TEMA RELEVANTE

La autora desarrolla un caso real, en el que discrepa con los argumentos de la autoridad aduanera para iniciar un procedimiento sancionador de suspensión de actividades para el almacén aduanero. Considera que la decisión vulneró normas legales aduaneras vigentes, evidenciando que la autoridad aplicó un criterio en forma arbitraria, en desmedro de la predictibilidad y la eficacia de las acciones de fiscalización.

MARCO NORMATIVO

Ley General de Aduanas, D. Leg. Nº 1053 (27/06/2008): pássim.

Ley de los delitos aduaneros, Ley Nº 28008 (28/08/2003): pássim.

Arancel de aduanas, D.S. Nº 238-2011-EF (01/01/2012): pássim.

INTRODUCCIÓN

Como sabemos quienes nos movemos en el fascinante, aunque, a veces, intenso y extenuante “mundo aduanero”, la autoridad aduanera (especialistas de aduana y oficiales) cuentan con la respetada “potestad aduanera”, en virtud de la cual, se ejecutan las denominadas “acciones de control extraordinario” (ACE): antes, durante y después del despacho (esto último cuando la mercancía ya está lista para ser retirada del almacén aduanero).

En algunas ocasiones, las ACE constituyen “las auto invitadas” (quienes de pronto, se aparecen en tu fiesta, bien vestidas y preparadas para gozar de esta hasta las últimas consecuencias; y, entonces no te queda más remedio que, simular tu mejor sonrisa y decirles las palabras mágicas: “bienvenidas, pasen, que se diviertan”), las cuales, ni bien se enteran qué mercancía arribará al país (gracias a la existencia del manifiesto de carga) reservan su asiento preferencial y aprovechando la útil tecnología envían correos electrónicos a los almacenes aduaneros ordenando la inmovilización de la mercancía para su posterior inspección física (inspecciones programadas); o acuden directamente a los almacenes aduaneros para ejecutar in situ dicha inspección física (inspecciones inmediatas).

Incluso, en este último caso, las ACE se hacen presente en la fiesta, justo antes de que esta se acabe; es decir, momentos antes que la mercancía sea retirada del almacén aduanero (cuando esta ya tiene levante¹ autorizado).

Pero, a todo esto, ¿qué persiguen las ACE en el ingreso de mercancías al país? De hecho, sus fines, son loables, pues no solo se circunscriben a la verificación del cumplimiento de las obligaciones tributario-aduaneras (por ejemplo: en declaraciones aduaneras de mercancías - DAM canal verde que tienen levante automático sin haber sido revisadas previamente por la autoridad aduanera), sino que, fundamentalmente, desde mi criterio personal, coadyuvan en la existencia de igualdad de condiciones de competencia entre los importadores, pues, al hacer frente a la sustracción, elusión o burla del control aduanero (contrabando), subvaluación, etc.; combaten la evasión fiscal eliminando cualquier elemento distorsionador a la competencia (incumplimiento tributario), desarrollando por tanto, una interesante labor de prevención de los delitos aduaneros e infracciones administrativas derivadas de los mismos.

Así, en este eslabón de la cadena, los almacenes aduaneros, en calidad de operadores de comercio exterior, desempeñan un rol importante, pues son los responsables de la custodia de las mercancías inmovilizadas, separándolas y alistándolas para que la autoridad aduanera las inspeccione físicamente; para luego finalizar las mismas con la permanencia o el levante de dicha inmovilización.

De modo que, bajo ninguna óptica se justifica que mercancías inmovilizadas por la autoridad aduanera sean retiradas del almacén aduanero sin antes haber sido inspeccionadas por la autoridad aduanera y, por ende, haberse dispuesto su respectivo levante.

En tal sentido, el presente artículo desarrolla un caso real, respecto del cual discrepamos con los argumentos jurídicos esbozados por la autoridad aduanera como sustento de apertura de un procedimiento sancionador de suspensión de actividades para el almacén aduanero, al haber este presuntamente, permitido el retiro de la mercancía sin haberse previamente levantado la ACE programada (inmovilización) que pesaba sobre ella.

En el caso materia de análisis, la ACE fue notificada a correos electrónicos distintos al correo fijado oportunamente por el almacén aduanero para que se le notifiquen dichas ACE (inmovilizacion@shohin.com.pe), lo que originó que, el almacén aduanero no tomase conocimiento oportuno de la citada ACE programada.

No obstante lo cual, la autoridad aduanera insiste en sanear esta defectuosa notificación electrónica, indicando que en casos anteriores, el almacén aduanero también fue notificado a esos correos electrónicos distintos, sin que ello le impidiera atender dichos requerimientos; es decir, ejecutar oportunamente, las inmovilizaciones programadas.

Por lo tanto, considera dicha notificación defectuosa como válidamente ejecutada y procede a aperturar procedimiento sancionador contra el almacén aduanero, sin ponderar la grave consecuencia jurídica que su accionar trae consigo.

En consecuencia, por los argumentos que desarrollamos en líneas ulteriores, consideramos que, dicha apertura irrumpe contra las normas legales aduaneras vigentes, poniendo en evidencia un amplio pero a la vez arbitrario criterio, el que no suma ni a la técnica ni a la operatividad del circuito aduanero aéreo; y, contrariamente a lo esperado, va en desmedro de la predictibilidad y la eficacia de las acciones de fiscalización, perjudicando a los operadores de comercio exterior que se esfuerzan por cumplir su rol de manera responsable; y en consecuencia, a los usuarios de dichos operadores que se verían seriamente afectados si, contra todo pronóstico, una sanción de suspensión por un caso como el descrito, llegara a ser ejecutada.

