Gratificaciones legales: Fiestas Patrias y Navidad
TEMA RELEVANTE
Ante la próxima fecha de pago de la gratificación por Fiestas Patrias, resulta importante atender las consideraciones sobre el tratamiento de dicho beneficio social en el régimen laboral de la actividad privada. Es así que, en las siguientes líneas se dan respuesta a interrogantes sobre los extremos que determinan el acceso, forma de cálculo y supuestos especiales de dicho beneficio de orden social en el régimen laboral general y especial.
1. Definición y alcances generales
¿Qué son gratificaciones legales?
Son beneficios de carácter social que se encuentran obligados a asumir los empleadores del régimen laboral de la actividad privada. Consisten en la entrega de sumas de dinero a favor del trabajador, de forma adicional a la remuneración mensual, siempre y cuando se cumplan las condiciones habilitantes para tal efecto.
De esa manera, los trabajadores bajo el régimen laboral de la actividad privada tienen derecho a percibir dos gratificaciones al año con motivo de Fiestas Patrias y Navidad, respectivamente.
Este beneficio resulta de aplicación cualquiera fuera la modalidad de contratación laboral y el tiempo de prestación de servicios del trabajador, entendiéndose como tales a la contratación temporal de trabajo (inicio o incremento de actividad, necesidad de mercado, etc.) y a la vinculación laboral a tiempo parcial.
¿Qué condiciones debe cumplir el trabajador para gozar del pago de la gratificación legal?
En primer lugar, el trabajador deberá contar con un mes calendario de vinculación laboral y, asimismo, encontrarse efectivamente trabajando en el mes en que corresponda percibir el beneficio, durante la quincena de julio y diciembre, o estar en uso del descanso vacacional, de licencia con goce de remuneraciones o percibiendo subsidios de la seguridad social o por accidentes de trabajo y en aquellos casos dispuestos por norma expresa, considerándose los supuestos de suspensión de labores antes mencionados como días efectivamente laborados.
En caso de que el trabajador cuente con menos de seis meses, percibirá la gratificación en forma proporcional a los meses laborados, debiendo abonarse esta en la quincena de julio y diciembre, que es la oportunidad en la que el trabajador debe percibir el beneficio.
De otro lado, en caso de que el trabajador cese antes de la oportunidad de pago de las gratificaciones, podrá percibir una gratificación trunca, la cual será proporcional al tiempo laborado hasta el cese.
¿Cuál es la oportunidad de pago de las gratificaciones de Fiestas Patrias y Navidad y que periodo comprende su determinación?
Las gratificaciones por Fiestas Patrias y Navidad corresponden ser abonadas en la primera quincena de los meses de julio y de diciembre, respectivamente, o dentro de las 48 horas de producido el cese del trabajador en caso de gratificaciones legales truncas.
El periodo computable para el pago de las gratificaciones de Fiestas Patrias y Navidad es el semestre comprendido de enero a junio y de julio a diciembre, respectivamente. Las gratificaciones ordinarias son equivalente a una remuneración mensual si el trabajador ha laborado durante todo el semestre, y se reducen proporcionalmente en su monto cuando el periodo de servicios sea menor.
¿Existe la posibilidad de realizar descuentos del pago de las gratificaciones legales por inasistencias del trabajador?
Se establece que el pago de las gratificaciones legales debe realizarse por mes calendario completo laborado, entendiéndose esto último como vinculación laboral. Se precisa que los días que no sean considerados efectivamente laborados, como las inasistencias injustificadas, se deducirán a razón de un treintavo de la fracción correspondiente.
2. Incompatibilidad
¿Se puede percibir conjuntamente gratificaciones legales con otro beneficio de similar naturaleza?
Las gratificaciones legales son incompatibles con cualquier otro beneficio económico de naturaleza similar, que con igual o diferente denominación, se otorgue al trabajador en cumplimiento de las disposiciones legales, convenios colectivo o costumbre; en cuyo caso, de coexistir, el trabajador solo tendrá derecho a percibir uno de ellos, el más favorable.
3. Remuneración computable
¿Cuál es la remuneración que debe tomarse para el pago de las gratificaciones legales?
Para el pago de las gratificaciones legales corresponde tomar como remuneración computable todas las remuneraciones “regulares” pagadas dentro del semestre correspondiente; ello supone que se tome en cuenta la remuneración básica del trabajador (principal), así como todos aquellos complementos remunerativos que sean pagados con tal característica de habitualidad.
