Idem, System des Heutigen Römanischen Rechts, Bei Veit und Comp., Berlin, 1840, Band I, p. 7.

5 ORESTANO, Riccardo., Azione, Diritti Soggetivi, Persone Giuridiche. Bolonia, 1978. cit. apud. RENGIFO GARCÍA, Ernesto. Derecho subjetivo y concepto de Ius, en: Revista de Derecho Universidad del Norte, N° 5 Diciembre, Barranquilla, 1995, p. 20.

6 SAVIGNY, Federico Carlo de. Ob. cit., Tomo I, p. 25.

7 WINDSCHEID, Bernhard., Diritto delle Pandette. Vol. I, trad. al italiano por Carlo Fadda y Paolo Emilio Bensa, Unione Tipográfico Editrice. 1925, pp. 109 A 110.

8 WINDSCHEID, Bernhard. loc. cit.

9 GONZALES DE LA VEGA, René. De Jhering a Jakobs. En: Homenaje a Ricardo Franco Guzmán. 50 años de vida académica, Instituto Nacional de Ciencias Penales, México D. F., 2008, p. 238 y ss.

10 La definición de Franz von Liszt, sobre bien jurídico, en dogmática penal es la siguiente: “Llamamos bienes jurídicos a los intereses que el Derecho protege. Bien jurídico es el interés jurídicamente protegido. Todos los bienes jurídicos son intereses humanos, o del individuo o de la comunidad. Es la vida, y no el derecho, el que crea el interés; pero solamente la protección jurídica convierte el interés en bien jurídico”. En: Tratado de Direito Penal Alemão. Tomo I, trad. al portugués por José Hygino Duarte Pereira, Rio de Janeiro, F. Brigueit & C. Editores, 1989, pp. 93 y 94.

11 JHERING, Rudolph von. El Espíritu del Derecho Romano. Vol. IV, Oxford University Press, 2001, p. 941.

12 Ibídem, p. 946.

13 Jhering, a efectos de explicar cómo se desenvuelve esa protección del interés, escribe que: “(...) para completar nuestro principio hay que considerar que el derecho habiente tiene por sí mismo la misión de proteger su interés. Para obtener esa protección no hay necesidad de que intervengan un tercero, porque el autor mismo toma iniciativa. Esa iniciativa, en derecho romano se despliega bajo la forma de la acción en justicia; acción que es el recurso de acudir al juez civil, quien está obligado por la ley a otorgar la protección judicial”. Ibídem, p. 954.

14 Thon hace especial referencia en su obra de Hegel, al citar su definición de norma como la “voluntad general”, no obstante dice dejar abierta a que se juzgue si ese concepto encierra de por sí el querer general de la comunidad. THON, August. Norma giuridica e Diritto soggettivo. Indagini di Teoria generale del Diritto, traducción al italiano y notas por Alessandro Levi, 2ª edizione, CEDAM, Padova, 1951.

15 THON, August. Ob. cit., p. 11.

16 Ibídem, p. 12.

17 THON, August. Ob. cit., p. 206.

18 Traducible como: “basilar” o “nuclear”.

19 En su traducción sería: “una carcasa protectora”.

20 THON, August. Ob. cit., p. 207.

21 Ibídem, p. 209.

22 Ídem, p. 209.

23 WINDSCHEID, Bernhard. Ob. cit., vol. I, p. 107, nota (3).

24 KELSEN, Hans. Teoría general del Estado, trad. al español por Luis Legaz y Lacambra, Labor, Barcelona, Madrid, Buenos Aires, 1934, p. 77.

25 Ibídem, p. 78.

26 Ibídem, p. 79.

27 KELSEN, Hans. Teoría pura del Derecho. Introducción a la problemática científica del Derecho, trad. al español por Jorge G. Tejerina, 2ª edición, Losada, Buenos Aires, 1946, p. 84.

28 BOBBIO, Norberto. Studi per una Teoria Generale del Diritto, G. Giappichelli, Torino, 1970, p. 68. Salta a la vista la concepción de lo que entiende por “consecuencia jurídica” de un “cumplimiento” e “incumplimiento”, mecanizando de esa forma la relación hipótesis consecuencia.

29 Sobre el hecho de que Ross considere a Kelsen un positivista encubierto: CARRIÓ, Genaro R., Nota sobre la entrevista de Alf Ross. En: Revista sobre la enseñanza del Derecho. Departamento de Publicaciones. Facultad de Derecho. Universidad de Buenos Aires, Rubinzal Culzoni, año VII, número 13, 2009, pp. 187 a 205.