Así, a través del desarrollo de un caso concreto, el presente artículo tiene por objetivo difundir las normas legales que abordan las ACE e inmovilizaciones; enfocar su correcta aplicación poniendo especial énfasis en su utilidad para casos futuros; enfocar la carga de la prueba a cargo de la autoridad aduanera en las notificaciones electrónicas, a fin de conocer las puntuales responsabilidades que, a cada actor del circuito aéreo le corresponden; y, finalmente, arribar a conclusiones y sugerencias que persiguen ser de útil aplicación práctica para los operadores de comercio exterior.

I. CONTENIDO

1. Antecedentes

Con fecha 13/04/2015, la autoridad aduanera se apersonó al almacén aduanero e indicó la ejecución de una acción de fiscalización (Programa de Auditoría Específica) cuyo alcance corresponde a la Declaración Aduanera de Mercancías² (DAM) Nº 235-2015-10-013886, solicitando se les suministre documentación e información relacionadas al ingreso y salida de la mercancía amparada en dicha DAM (Formatos A y C de la DAM, tarja al detalle, ticket de balanza de ingreso, volante de despacho, acta de levante de inmovilización, documentos que sustenten fecha y hora de las mercancías del recinto, ticket de balanza de salida, orden de retiro de la mercancía); así como, otra documentación que se estime conveniente.

Ese mismo día, el almacén aduanero le proporcionó a la autoridad aduanera toda la documentación e información solicitada, levantándose el acta correspondiente.

Con fecha 20/04/2015, el almacén aduanero fue notificado con el Requerimiento A, a fin de que, en el plazo de tres (3) días cumpla con remitir a la autoridad aduanera, lo siguiente:

i) Relación de Avisos de Control Extraordinario (inspecciones programadas e inmediatas) recibidos en la casilla electrónica: inmovilizacion@shohin.com.pe, en el periodo Set. 2013 a Feb. 2015.

ii) Relación de Avisos de Control Extraordinario (inspecciones programadas e inmediatas) recibidos en las casillas electrónicas: sistemas@shohin.com.pe, importacion@shohin.com.pe, salidas@shohin.com.pe y srios@shohin.com.pe, en el periodo Set. 2013 a Feb. 2015.

Con fecha 23/04/2015, el almacén aduanero absolvió el Requerimiento A, de la siguiente manera:

i. Brindó una relación de 92 correos recibidos en la casilla electrónica inmovilizacion@shohin.com.pe, en el periodo Set. 2013 a Feb. 2015.

Al respecto, 91 correos fueron enviados por: oficiales de aduana y 1 correo fue enviado por especialistas de aduana.

Es decir, si bien los oficiales cumplieron con remitir sus ACE al correo fijado para tal efecto; no ocurrió lo mismo con los especialistas de aduana, quienes sólo después del hecho fiscalizado, con fecha 10/02/2015, cumplieron con enviar una ACE (distinta) al correo fijado para tal efecto.

ii) Brindó una relación de siete correos recibidos en las casillas electrónicas sistemas@shohin.com.pe, importacion@shohin.com.pe, salidas@shohin.com.pe y srios@shohin.com.pe, en el periodo Set. 2013 a Feb. 2015.

Uno de esos siete correos corresponde a la ACE fiscalizada.

En varias de estas respuestas, el almacén aduanero, le solicitó a la autoridad aduanera que, por favor, remitiera las ACE al correo fijado para tal efecto: inmovilizacion@shohin.com.pe.

Asimismo, el almacén aduanero indicó que:

- Si bien, cuando el destinatario de una casilla electrónica distinta a inmovilizacion@shohin.com.pe, abra su correo, diligentemente y por la urgencia del tema, procesará la ACE y/o reenviará dicho correo a la casilla inmovilización@shohin.com.pe, por la fluidez del circuito aduanero aéreo, se corre el riesgo (como en el caso de la ACE fiscalizada) que durante este lapso de tiempo, la mercancía sea retirada del almacén aduanero, imposibilitándose con ello, la ejecución de la ACE programada.

- Si ello sucediera, el almacén aduanero carecería de responsabilidad, al haber cumplido oportunamente ante la autoridad aduanera, con fijar y reiterar la casilla electrónica a la que deben notificársele las ACE programadas.

- La autoridad aduanera debe ajustar su accionar al principio de legalidad regulado en el numeral 1.1 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444: “Las autoridades administrativas deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas”; así como, al principio de causalidad previsto en el numeral 8 del artículo 230 del citado texto legal: “La responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de infracción sancionable”.

- Por lo tanto, no corresponde que la autoridad aduanera sancione al almacén aduanero con suspensión, pretendiendo atribuirle la conducta activa consistente en la entrega de la mercancía sin que la autoridad aduanera haya dejado sin efecto la inmovilización; pues, el almacén aduanero ha circunscrito su accionar a lo establecido por los procedimientos aduaneros vigentes.

Con fecha 05/05/2015, el almacén aduanero fue notificado con el Requerimiento B, a fin de que, en el plazo de cinco (5) días cumpla con formular sus descargos a la incidencia detectada consistente en el retiro de la mercancía amparada en la Declaración Aduanera de Mercancías Nº 235-2015-10-013886 sin que la autoridad aduanera haya dispuesto la desactivación de la ACE.

Con fecha 12/05/2015, el almacén aduanero formuló sus descargos al Requerimiento B.

Con fecha 15/06/2015, el almacén aduanero fue notificado con el Resultado de Requerimiento C, mediante el cual, la autoridad aduanera concluye en la comisión de la infracción descrita en el Requerimiento B.

