El término de la relación laboral de manera arbitraria genera como obligación del empleador el pago de una indemnización justipreciada a favor del trabajador afectado. En el siguiente informe se desarrollan las principales consideraciones que debe atender el empleador al momento de otorgar el beneficio indemnizatorio descrito, y, por otro lado, los conceptos que puede brindar de manera voluntaria para conseguir una pacífica y saludable extinción de la relación laboral.

MARCO NORMATIVO

TUO de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios, D. Sup. N° 001-97-TR (01/03/1997): art. 57.

TUO de la Ley de Fomento del Empleo, D. Sup. N° 002-97-TR (27/03/1997): art. 47.

TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, D. Sup. N° 003-97-TR (27/03/1997): arts. 38, 48 y 76.

TUO de la Ley del Impuesto a la Renta, D. Sup. N° 179-2004-EF (08/12/2004): art. 18, lit. a.

I. ASPECTOS GENERALES

Las relaciones laborales suponen una vinculación con contenido económico, por medio de las cuales la parte más fuerte (el empleador) recibe una prestación laboral por parte del trabajador, quedando obligado a asumir a favor de este último el pago de una prestación económica denominada “remuneración”.

Recordemos que la remuneración de acuerdo con lo establecido por el TUO de la Ley de Productividad y Competitividad, aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR (en adelante, LPCL), suponen todos aquellos montos que percibe el trabajador como contraprestación de sus servicios, en dinero o en especies, siempre que sean de su libre disponibilidad. No obstante, debe tenerse en cuenta que la legislación ha calificado algunos ingresos que perciben los trabajadores como no remunerativos, lo que determinará un tratamiento sustancialmente distinto.

Los ingresos con carácter remunerativo son computables, de acuerdo a su regularidad, para el pago de beneficios sociolaborales (CTS, gratificaciones por Fiestas Patrias y Navidad, remuneración vacacional, participación en las utilidades, entre otros), y, asimismo, serán base para el pago a la seguridad social en salud (EsSalud) y estarán afectos a la retención aportaciones previsionales y al Impuesto a la Renta de quinta categoría (en este último caso de cumplir con las condiciones para tal efecto).

Por su parte, los ingresos calificados como no remunerativos solo serán base computable para la determinación del Impuesto a la Renta de quinta categoría; con excepción de aquellos pagos que por disposición de la Ley del Impuesto a la Renta se encuentren inafectos.

De acuerdo con el artículo 18, literal a), del TUO de la Ley del Impuesto a la Renta, se encuentran inafectos al Impuesto a la Renta de quinta categoría las indemnizaciones previstas por la legislación laboral vigente, considerándose adicionalmente las cantidades que abone el empleador al producirse el cese del trabajador en el marco de las alternativas previstas por la legislación laboral (programas de ceses colectivos y/o incentivos de renuncia para constitución de un negocio), hasta un monto equivalente al de la indemnización que correspondería al trabajador en caso de despido injustificado. Tal disposición normativa expresa taxativamente que tales beneficios “serán percibidos de manera íntegra por el trabajador (sin ser computable para el cálculo de beneficios, ni estar afecta a aportes ni contribuciones)”.

Como resulta acertado pensar, los empleadores al administrar unidades económicas requieren de mecanismos orientados a reducir sus costos; por lo que, en aquellos casos en que los empleadores tengan por intención otorgar –sea por negociación con los trabajadores y/o por su propia voluntad– beneficios económicos adicionales a los que derivan del cálculo de conceptos de carácter obligatorio, buscarán brindar ingresos que no supongan costos adicionales derivados del pago a la seguridad social en salud y cómputo para el pago de beneficios sociolaborales, incluso que no se presenten afectaciones que disminuyan los ingresos del trabajador (como sucede con la retención del Impuesto a la Renta de quinta categoría).

A propósito de lo señalado en el párrafo anterior, en los siguientes acápites se desarrollan los principales conceptos que podrían asumir los empleadores, sujetos al régimen laboral de la actividad privada, al cese de sus trabajadores: sea el concepto de indemnización por despido arbitrario o ingresos que no supondrán mayores costos para la empresa.