30 ROSS, Alf. Direito y Justiça, trad. al portugués y notas por Edson Bini, EDIPRO, São Paulo, 2000, p. 208.

31 JELLINEK, Georg., Teoría General del Estado, trad. al español por Fernando de los Ríos, Albatros, Buenos Aires, 1954, p. 472. El autor hace alusión a que: “El Estado puede ejercer actividades análogas por sí o po otro, en virtud de su poder, poder que le hace posible transformar el Derecho Privado en Derecho Público, y por tanto, elevar aquellas actividades a este rango, en sentido jurídico”; asimismo: NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. Teoría y dogmática de los derechos fundamentales. Instituto de Investigaciones de la Universidad Nacional Autónoma de México, México D. F., 2003, p. 55 y ss. La obra fundamental de Jellinek sobre el tema en cuestión es intitulada “System der subjektiven öffentlichen Rechte” [Sistema del Derecho subjetivo público], en la cual define al derecho subjetivo como: “(…) poder de voluntad humana dirigido hacia un bien o interés reconocido y protegido por el orden jurídico”. Vid. Prólogo de Fernando de los Ríos en: JELLINEK, Georg. Ob. cit., p. XXXIV.

32 La existencia de una posición que niega al derecho subjetivo desde que ve en el un exacerbado individualismo, el cual, es un germen para otra noción, la cual, consiste en la solidaridad social. Lapidaria es acaso su famosa frase: “la propieté n’est plus le droit subjectif du propiétaire; elle est la la fonction sociale du détentur de la richesse”. DUGUIT, León. Les transfornations générales du Droit privé depuis le Code Napoleón, Libraire F. Alcan, París, 1920, p. 9. cit. apud. RODRIGUES DE QUIÑONES Y DE TORRES, Alfonso., Algunas consideraciones sobre la negación del derecho subjetivo en L. Duguit, en: Anuario de Filosofía del Derecho, número 1, 1984, p. 307.

33 DABIN, Jean. El Derecho subjetivo, trad. al español por J. Osset, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1955, p. 273.

34 ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales, trad. al español por Ernesto Garzón Valdez, Centro de Estudios constitucionales, Madrid, 1993, p. 178.

35 Ibídem, p. 180.

36 Según Gaius: “La acción es personal cuando la ejercitamos contra alguno que nos está obligado por razón de un contrato o de un delito, esto es, cuando sostenemos en juicio que una persona está obligada a dar, hacer o prestar alguna cosa”. Vid. Inst. Gaius IV, § 2.

37 Según Gaius: “(...) es real la acción cuando pretendemos que una cosa corporal nos pertenece, o que nos compete alguna servidumbre como la de uso, usufructo, senda, carril, acueducto, edificar más alto o la de vistas. En todo estos casos compete también a nuestro adversario la acción negatoria”. Vid. Inst. Gaius IV, § 3.

38 Sobre la imputación del título de “descubridor” de las Institutas de Gaius. Vid. BRIGUGLIO, Filippo. Il Codice veronese in trasparenza. Genesi e formazione del testo delle Istituzioni di Gaio, Bononia University Press, 2012, p. 109 y ss. En donde destaca la figura del adolescente Carl Witte, alumno de Savigny en la Universidad von Humboldt de Berlín, quien sería el verdadero y primigenio descubridor de este importantísimo palimpsesto antes que filólogo alemán Nieburh.

39 Lo curioso del tema es que se pone fecha de inicio a los esfuerzos sistémicos. Vid. ARANGIO RUIZ, Vincenzo. Las acciones en el Derecho Privado Romano, trad. al español por Faustino Gutiérrez-Alviz, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1945, pp. 113 a 114.

40 SAVIGNY, Federico Carlo de. Ob. cit., Tomo I, pp. 224 a 231. El autor refiere: “(…) Pero si la abstracción separa rigurosamente estas tres clases de derechos, en la realidad viva se tocan indiferentes puntos, y estos contactos perpetuos engendran necesariamente una multitud de modificaciones y de acciones recíprocas (…)”.

41 PUCHTA, Friedrich Georg. Corso delle Istituzione, v. II, trad al italiano por A. Turchiarulo, Tip. all’ insegna del Diogene, Napoli, 1854, p. 9 y ss. Asimismo: en Lehrbuch der Pandekten, Verlag von Johan Umbrosius Barth, Leipzig, 9a edición, 1863, pp. 175 y 185, respectivamente.