Con fecha 29/12/2015, el almacén aduanero fue notificado con el Acto Administrativo D, mediante el cual:

i) Se le comunica el inicio del procedimiento sancionador a efectos de evaluar la configuración de la infracción sancionable con suspensión, prevista en el numeral 5) inciso a) del artículo 194 de la Ley General de Aduanas (LGA) aprobada mediante Decreto Legislativo N° 1053: “Entregar mercancías sin que la autoridad aduanera haya dejado sin efecto la medida preventiva”; y,

ii) Se le otorga el plazo de cinco (5) días a fin de que presente sus descargos por haber entregado las mercancías amparadas en la DAM N° 235-2015-10-013886 sin que la autoridad aduanera haya dejado sin efecto la medida preventiva, que en ejercicio de la potestad aduanera ordenó sobre las mercancías de la citada DAM.

Con fecha 06/01/2016, el almacén aduanero presentó sus descargos al Acto Administrativo D.

2. Análisis

En líneas siguientes analizaremos las normas legales aplicables al caso concreto, así como su correcta y oportuna aplicación, con la finalidad de arribar a conclusiones y sugerencias que nos permitan enriquecer el quehacer aduanero.

2.1. La inspección programada es una Acción de Control Extraordinario (ACE)

Las acciones de control extraordinario (ACE) son aquellas que la autoridad aduanera puede disponer de manera adicional a las ordinarias, para la verificación del cumplimiento de las obligaciones y la prevención de los delitos aduaneros o infracciones administrativas, que pueden ser los operativos especiales, las acciones de fiscalización, entre otros. La realización de estas acciones no opera de manera formal ante un trámite aduanero regular, pudiendo disponerse antes, durante o después del trámite de despacho, por las aduanas operativas o las intendencias facultadas para dicho fin (artículo 2 de la LGA).

Las acciones de control extraordinario (ACE) se inician desde el momento que la autoridad aduanera lo dispone. La comunicación de dicha acción se realiza al responsable de las mercancías y/o medios de transporte. Esta comunicación podrá ser efectuada por medios electrónicos (artículo 226 del RLGA).

La inspección³ de mercancías en zona primaria con destinación aduanera o no, es una ACE y se clasifica en:

a) Inspección programada, a cargo de la División de Inteligencia y Operaciones Tácticas (DIOT) de la INPCFA o de la oficina de oficiales de las intendencias de aduana.

b) Inspección inmediata, a cargo del funcionario aduanero designado.

La ACE materia de análisis (fiscalizada) constituye una inspección programada a cargo de la División de Inteligencia y Operaciones Tácticas (DIOT) de la INPCFA (Intendencia Nacional de Prevención del Contrabando y Fiscalización Aduanera).

2.2. La notificación de la inspección programada (ACE) se ejecuta vía correo electrónico fijado por el almacén aduanero

La Sección VII Apartado A1) numeral 3 del Procedimiento Específico “Inspección de Mercancías en Zona Primaria” INPCFA-PE.01.03 versión 2 señala que, si como consecuencia de la evaluación, el funcionario aduanero designado determina que procede realizar una inspección, que la mercancía se encuentra en el recinto del almacén aduanero o en el terminal y que la mercancía no está sujeta a otra medida preventiva de control, dispone la inmovilización de la mercancía y notifica dicho acto al almacén aduanero o terminal, mediante correo electrónico, aplicando lo previsto en la Sección VII, Apartado A1), numeral 2, segundo párrafo, del Procedimiento Específico “Inmovilización-Incautación y Determinación de Mercancías” INPCFA-PE.00.01 versión 6 (publicado el 13/09/2013 y vigente desde ese mismo día):

“El almacén aduanero o terminal portuario, aeroportuario o terrestre se considera notificado por correo electrónico una vez que el sistema automáticamente confirme la entrega del mensaje en la casilla o dirección correspondiente, para lo cual debe fijar un correo electrónico”.

De modo que, en mérito a los dos (2) concordantes procedimientos aduaneros (INPCFA-PE.01.03 versión 2 / INPCFA-PE-000-01 versión 6), la inspección programada (ACE) es notificada por la autoridad aduanera al almacén aduanero mediante correo electrónico fijado por este para tal efecto.

En consecuencia, recibida la notificación de la inmovilización, el almacén aduanero no permite la salida de la mercancía e informa de esta acción a la dependencia que dispuso la inmovilización en un plazo máximo de treinta (30) minutos.

2.3. El almacén aduanero fijó el correo electrónico a fin de que a este se le notifique la inspección programada (ACE)

06/09/2013: Mediante dos (2) correos electrónicos remitidos a los funcionarios de aduana competentes - jefes y supervisores (sede aduana aérea y Chucuito), el almacén aduanero solicitó oportuna y diligentemente que, a partir del 10/09/2013, le notificarán las ACE programadas a la casilla electrónica: inmovilizacion@shohin.com.pe; ello en cumplimiento de lo regulado en el Procedimiento INPCFA-PE.01.03 (versión 2) publicado el 28/08/2013 y vigente desde el jueves 12/09/2013. Al respecto, indicó:

Estimados Señores:

Les agradecemos mucho que, a partir del día martes 10/09/2013, nos envíen todos los correos electrónicos de las ACE / Inmovilizaciones Electrónicas a la casilla electrónica: inmovilizacion@shohin.com.pe

13/09/2013: Mediante correo electrónico remitido a los mismos funcionarios de aduana, el almacén aduanero reiteró exactamente lo mismo, ello en cumplimiento de lo regulado en el Procedimiento INPCFA-PE.00.01 (versión 6) publicado el 13.09.2013 y vigente desde el viernes 13.09.2013. Al respecto, indicó:

Estimados Señores:

De conformidad con lo dispuesto en el Procedimiento Específico “Inmovilización - Incautación y Determinación Legal de Mercancías” INPCFA - PE.00.01 (versión 6) publicado el día de hoy, fijamos como correo electrónico para las notificaciones de las ACE / Inmovilizaciones Electrónicas, el siguiente: inmovilizacion@shohin.com.pe

13/09/2013: Mediante correo electrónico de fecha 13/09/2015, el almacén aduanero puso en conocimiento de los citados funcionarios de la aduana, el teléfono de contacto para las coordinaciones de las ACE que estimen pertinentes.