Las gratificaciones legales se otorgan por el equivalente a una remuneración completa si el trabajador ha laborado todo el semestre correspondiente, o la parte proporcional a dicha remuneración si solamente ha laborado algunos meses dentro de ese periodo de tiempo. El punto ahora consiste en definir cuál es la remuneración básica que debe considerarse para efectos de las gratificaciones, en la medida que el enunciado del texto reglamentario se opone abiertamente a lo señalado de modo expreso por el texto de la ley, que es una norma de jerarquía superior.
La Ley establece que la remuneración computable será la que “(…) perciba el trabajador en la oportunidad en que corresponda otorgar el beneficio”. Lógicamente, estamos hablando de la remuneración del trabajador vigente en la primera quincena de julio para la gratificación por Fiestas Patrias y primera quincena de diciembre para la de Navidad, entendiendo que los días 15 de cada uno de esos meses son las fechas máximas en las que se debe pagar el beneficio.
Sin embargo, existe una disposición del texto reglamentario que contradice lo señalado por la ley al disponer que “la remuneración computable será la vigente al 30 de junio y 30 de noviembre, respectivamente”. Es decir, sobreponiéndose al texto legal, señala que la remuneración computable es una diferente a la que expresamente establece la ley, que a nuestro entender fue un grave error del sector trabajo al dictar el reglamento.
Los criterios establecidos en la ley y el reglamento, podemos comprobar que son disímiles entre sí. Para el caso de la gratificación por Fiestas Patrias, si seguimos lo dispuesto por el Reglamento tendremos que la remuneración computable sería la vigente al 30 de junio, que no necesariamente coincidirá con la remuneración vigente en la oportunidad de pago del beneficio (15 de julio), toda vez que el empleador podría otorgarle a su trabajador un incremento en los primeros días del mes de julio y con efectos inmediatos.
En nuestra opinión, debe primar lo dispuesto en la ley en desmedro de la disposición reglamentaria en virtud de los principios de legalidad y jerarquía normativa, por lo que los empleadores deberán tomar como referencia las remuneraciones vigentes en la primera quincena de julio y diciembre, y no la vigente al 30 de junio y 30 de noviembre, según el caso.
¿Qué debe entenderse por remuneración regular?
Se considera remuneración regular aquella percibida habitualmente por el trabajador, aun cuando sus montos puedan variar en razón de incrementos u otros motivos.
Tratándose de remuneraciones complementarias de naturaleza variable o imprecisa (llámese comisiones, destajos, horas extras, etc.) se considera cumplido el requisito de regularidad si el trabajador las ha percibido, cuando menos en 3 meses durante el semestre correspondiente. Para su incorporación en la gratificación, los montos percibidos se suman y se dividen entre los meses laborados en el semestre.
¿Qué ingresos no deben considerarse para el pago de las gratificaciones legales?
No son computables para el pago de las gratificaciones legales los ingresos remunerativos que no cumplan con el criterio de regularidad y, asimismo, aquellos conceptos que hayan sido calificados como no remunerativos.
Para identificar el carácter no remunerativo de un ingreso corresponde acudir a la definición de remuneración establecida en el TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, así como los conceptos establecidos como no remunerativos en el TUO de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios.
¿Cómo se determina la remuneración computable en el caso de los trabajadores que perciban remuneraciones variables o imprecisas?
Las remuneraciones variables o imprecisas de un trabajador pueden ser otorgadas como complementos remunerativos, tales como las horas extras, comisiones, destajos u otros ingresos remunerativos (complementos) que son percibidos de forma adicional a la remuneración básica (principal). Tales complementos deberán cumplir con el criterio de regularidad para ser considerados remuneración computable para el cálculo de las gratificaciones legales.
Ahora, puede suceder que el trabajador tenga como remuneración principal solo remuneraciones variables o imprecisas, es decir, su básico está compuesto exclusivamente de comisiones y/o destajos. En este caso no se exigirá el criterio de regularidad; sin embargo, corresponderá identificar la remuneración computable en función del promedio de los montos percibidos en el semestre respectivo o en base al promedio diario de lo percibido durante el periodo, si el periodo a liquidar fuera menor a un semestre.
¿Cómo se determina la regularidad de las remuneraciones complementarias para el pago de la gratificación por Navidad?
En el caso de la gratificación por Fiestas Patrias, es claro que se tomará el promedio de lo percibido en los meses comprendidos entre enero y junio, empero, esta regla no es tan clara si nos referimos a la gratificación por Navidad, en cuanto, en estricto, al 15 de diciembre de cada año no ha transcurrido un semestre desde que finaliza el primer grupo de 6 meses del año (enero a junio).