II. INDEMNIZACIONES POR DESPIDO INJUSTIFICADO O ARBITRARIO

La extinción de la relación laboral cuando parte de la decisión unilateral del empleador y se prescinde de una causa justa de despido, supone una vulneración de la relación laboral cuando el trabajador no ha superado el periodo de prueba; tal actuación de acuerdo al régimen laboral de la actividad privada corresponde ser reparada con el pago de una indemnización por despido arbitrario.

Ahora, cabe precisar, que los trabajadores a tiempo parcial (aquellos que laboran menos de 4 horas diarias o el promedio a la semana) no cuenten con protección contra el despido arbitrario, por lo que, estos podrían ser cesados injustificadamente, sin encontrarse la empresa obligada a asumir el pago de la indemnización en comentario; no obstante, debe tenerse en cuenta la contingencia de que dicha disposición legal sea inaplicada a nivel judicial, en cuanto podría ser calificada como inconstitucional ya que, el régimen constitucional no ha establecido distinción alguna en cuanto al pago de la indemnización como protección contra el despido arbitrario, por lo que, no corresponde a la ley excluir a tales trabajadores de dicho beneficio.

De acuerdo al artículo 34 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR (en adelante, LPCL), ante la configuración de un despido injustificado o arbitrario, corresponde el pago de una indemnización sujeta al tiempo vinculación laboral. Los trabajadores contratados a plazo indefinido tendrán derecho al pago de una indemnización equivalente a una remuneración y media por cada año de vinculación laboral, teniendo derecho al pago proporcional por los meses y días que no completen un año (a razón de dozavos y treintavos, respectivamente); teniendo un tope de doce remuneraciones.

Asimismo, los trabajadores contratados a plazo fijo, de acuerdo al artículo 76 de la LCPL, los trabajadores contratados a plazo fijo también tendrán derecho al pago de la indemnización si el empleador vencido el periodo de prueba resolviera arbitrariamente el contrato temporal, abonando una remuneración y media mensual por cada mes dejado de laborar, con el límite de doce remuneraciones¹.

Debe considerarse que tales indemnizaciones corresponden a trabajadores sujetos al régimen laboral general de la actividad privada; no obstante, otros regímenes especiales han desarrollado consideraciones particulares sobre dicho beneficio. Entre los regímenes se puede mencionar al agrario y mype que han desarrollado consideraciones especiales para el pago de la indemnización por despido injustificado. En el cuadro Nº 1 se puede revisar tales consideraciones, apreciando conjuntamente las disposiciones establecidas para el régimen laboral general.

Para validez del pago es imprescindible la existencia de un verdadero despido arbitrario y, asimismo, que sea cancelado según las consideraciones definidas por la legislación. En aquellos casos que no se haya configurado un despido arbitrario o nulo no será viable tratar el pago que se realice al despido como una indemnización y si se considerará renta del trabajador e incluso concepto remunerativo afecto a aportaciones y contribuciones. El mismo tratamiento tendrá el excedente del pago de la indemnización por despido arbitrario que supere las consideraciones o topes establecidos por la legislación.

III. GRATIFICACIÓN EXTRAORDINARIA COMPENSABLE

Este es otro pago que puede realizarse con motivo del cese. La regulación de este concepto se encuentra en el artículo 57 del TUO de la Ley de CTS, aprobado por Decreto Supremo N° 001-97-TR; y describe sus exigencias con claridad:

“Si el trabajador al momento que se extingue su vínculo laboral o posteriormente, recibe del empleador a título de gracia, en forma pura, simple e incondicional alguna cantidad o pensión, está se compensará de aquellas que la autoridad judicial mande pagar al empleador como consecuencia de la demanda interpuesta.

Para que proceda la compensación debe constar expresamente en documento de fecha cierta que la cantidad o pensión otorgada se efectúa conforme con lo establecido en el párrafo precedente (…)”.

Así, el beneficio descrito deberá cumplir con determinadas condiciones para su validez, esto es:

• El monto entregado deberá ser pagado al cese del trabajador o posteriormente. Esto implica que si el pago se realiza con anterioridad a tales oportunidades, se considerará desnaturalizado y, consecuentemente, perderá su carácter compensable siendo considerado sencillamente una gratificación extraordinaria siempre y cuando cumpla con ser entregada a título de gracia y no regularmente.