Estimados Señores:

Se les informa que, para las coordinaciones sobre Inmovilizaciones, contamos con el siguiente número de RPM: xxxx / Teléfono: yyy (Almacén de Importación: Sres. xxx / yyy)

En consecuencia, la fijación de la casilla electrónica: inmovilizacion@shohin.com.pe, para las notificaciones de las ACE programadas, obedeció al estricto cumplimiento de los citados procedimientos aduaneros para la ejecución oportuna de las mismas, en respeto del deber de custodia.

2.4. La ACE fiscalizada no fue notificada al correo electrónico fijado por el almacén aduanero; sin embargo, es validada por la autoridad aduanera

La ACE fiscalizada de fecha 03/02/2015 fue remitida por la DIOT (funcionarios de aduana) a cuatro (4) correos electrónicos del personal del almacén aduanero (ninguno de los cuales fue abierto oportunamente); sin embargo, no fue remitida al correo electrónico fijado única y exclusivamente para las ACE programadas (inmovilizacion@shohin.com.pe).

Por tanto, el almacén aduanero, desde un correo distinto al de inmovilizacion@shohin.com.pe, respondió lo siguiente:

Estimados Señores:

Mediante el presente, acusamos recibo de lo solicitado.

Al respecto, indicamos que la mercancía fue retirada el día de hoy a las 10:23 a.m. conforme Permiso de Salida que se adjunta al presente.

En relación a las ACE / Inmovilizaciones, adjuntamos los correos remitidos a su despacho, de fechas 6 y 13/09/2013, mediante los cuales, indicamos la casilla electrónica disponible para recibir las acciones de control extraordinario (inmovilizacion@shohin.com.pe), asimismo, indicamos el teléfono de contacto para las inmovilizaciones, en caso lo consideran pertinente.

Por favor, agradecemos mucho se sirvan remitirnos las ACE a dicha casilla electrónica, a fin que puedan ser verificadas en su oportunidad.

En consecuencia, al no haber sido dicha notificación recibida oportunamente, cuando el almacén aduanero tomó conocimiento de esta y acusó recibo de la misma, la mercancía ya había sido retirada de sus instalaciones.

No obstante lo cual, en el Resultado de Requerimiento C, la autoridad aduanera indica que, en seis (6) casos anteriores, pese a que el almacén aduanero recibió las ACE programadas en correos electrónicos distintos al correo: inmovilizacion@shohin.com.pe, ello no le impidió atender todos los requerimientos efectuados previamente; por tanto, la actuación del almacén aduanero y de la administración aduanera, en lo que respecta a las ACE / Inmovilizaciones han mantenido una continuidad en el tiempo, que se ha visto interrumpida por la no atención oportuna por parte del almacén aduanero de la ACE fiscalizada, situación que ha conllevado a que se permita el retiro de la mercancía de la DAM N° 235-2015-10-013886.

Es decir, la autoridad aduanera valida dicha notificación y exige su cumplimiento, tal y conforme sucedió en seis (6) casos anteriores.

2.5. La notificación defectuosa de la ACE fiscalizada no fue saneada por el almacén aduanero

Al respecto, si bien en seis casos anteriores, el almacén aduanero saneó (convalidó) una notificación defectuosa (correo distinto al fijado: inmovilizacion@shohin.com.pe), en el caso de la ACE fiscalizada no lo hizo, es decir no saneó dicha notificación defectuosa, por lo tanto, consideramos que la autoridad aduanera yerra al utilizar un criterio amplio pero a la vez arbitrario al indicar que, lo que aplicó en aquellos casos también debe aplicar para este caso.

Es de señalar que, en estos casos anteriores, el almacén aduanero, le solicitó a la autoridad aduanera que, por favor, remitiera las ACE al correo fijado para tal efecto: inmovilizacion@shohin.com.pe, conforme se verifica en el cuadro siguiente:

CUADRO Nº 1
Nº	FECHA	REMITENTE	OBSERVACIONES
1	10/11/2014	Especialista de aduana X	El correo fue puesto en conocimiento de la casilla inmovilizacion@shohin.com.pe, por la Sra. M, Jefa de Atención al Cliente para temas comerciales, quien expresamente le indicó a la autoridad aduanera: “Por favor copiar a la dirección de correo inmovilizacion@shohin.com.pe”
2	14/11/2014	Especialista de aduana X	El correo fue puesto en conocimiento de la casilla inmovilizacion@shohin.com.pe, por la Sra. M, Jefa de Atención al Cliente para temas comerciales, quien expresamente le indicó a la autoridad aduanera: “Por favor copiar a la dirección de correo inmovilizacion@shohin.com.pe”
3	18/11/2014	Especialista de aduana Y	El correo fue puesto en conocimiento de la casilla inmovilizacion@shohin.com.pe, por la Sra. N, reemplazo de la Jefa de Atención al Cliente para temas comerciales.
4	27/11/2014	Especialista de aduana Y	El correo fue puesto en conocimiento de la casilla inmovilizacion@shohin.com.pe por la Sra. L, del área de atención al cliente (en ausencia de la Sra. M).
5	11/12/2014	Especialista de aduana Z	La Sra. M contestó el correo de su pc, no se ubicó el mismo, pues dicha persona dejó de laborar en la empresa a fines del 2014.
6	19/12/2014	Especialista de aduana Z	El correo fue puesto en conocimiento de la casilla inmovilizacion@shohin.com.pe, por la Sra. N, del área de atención al cliente (en ausencia de la Sra. M)

Es de resaltar que, cada uno de dichos casos obedece a hechos distintos en escenarios distintos. Aplicar dicho criterio a rajatabla es errado y vulnera el principio de legalidad.