En efecto, en la aplicación práctica se observa que para la gratificación por Navidad, al momento de tomar las comisiones u “horas extras” para obtener el promedio de las remuneraciones complementarias y/o variables (comisionista puro, mixto, destajero y sobretiempo), el total de meses comprendidos en el semestre julio–diciembre no permite reunir los 6 meses que señala la ley. Nótese que si el cómputo hacia atrás de los 6 meses anteriores al 15 de diciembre se inicia en el mes de noviembre, el mes de julio (el primero del semestre) califica recién como el quinto de ese periodo, faltando adicionar un mes más para cumplir con los parámetros legales.
Por ello, en los casos que deba obtenerse el promedio de remuneraciones complementarias y/o variables (comisionistas puros, comisionistas mixtos, destajeros, horas extras u otro) para la gratificación por Navidad, necesariamente tendrá que tomarse la comisión percibida en el mes de junio que, si bien no corresponde al semestre respectivo (julio a diciembre), es útil para cumplir con la exigencia normativa de obtener el promedio de los 6 meses anteriores a fin de incorporarse a la remuneración computable. Repetimos, esta problemática surge de la errada apreciación del legislador de considerar, para la gratificación por Navidad, un semestre donde en realidad no lo hay.
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Beneficio |
Tratamiento de las remuneraciones variables o complementarias (comisiones, destajos y horas extras) |
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Gratificación por Fiestas Patrias |
Se obtiene el promedio de dichas remuneraciones percibidas en los 6 meses comprendidos en el periodo enero-junio. |
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Gratificación por Navidad |
Se obtiene el promedio de tales ingresos percibidos en los meses de junio a noviembre, aun cuando estemos tomando un mes (junio) que no corresponde al semestre julio-diciembre. Ello deriva de la fecha establecida para el pago del beneficio (primera quincena de diciembre), que impide tomar el último mes del año. |
4. Tiempo de servicio computable
¿Cuál es el tiempo de servicios que el empleador debe tomar en cuenta para el cálculo de las gratificaciones legales?
Como se adelantó con anterioridad, determinada la remuneración computable las gratificaciones de Fiestas Patrias y Navidad se calculan por los periodos de enero a junio y julio a diciembre, respectivamente. El tiempo de servicios a efectos del cálculo se determina por cada “mes calendario completo efectivamente laborado” en el periodo correspondiente. Los días que no se consideren tiempo efectivamente trabajado (por ejemplo, inasistencia injustificada) se deducirán a razón de un treintavo de la fracción en el mes correspondiente.
Excepcionalmente, se considera tiempo efectivamente laborado –aun cuando en la realidad no lo sea– los siguientes supuestos de suspensión de labores: descanso vacacional, licencia con goce de remuneraciones, descansos y licencias de seguridad social y que originan el pago de subsidios, descanso por accidente de trabajo que sean remunerados o subsidiados por la seguridad social; y, los supuestos que sean considerados como laborados para todo efecto legal.
¿Es viable realizar el pago de la gratificación por los días calendarios de vinculación laboral que no complementen un mes de calendario?
A razón del término normativo que dispone que las gratificaciones legales se pagan por mes “calendario completo” de vinculación laboral, consideramos inviable que los empleadores asuman el pago de los días de un mes (que no completan el mes calendario) como parte de las gratificaciones por Fiestas Patrias o Navidad.
Lo referido se debería al hecho de que actualmente los beneficios en mención se encuentran exonerados de cargas sociales (EsSalud y pensiones), por lo que, corresponderá que el mencionado tratamiento se aplique exclusivamente a las gratificaciones cuyo cálculo se sujeta al marco normativo vigente.
5. Regímenes especiales
¿Qué regímenes laborales mantienen un trato especial en lo que se refiere al pago de las gratificaciones legales?
De acuerdo a sus actividades, los empleadores del mercado laboral pueden sujetarse a distintos regímenes laborales que contemplan montos y formas de cálculo especiales para el caso de la determinación de beneficios sociales.
En el caso de las gratificaciones, los siguientes regímenes laborales especiales han establecido un pago especial:
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Régimen especial |
Gratificaciones legales |
Monto de la gratificación legal |
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Trabajadores de microempresa |
No |
-- |
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Trabajadores del hogar (*) |
Sí |
½ remuneración mensual |
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Trabajadores de construcción civil (**) |
Sí |
40 jornales básicos |
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Trabajadores agrarios (**) |
Sí |
Se encuentra incluido dentro de su jornal diario ascendente a S/ 33.16. |
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Trabajadores de la pequeña empresa (*) |
Sí |
½ remuneración mensual |
(*) La forma de cálculo es la misma que se utiliza para el régimen común.