42 WINDSCHEID, Bernhard. Ob. cit., Vol. I, p. 111.

43 Ibídem, p. 113.

44 Ibídem, p. 115.

45 Windscheid se expresa respecto de a las turbativa externas, que afecten al derecho de familia, en el sentido de que puede ser cualquier individuo que afecten el interés contenido en el derecho, de forma contraria en los derechos personales, se preestablece una relación de tipo obligatoria en donde el o los sujetos están determinados o son determinables. Vid. WINDSCHEID, Bernhard. Ob. cit., vol. I, p. 117.

46 COING, Helmut. Derecho Privado Europeo. El Siglo XIX, Tomo II, trad. al español y apostillas por Antonio Pérez Martín, Fundación Cultural del Notariado, Madrid, 1996, p. 341.

47 COING, Helmut. Ob cit., Tomo II, pp. 341 a 342. El autor refiere que de aquellos se ocuparían la doctrina francesa en especial cita el libro del belga Picard, intitulado: Embryologie juridique. Nouvelle classification des droits, en el cual, ya no se ocupada de los tradicionales derechos de la personalidad, reales y obligacionales. Un primer esfuerzo en la ciencia alemana los constituye Joseph Kohler, quien desarrolla la naturaleza de los objetos del derecho de propiedad, aceptando que las cosas inmateriales también se constituyen en objeto de éstas.

48 RODRÍGUEZ-ROSADO, Bruno. “Dos siglos de evolución del sistema alemán de transmisión abstracta”. En: Estudios en homenaje a Vicente L. Montés Penadés, volumen II, Tirant lo Blanch, Valencia, 2011, pp. 2281 y ss.

49 Discrepamos con la posición, en sede nacional, de GONZALES BARRÓN, Gunther., El embargo como presupuesto “derecho real” y otros temas. Estudios de doctrina y metadoctrina. En: Gaceta Civil & Procesal Civil, N° 26, Gaceta Jurídica, Lima, agosto, 2015, p. 32. quien no distingue la importancia del contenido de un interés tutelable como piedra angular para la formación de un derecho, esto último independientemente del nomem iuris con el cual la legislación trate de recubrirle e, indiferentemente, por quien venga actuado, como por ejemplo el caso del embargo. De otro lado la legitimidad normativa per autoritas (Th. Hobbes) no subsiste al no ser el embargo una creación del juez, como presuntamente lo explica el autor, sino una situación amparable dentro de un estado de derecho. Ídem, p. 45.

50 Véase al respecto la de teoría de BUSNELLI, Francesco. La lesione del crédito da parte dei terzi, Giuffrè, Milán, 1964, sobre la tutela aquilina del crédito.

51 Se adhieren a la tesis que considera un derecho real al embrago: LOHMAN LUCA DE TENA, Guillermo. ¡No hay derechos absolutos! El derecho de propiedad no puede merecer protección si antes no es “conocido” vía la inscripción registral, en: Gaceta Civil & Procesal Civil, N° 26, Lima, agosto 2015, p. 17 y ss.; MEJORADA CHAUCA, Martín. El carácter real del embargo y la especialidad de la tercería. En: Gaceta Civil & Procesal Civil, N° 26, Lima, agosto, 2015, p. 49 y ss.

52 Por ejemplo, véase como la autodeterminación reproductiva (expresión de la tan conocidísima garantía del libre desarrollo de la personalidad) quedó limitada frente al uso de la “Píldora del día siguiente”, en tanto el propio Tribunal Constitucional reconocía la posibilidad de la utilización de otro tipo de anticonceptivos que no afectaran o interfirieran, aparentemente (in dubio pro homine), el desarrollo de la vida humana (nasciturus). Exp. N° 02005-2009-PA/TC.

53 Hablamos de la función social de la propiedad. En ese sentido el Tribunal Constitucional ha establecido que: “En consecuencia, el contenido esencial del derecho de propiedad no puede determinarse únicamente bajo la óptica de los intereses particulares, como lo enfocan los demandantes, sino que debe tomarse en cuenta, necesariamente, el derecho de propiedad en su dimensión de función social. No hay duda que las acciones que el Estado lleve a cabo respecto a los bienes que, siendo patrimonio de la Nación, son concedidos en dominio privado, se encuentran legitimadas cuando se justifican en la obligación de atender el bien común, que es la función social de la propiedad en sí misma”. Exp. N° 0048-2004-PI/TC.