La notificación electrónica de la ACE fiscalizada no se ejecutó de acuerdo a los procedimientos legales aduaneros vigentes y aplicables para la inspección de mercancías en zona primaria y ejecución de inmovilización, por lo tanto, no constituye notificación válida.

Es bastante probable que, si el almacén aduanero hubiese tomado conocimiento de dicha notificación de manera oportuna, así esta haya llegado a correos distintos al fijado para tal efecto, nuevamente hubiera saneado dicha notificación.

Sin embargo, ello no debe ser exigido por la autoridad aduanera a rajatabla como lo hace en sus argumentos de apertura de procedimiento sancionador, pues el saneamiento de la notificación defectuosa es un acto voluntario que se evidencia con la manifestación expresa de recepción o con la suposición razonable por actuaciones procedimentales concretas por parte del operador de comercio exterior.

Así lo señala el Dr. Juan Carlos Morón Urbina: “Del mismo modo como el sistema jurídico establece en resguardo del derecho de defensa, las formalidades propias para efectuar una notificación, también permite, a la luz de los principios de celeridad y eficacia, entender saneadas o convalidadas aquellas notificaciones realizadas infringiendo los requisitos de validez cuando la conducta concluyente del interesado acredite claramente que pese a su anomalía origen no le ha ocasionado indefensión (…) La declaración de conocimiento de un acto defectuosamente notificado efectuada por el propio administrado es reconocida como habilitante para entender saneada una notificación viciada en su origen”⁵.

También se corrobora con lo regulado en la Ley del Procedimiento Administrativo General aprobada mediante Ley N° 27444, señala:

Artículo 27.- Saneamiento de notificaciones defectuosas

27.1 La notificación defectuosa por omisión de alguno de sus requisitos de contenido, surtirá efectos legales a partir de la fecha en que el interesado manifiesta expresamente haberla recibido, si no hay prueba en contrario.

27.2 También se tendrá por bien notificado al administrado a partir de la realización de actuaciones procedimentales del interesado que permitan suponer razonablemente que tuvo conocimiento oportuno del contenido o alcance de la resolución, o interponga cualquier recurso que proceda. No se considera tal, la solicitud de notificación realizada por el administrado, a fin que le sea comunicada alguna decisión de la autoridad.

2.6. La autoridad aduanera pretende aplicar indebidamente el procedimiento de inspecciones inmediatas a la presente inspección programada

En el Resultado de Requerimiento C, la autoridad aduanera señala que, la ACE fiscalizada ha quedado registrada en el Sigeda el 03/02/2015 a las 09:20 horas, pues en la consulta de la DAM N° 235-2015-10-013886 (portal Sunat) se lee “Aviso de Inspección”; y, dicho registro fue efectuado antes que la mercancía fuese retirada del almacén aduanero.

En efecto, al hacer la consulta de la DAM citada, en el portal de la SUNAT, en la parte final, se lee: “Aviso de Inspección”.

Link: http://www.sunat.gob.pe/ol-ad-ao/aduanas/informao/jsp/LevanteDua.jsp

Consulta de DUA

Número de declaración : 235-15-10-013886-01-9-00 Fecha y hora de cancelación : 30/01/2015 10:55:52 Agencia de Aduanas : 5636 UNIVERSO S.A.C. AGENTE DE ADUANA Banco : 010 BANCO CONTINENTAL Monto acotado (USD) : 3,128.00 Monto cancelado (S/.) : 9,525.00 - PAGO ELECTRÓNICO Valor CIF (USD) : CIF: 17,091.77 FOB: 16,726.41 Flete: 334.25 Seguro: 31.11 Fecha de numeración : 29/01/2015 11:15:49 Comitente: (ES IMPORTADOR FRECUENTE) 4 - 20101337261 ROCA S.A.C. Almacén : 3071 Cantidad de bultos : 1 Peso Bruto (KG) : 77.2 Fecha y hora de salida de la mercancía : 03/02/2015 10:23:00 TIPO DE DESPACHO : NORMAL ESTADO DE LA DILIGENCIA : CONCLUIDA FECHA DILIGENCIA : 02/02/2015 FECHA REGISTRO : 02/02/2015 HORA REGISTRO : 15:44:14 LEVANTE AUTORIZADO FECHA : 02/02/2015 HORA : 15:44:14

Al consultar aviso de inspección, se lee:

CONSULTA DE INSPECCIÓN POR DUA

DUA : 235 - 15 - 10 - 013886

Sin embargo, este “aviso de inspección”, de acuerdo a la Sección VII Apartado B) numerales 1 y 2 del Procedimiento Específico “Inspección de Mercancías en Zona Primaria” INPCFA-PE.01.03 versión 2, está regulado para “las inspecciones inmediatas”, mas no para las inspecciones programadas - como la del presente caso. Al respecto:

B) INSPECCIONES INMEDIATAS

1. Los funcionarios aduaneros designados por el Intendente Nacional de la INPCFA o por los intendentes de aduana, según corresponda, realizan inspecciones inmediatas en el almacén aduanero o terminal, tomando en cuenta determinados criterios de riesgo, como el estado de los precintos, condición del embalaje, tipo de mercancía, entre otros.

2. El funcionario aduanero designado comunica al almacén aduanero o terminal el inicio de la inspección, solicita el traslado de la mercancía a la zona de reconocimiento y registra dicha ACE en el Sigeda mediante la Opción “Aviso de Inspección”, de corresponder.