(**) Establece consideraciones especiales sobre la forma de cálculo.
¿Se pueden abonar gratificaciones legales en el régimen laboral especial de las microempresas? ¿A cuánto ascendería su monto?
El régimen laboral aplicable a las microempresas excluye, entre otros beneficios, a las gratificaciones legales, por lo que las empresas sometidas a ese régimen no tienen obligación de abonarlas, ni los trabajadores a exigirlas. No obstante ello, la propia normativa dispone que las microempresas pueden pactar con sus trabajadores o decidir unilateralmente, el otorgamiento de mayores beneficios que los considerados para ese régimen.
En ese sentido, es posible que un trabajador de una microempresa reciba de esta las gratificaciones por Fiestas Patrias y Navidad. Eso sí, hacemos hincapié, si lo acuerda con su empleador o este así lo desea por propia voluntad. Interpretando adecuadamente dicho enunciado legal, somos del criterio que las partes no solo podrían pactar el otorgamiento de este beneficio sino también su cuantía y modalidad de pago, que no necesariamente coincida con el monto general establecido en el régimen común, vale decir una (1) remuneración ordinaria.
Si es potestativo para las partes determinar su otorgamiento, debe entenderse que también lo es respecto de todos los elementos propios del beneficio, incluido su plazo de vigencia. Por ejemplo, pactar gratificaciones equivalentes a media (1/2) remuneración (como sucede con las pequeñas empresas) y no a una (1) remuneración completa, y solo por un cierto tiempo y no de manera permanente.
6. Afectaciones
¿Cuáles son las afectaciones, contribuciones u otros descuentos que corresponde a las gratificaciones legales?
Originalmente, las gratificaciones legales, al tener naturaleza remunerativa, se encontraban afectas con las aportaciones y retenciones laborales, como son EsSalud o EPS, Senati, Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo (SCTR), AFP u ONP, retención del Impuesto a la Renta de Quinta Categoría.
No obstante, el pago de las gratificaciones legales generadas a partir de mayo de 2009 no se encuentra afecto a las cargas antes descritas, con excepción del Impuesto a la Renta de quinta categoría.
Así de las cosas, hoy en día, las gratificaciones legales sí son base computable para la determinación del impuesto a la renta de quinta categoría; además, podrá pesar sobre tales conceptos descuentos autorizados por el trabajador (préstamos por ejemplo), así como aquellos dispuestos por sentencias judiciales.
Si bien la legislación vigente que establece la inafectación de las gratificaciones legales se denomina “Ley que establece medidas para dinamizar la economía en el año 2015” y, por ello podría considerarse de vigencia temporal (y, en consecuencia, extinta al final del ejercicio fiscal 2015), debe tomarse en cuenta que ninguna de sus disposiciones ha contemplado un periodo de vigencia específico, por lo que, se trata de una norma de carácter indefinido; a partir de la nomenclatura de una legislación no se establece su plazo de vigor.
¿Qué destino tiene el aporte de EsSalud que ha sido inafectado de las gratificaciones legales?
Los montos que deben aportar los empleadores por conceptos de aportaciones al Seguro Regular de Salud (EsSalud) con relación a las gratificaciones de Fiestas Patrias y Navidad, así como también sus conceptos truncos, son abonados a los trabajadores bajo la modalidad de “bonificación extraordinaria” de carácter temporal y no remunerativa ni pensionable.
De esa manera, el 9 % del valor de la gratificaciones legales y sus conceptos truncos deberán ser pagados a los trabajadores bajo la denominación de “bonificación extraordinaria”, solo computable para la determinación del impuesto a la renta.
¿Qué tratamiento corresponde aplicar a los trabajadores que han decidido, en acuerdo con su empleador, incluir en la remuneración integral anual (RIA) el pago de las gratificaciones legales?
La RIA implica la posibilidad de que los trabajadores que ganen una remuneración mensual igual o mayor a 2 UIT vigentes, pueden recibir de manera mensual el pago proporcional de sus beneficios; con excepción del pago de las utilidades. En el caso particular de las gratificaciones legales también corresponderá realizar la inafectación y pago de la “bonificación extraordinaria” (9 %) en la misma regularidad del pago proporcional del beneficio (mensual).
¿La inafectación de las gratificaciones legales también es aplicable a los trabajadores de regímenes laborales especiales?
Sí. La inafectación también es de aplicación a las gratificaciones por Fiestas Patrias y Navidad a otorgarse en los regímenes especiales de origen legal y colectivo, ya que, el régimen vigente no establece ninguna restricción sobre la materia.