• Debe ser “a título de gracia, en forma pura, simple e incondicional”. Esta condición exige que la compensación entregada a empleados a título de gracia es procedente cuando se hace efectivo sin condición alguna, no siendo justificada su entrega cuando es sometida a alguna condición como programas de cese voluntario por ejemplo.

• El beneficio otorgado deberá constar en un documento de fecha cierta (notarial), en el cual deberá indicarse expresamente que el pago se realiza bajo las características descritas en el punto anterior. De esa manera, el pago de la gratificación extraordinaria compensable podrá constar en la liquidación de beneficios sociales o incluso en un documento independiente, pudiendo consignarse la siguiente información:

- Gratificación extraordinaria compensable S/ XX.xx (a título de gracia, en forma pura, simple e incondicional²).

• Si bien es cierto que el monto de la gratificación extraordinaria compensable no cuenta con un parámetro determinado normativamente, resulta apropiado que el valor del beneficio entregado por el empleador se ajuste a criterios razonables; lo que podrá ser establecido en función de los ingresos del trabajador. Esto corresponderá ser analizado caso por caso.

Finalmente, la naturaleza compensable del beneficio bajo comentario implica que el pago que realiza el empleador permita que pueda beneficiarse con la extinción de obligaciones por deudas laborales que pueda reclamar el trabajador de manera posterior mediante el acto de compensación.

IV. INCENTIVOS

1. Por renuncia

Resulta común que en caso de reducción de personal se ofrezcan programas de incentivos para que los trabajadores renuncien voluntariamente a cambio de la entrega de una suma de dinero o de otras condiciones que sean de su interés (bienes o servicios). De esa manera, se evita un cese injustificado que conlleva el pago de una indemnización por despido arbitrario.

La oportunidad y finalidad de su entrega conllevan que el concepto bajo comentario no califique como ingreso remunerativo, toda vez que carece del carácter contraprestativo que exige todo ingreso para calificar como remuneración.

Todo ello se deduce debido a que se trata de un pago que hace el empleador al cese de la relación y con la exclusiva finalidad de generar la renuncia del colaborador. No obstante, debe tenerse en consideración que tampoco representa un pago con carácter indemnizatorio, pues no tiene como finalidad el resarcimiento de un daño o perjuicio.

La legislación laboral no ha contemplado el monto que podrá asumir el empleador, por lo que, corresponderá ser determinado por las partes, teniendo en cuenta que a nivel judicial se reconoce como límite el equivalente a una indemnización por despido arbitrario que le hubiese correspondido al trabajador³.

2. Para la constitución de empresa⁴

Este incentivo se otorga en el marco de los programas para el fomento del trabajo autónomo que busca que los trabajadores subordinados se independicen e inicien negocios propios. Este beneficio podrá otorgarse dentro del marco de convenios colectivos o individuales con los trabajadores.

Ahora, la entrega del beneficio en mención deberá atender las consideraciones que a continuación se describen según su propia definición:

• El acuerdo debe constar por escrito mediante un convenio colectivo o individual, en el que se estipule un pago a favor del trabajador por concepto de incentivo para la constitución de empresa.

• Que la relación laboral se extinga por renuncia voluntaria.

No existen disposiciones que exijan la presentación de documentación para certificar la finalidad del incentivo entregado al trabajador; así como tampoco el deber del empleador de realizar la fiscalización de dicha entrega. No obstante, para reducir cualquier tipo de contingencia en cuanto a la desnaturalización de su entrega, resultaría conveniente que el empleador establezca políticas para su pago, que exijan al trabajador la presentación de un proyecto o documentación que acredite indicios de la constitución de un negocio (ello, principalmente, a nivel de la inspección tributaria).

V. SUMAS OTORGADAS POR EL EMPLEADOR EN UN PROCESO DE REDUCCIÓN DE PERSONAL POR CAUSAS OBJETIVOS

Entre algunas de las formas de terminación de la relación laboral que regula la LPCL se tienen aquellas que se sustentan en causas objetivas, tales como i) caso fortuito o fuerza mayor; ii) por motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos; iii) la disolución y liquidación de la empresa y la quiebra; y, iv) la reestructuración patrimonial.