Es decir, vulnerando el principio de legalidad, la autoridad aduanera aplica el procedimiento de inspecciones inmediatas a las inspecciones programadas, pretendiendo que también los operadores de comercio exterior interpreten extensivamente la norma, a fin de que actúen tal y conforme la autoridad aduanera considera que es correcto hacerlo.

2.7. El Procedimiento de Importación para el Consumo no hace mención al “aviso de inspección” sino a la “ACE”

En el Resultado de Requerimiento C, la autoridad aduanera indica que, el almacén aduanero verificó el levante de la DAM N° 235-2015-10-013886 con posterioridad al Registro en el Portal de la ACE fiscalizada. Al respecto, cita lo dispuesto en la Sección VII, Apartado A) numeral 56 de la Sección VII del Procedimiento General “Importación para el Consumo” INTA-PG.01-A:

“Se dispone que el retiro de las mercancías de los depósitos temporales se permite previa verificación en el portal web de la Sunat, del otorgamiento del levante y, de ser el caso, que se haya dejado sin efecto la medida preventiva dispuesta por la autoridad aduanera, la cual puede visualizarse en el link: http://www.aduanet.gob.pe/aduanas/informao/HRVistas.htm (Ruta: operatividad aduanera – despacho – regímenes, operaciones – Importación Definitiva – ID, opción: ACE). La Sunat puede comunicar a través del correo, mensaje o aviso electrónico acerca de las acciones de control aduanero que impidan el retiro de la mercancía”.

En el presente caso, la DAM fiscalizada (inspección programada) no hace mención a “ACE” sino a “Aviso de Inspección” (para inspección inmediata), por lo tanto, no resulta aplicable lo regulado en el citado Procedimiento General “Importación para el Consumo”.

2.8. La ACE en el Procedimiento General “Importación para el Consumo” alude a la inmovilización de la mercancía cuando se determina incidencia durante la acción de control

La ruta ACE en el Procedimiento General “Importación para el Consumo”, hace mención a la medida preventiva de inmovilización dictada por la autoridad aduanera (formulada mediante el acta correspondiente) cuando se determina incidencia durante la acción de control; razón por la cual, la mercancía permanece en el almacén aduanero, bajo su responsabilidad, a fin de someterla a las acciones de control que estime necesarias.

Al respecto, la Sección VII, Apartado A2) numerales del 1 al 4 del Procedimiento Específico “Inmovilización-Incautación y Determinación de Mercancías” INPCFA-PE.00.01 versión 6, regula lo siguiente:

A2) Inmovilización cuando se determina incidencia durante la acción de control

1. El funcionario aduanero que durante la acción de control determina incidencia, de corresponder, inmoviliza las mercancías, bienes y medios de transporte y formula el Acta de Inmovilización - Incautación.

El funcionario aduanero entrega copia del Acta de Inmovilización - Incautación en forma inmediata al intervenido o responsable, quien consigna sus datos y firma, teniendo dicho acto el carácter de notificación; en caso de negativa a la recepción o cualquier otro hecho contrario a la recepción, se deja constancia de ello en la referida acta, procediendo posteriormente a notificarlo conforme a las formalidades del Código Tributario.

2. El funcionario aduanero dispone las medidas necesarias que garanticen la inviolabilidad de las mercancías, bienes y medios de transporte inmovilizados, tales como la colocación de precintos de seguridad, marcas o sellos y otras; la violación de tales medidas genera responsabilidad civil, administrativa y penal.

3. El funcionario aduanero designado registra en el Sigeda dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a la inmovilización, la información contenida en el Acta de Inmovilización – Incautación, de acuerdo con lo establecido en el Instructivo de Trabajo “Confección, llenado y registro del Acta de Inmovilización-Incautación” IPCF-IT.00.01.01 (versión 2).

4. El funcionario aduanero designado reconoce físicamente y clasifica arancelariamente las mercancías, determina la base imponible, según las normas del Acuerdo sobre Valoración en Aduana de la Organización Mundial de Comercio - OMC, y los tributos dejados de pagar, en los casos que corresponda, y registra dichos datos en el Sigeda, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes de efectuada la inmovilización.

En tal sentido, conforme a lo dispuesto en el artículo 225 del RLGA, el plazo de la inmovilización es de diez (10) días hábiles contados a partir de la fecha de efectuada, prorrogable por un plazo igual. Excepcionalmente, la autoridad aduanera podrá disponer la prórroga, por un plazo máximo de sesenta (60) días hábiles.

Dentro de estos plazos, los interesados podrán acreditar su derecho de propiedad o posesión y subsanar o desvirtuar las observaciones formuladas por la autoridad aduanera, presentando la solicitud de levantamiento correspondiente, la misma que será resuelta mientras dure la inmovilización, ello conforme a lo regulado en el numeral 10 apartado D) “Solicitudes de levantamiento de inmovilización y de devolución de mercancías incautadas” de la Sección VII citado Procedimiento INPCFA-PE.00.01 versión 6.

Tal es así, que en otros casos, sí se verifica en el portal Sunat la opción ACE para DAMs distintas a las fiscalizadas, en las cuales existe un acta de inmovilización emitida. Veamos:

Ejemplo N° 1:

DAM N° 235-2015-10-200913 con levante no autorizado (al 18/01/2016).

22/12/2015:

Se numeró la DAM por 1 bulto con 18.1 kgs.

23/12/2015: Se emitió el Acta de Inmovilización (mercancía restringida sin documento de autorización correspondiente) por 01 bulto con 18.1 kgs. (total de la mercancía).

Link: http://www.sunat.gob.pe/ol-ad-ao/aduanas/informao/jsp/LevanteDua.jsp

Consulta de DUA

Número de declaración : 235-15-10-200913-01-9-00 Fecha y hora de cancelación : 22/12/2015 14:53:26 Agencia de Aduanas : 5901 GRUPO PML S.A.C AGENTES DE ADUANAS Banco : 001 BANCO DE CRÉDITO Monto acotado (USD) : 317.00 Monto cancelado (S/.) : 1,072.00 Valor CIF (USD) : CIF : 1,480.28 FOB : 1,371.27 Flete : 75.00 Seguro : 34.01 Fecha de numeración : 22/12/2015 13:58:57 Comitente: 4 - 20551770312 CORPORACIÓN HEYSEN S.A.C. Almacén : 3071 Cantidad de bultos : 1 Peso Bruto (KG) : 18.1 Fecha y hora de salida de la mercancía : --/--/---- TIPO DE DESPACHO: NORMAL ESTADO DE LA DILIGENCIA: PENDIENTE LEVANTE NO AUTORIZADO.

CONSULTA DE LA ACE

DUA: 235 - 15 - 10 - 200913

De modo que discrepamos con la autoridad aduanera cuando indica que la ruta ACE del Procedimiento General “Importación para el Consumo” se refiere al “aviso de inspección” de una inspección inmediata, pues al hacerlo, vulnera el principio de legalidad.

Dicha ruta: ACE en el portal Sunat (consulta DUA) tiene como finalidad que la mercancía no sea retirada cuando ya cuenta con una inmovilización ejecutada, es decir, constituye el último eslabón en la trazabilidad de la mercancía en el almacén aduanero.

2.8.1. El almacén aduanero no ha incurrido en infracción aduanera alguna al haber entregado mercancías, que al momento de ser retiradas no contaban con ACE programada válidamente notificada

Al no haber sido notificado válidamente con la ACE programada al correo fijado para tal efecto, el almacén aduanero recién tomó conocimiento de tal ACE cuando acusó recibo desde un correo distinto al fijado para tal efecto, sin embargo, la mercancía ya había sido retirada de sus instalaciones.

Por ende, el almacén aduanero no ha incurrido en la infracción consistente en “entregar mercancías sin que la autoridad aduanera haya dejado sin efecto la medida preventiva”, actualmente regulada en el numeral 5) inciso a) del artículo 194 de la LGA; pues en el momento en que se retiró dicha mercancía del almacén, no se había notificado válidamente la ACE programada, por lo tanto, a dicho momento, la notificación no surtió efectos legales.

Por otro lado, es de precisar que, con la puesta en vigencia del D. Leg. Nº 1235 que modifica la LGA, esta infracción pasará de ser sancionada con suspensión (por 15 días calendario con gradualidad) a ser sancionada con multa, en cuyo caso se deberá tener en cuenta los hechos y las circunstancias que se hubiesen presentado respecto a la comisión de dicha infracción, de tal manera que la sanción a imponerse sea proporcional al grado y a la gravedad de la misma; ello conforme a lo regulado en los incorporados: segundo y tercer párrafo del artículo 190 de la LGA modificada por el D. Leg. Nº 1235.

Ejemplo N° 2:

DAM N° 235-2015-10-195470 que tiene levante autorizado con acta de inmovilización parcial (al 18/01/2016).

14/12/2015: Se numeró la DAM por un bulto con 66.4 kgs.

06/01/2016: Se emitió el Acta de Inmovilización (mercancía restringida sin documento de autorización correspondiente) por un bulto con 0.20 kgs.

Link: http://www.sunat.gob.pe/ol-ad-ao/aduanas/informao/jsp/LevanteDua.jsp

Consulta de DUA

Número de declaración : 235-15-10-195470-01-4-00 Fecha y hora de cancelación : 14/12/2015 16:44:54 Agencia de Aduanas : 6630 R & P OPERADOR LOGÍSTICO S.A.C. Banco : 010 BANCO CONTINENTAL Monto acotado (USD) : 502.00 Monto cancelado (S/.) : 1,696.00 Valor CIF (USD) : CIF: 2,624.57 FOB: 2,336.17 Flete: 218.40 Seguro: 70.00 Fecha de numeración : 14/12/2015 14:41:11 Comitente : 4 - 20600103271 IMTECH S.A.C. Almacén : 3071 Cantidad de bultos : 1 Peso Bruto (KG) : 66.4 Fecha y hora de salida de la mercancía : 12/01/2016 16:27:40 TIPO DE DESPACHO: NORMAL ESTADO DE LA DILIGENCIA: CONCLUIDA FECHA DILIGENCIA: 06/01/2016 FECHA REGISTRO: 06/01/2016 HORA REGISTRO: 14:34:45 LEVANTE AUTORIZADO, CON ACTA DE INMOVILIZACIÓN PARCIAL FECHA: 06/01/2016 HORA : 14:34:45

CONSULTA DE LA ACE

DUA: 235 - 15 - 10 - 195470

CONSULTA DE INMOVILIZACIÓN POR DUA

DUA: 235 - 2015 - 10 - 195470

ÍTEMS DEL ACTA

El citado D. Leg. Nº 1235 (publicado el 26/09/2015) entrará en vigor a partir de la vigencia del Decreto Supremo que adecúa el Reglamento de la Ley General de Aduanas, aprobado por Decreto Supremo Nº 010-2009-EF, a las disposiciones contenidas en el D. Leg. Nº 1235.

CONCLUSIONES

La ACE fiscalizada y materia del presente artículo jurídico constituye una inspección programada; por lo tanto, no se regula por el procedimiento de inspección inmediata. Ambas son de distinta naturaleza; por lo que, no corresponde efectuar una interpretación extensiva de la norma en desmedro del operador de comercio exterior.