De acuerdo con el artículo 48 de la precitada legislación cuando el cese colectivo tenga como causa motivos económicos o análogos, deberá seguir un procedimiento que exige, en primer lugar, que la empresa proporcione al sindicato, o a falta de este a los trabajadores o sus representantes autorizados, la información pertinente indicando con precisión los motivos que invoca y la nómina de los trabajadores afectados (de este trámite deberá darse cuenta a la Autoridad Administrativa de Trabajo competente). Posteriormente, la empresa entablará negociaciones con los afectados o sus representantes para acordar las condiciones de la terminación de los contratos de trabajo o las medidas que puedan adoptarse para evitar o limitar el cese de trabajadores.

En tal sentido, entre la posibilidad que se desprende de las condiciones que pueden pactar la empresa empleadora y los trabajadores afectados del cese colectivo por causas económicas o análogas se encuentra el pago de una suma de dinero; no obstante, no se ha señalada las características de dicho pago.

A partir de las normas laborales no es posible definir, en forma inobjetable, la naturaleza jurídica de las sumas que perciben los trabajadores en procedimientos de reducción de personal. En todo caso, las únicas posibilidades serían la configuración de gratificaciones extraordinarias o de una indemnización porque estas sumas no tienen carácter contraprestativos y, en ambas alternativas, como se ha señalado con anterioridad, no nos encontraremos ante una remuneración. Ello no impide que las partes señalen que las sumas entregadas califican como remuneración y se efectúen las respectivas retenciones y aportaciones que recaen sobre este concepto⁵.

Por el contrario, la Ley del Impuesto a la Renta establece en la segunda parte del inciso a) del artículo 18, que las cantidades que el empleador abone, de producirse el cese del trabajador según algunas de las alternativas previstas en el inciso b) del artículo 88 de la Ley Fomento del Empleo –actualmente el artículo 48 de la LPCL– se encuentran inafectas al Impuesto a la Renta hasta el límite que correspondería ante la configuración de un despido arbitrario o nulo.

En resumen, en el procedimiento de reducción de personal como motivo del cese colectivo por causas económicas o análogas, el empleador podrá otorgar a los trabajadores que hayan sido considerados en la nómina afectados con la medida gratificaciones extraordinarias o una indemnización para resarcir la extinción del contrato de trabajo, monto que estará inafecto al Impuesto a la Renta de quinta categoría por el monto que le hubiera correspondido al trabajador como indemnización por despido arbitrario conforme al régimen laboral que ostente.

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* Abogado titulado por la Universidad de San Martín de Porres. Miembro de la orden del Colegio de Abogados de Lima.

1 De acuerdo al artículo 55 del Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo, aprobado por Decreto Supremo Nº 001-96-TR, para el pago de la indemnización por despido arbitrario corresponde tomarse la remuneración que perciba el trabajador al momento del despido. Para el cómputo de la remuneración complementarias imprecisas o variables se tomará en cuenta el criterio de regularidad del TUO de la Ley de CTS, que exige para incorporar tales remuneraciones (comisiones, destajes, horas extras, etc.) que el trabajador las perciba como mínimo en tres meses distintos dentro del semestre anterior al cese. Lo obtenido se suma y se divide entre seis. En el caso de trabajadores que perciban como remuneración principal comisiones o destajo, la remuneración ordinaria es equivalente al promedio de los ingresos percibidos en los últimos seis meses anteriores al despido o durante el periodo laborado, si la relación laboral es menor de seis meses.

2 Es indispensable incorporar tales términos.

3 Cfr. Casación N° 2279-97.

4 Su regulación se encontraba en el artículo 147 del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Fomento del Empleo. La regulación contemplada en la citada norma actualmente se encuentra dividida en dos dispositivos independientes: TUO de la Ley de Competitividad y Productividad Laboral y el TUO de Fomento y Promoción laboral.

5 Cfr. TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Los contratos de trabajo y otras instituciones del Derecho Laboral. Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 546.