La notificación de la ACE “programada” debe ser enviada al correo electrónico fijado por el almacén aduanero para tal efecto, conforme a lo dispuesto por los concordantes Procedimientos Específicos “Inspección de Mercancías en Zona Primaria” e “Inmovilización-Incautación y Determinación de Mercancías”; es decir, en observancia del principio de legalidad.

El almacén aduanero fijó el correo electrónico: inmovilizacion@shohin.com.pe para que a este correo le sean notificadas todas las ACE programadas; por lo que, la notificación electrónica de la ACE programada enviada a cuatro correos distintos al mencionado, carece de validez jurídica (constituye notificación defectuosa); no obstante lo cual, puede ser voluntariamente saneada (convalidada) por el administrado en los casos que ello le sea posible (conocimiento oportuno de la notificación de la ACE), lo cual se pone en evidencia con una conducta concluyente del administrado (respuesta a la notificación ejecutando la inmovilización).

Bajo ningún parámetro legal, el administrado (operador de comercio exterior) está obligado a actuar siempre de la misma forma: saneando las notificaciones defectuosas; pues este saneamiento es un acto voluntario que surte efectos a partir que, el administrado ejecuta lo requerido en la notificación. Al exigir que actúe de la misma forma, la autoridad aduanera incurre en vulneración de las normas legales vigentes (artículo 27 de la Ley del Procedimiento Administrativo General aprobada mediante Ley N 27444; Procedimientos INPCFA-PE.01.03 versión 2 / INPCFA-PE-000-01 versión 6).

En el caso de la ACE fiscalizada, el almacén aduanero tomó conocimiento de dicha acción cuando personal del almacén aduanero (distinto al de la casilla inmovilizacion@shohin.com.pe) abrió su correo y acusó recibo de la ACE; sin embargo, la mercancía ya había sido retirada del almacén aduanero; por tanto, la notificación de la ACE (viciada en su origen) no pudo ser saneada oportunamente.

Según lo dispuesto en el Procedimiento Específico “Inspección de Mercancías en Zona Primaria”, el “aviso de inspección” está regulado para las inspecciones programadas, mas no para las inspecciones inmediatas.

La ruta ACE en el Procedimiento General “Importación para el Consumo”, hace mención a la medida preventiva de inmovilización dictada por la autoridad aduanera (formulada mediante el acta correspondiente) cuando se determina incidencia durante la acción de control, de manera que, cuando el almacén aduanero revise el estado de la DAM en el portal Sunat verifique que efectivamente la mercancía tiene una ACE que le impide ser retirada de sus instalaciones, actuando en calidad de depositario de la misma.

Al no haber sido notificado válidamente con la ACE programada, el almacén aduanero no ha incurrido en la infracción consistente en “entregar mercancías sin que la autoridad aduanera haya dejado sin efecto la medida preventiva”. Infracción que, con la puesta en vigencia del D. Leg. Nº 1235 que modifica la LGA pasará de ser sancionada con suspensión (por 15 días calendario con gradualidad) a multa.

SUGERENCIAS

1. Urge clarificar conceptos aduaneros

Si bien en el presente trabajo, el tema de fondo es distinto; cabe mencionar que, su desarrollo nos ha servido para darnos cuenta de lo que actualmente viene ocurriendo en la operatividad aduanera con el uso indistinto, por parte de los operadores de comercio exterior, de conceptos tales como: acción de control extraordinario (ACE), inspección programada, inspección inmediata, inmovilización; lo que, refleja no solo la confusión en el uso de dichos conceptos sino también una incorrecta aplicación de los procedimientos aduaneros para cada caso concreto.

Esbozando una posible clarificación, decimos que:

i) La ACE se dispone en virtud de la potestad aduanera.

ii) La ACE es el género.

iii) La inspección programada es la especie.

iv) La inspección inmediata es la especie.

v) Para la inspección programada se dispone la inmovilización.

vi) Para la inspección inmediata se dispone la inmovilización.

vii) La inmovilización es la medida preventiva que posibilita la inspección.

viii) La inspección programada e inmediata pueden concluir levantando la inmovilización o manteniendo dicha inmovilización.

2. Urge uniformizar criterios entre funcionarios de aduana

Para muestra un botón, en el presente caso, mientras en 91 casos, los oficiales de aduana cumplieron con notificar las ACE programadas al correo fijado por el almacén aduanero para tal efecto: inmovilizacion@shohin.com.pe; los especialistas de aduana notificaron las ACE programadas a correos distintos al fijado para tal efecto (y mantuvieron dicha continuidad a pesar de que en los acuses de recibo, el almacén aduanero les indicó que por favor, los enviaran al correo fijado); en consecuencia, pese a que, ambas instancias recibieron los mismos mails, con el mismo contenido y en las mismas fechas, actuaron de diferente manera; con criterios distintos, siendo que, en el caso de la ACE fiscalizada se pretende castigar al operador de comercio exterior por no haber acatado oportunamente un mandato de la autoridad aduanera pese a que dicho mandato no fue ejecutado conforme al procedimiento legal vigente.

Al respecto, consideramos importante esta uniformización de acciones y criterios por un tema de seguridad jurídica y predictibilidad, que indudablemente trae consigo un debido procedimiento aduanero.

COLOFÓN

Es nuestro propósito que este artículo sirva para abrir paso a una útil reflexión para quienes nos desenvolvemos en este fascinante campo aduanero (mitad operativo / mitad técnico) y para quienes también tengan genuino interés en descubrirlo y vivirlo más de cerca. Esperemos que este artículo haya motivado una reflexión sobre la carga de la prueba en materia aduanera, sobre el valor justicia y el respeto irrestricto al principio de legalidad; generando así, un proceso de retroalimentación (término que cautiva a la autora), el que con aciertos y desaciertos, va recogiendo aportes de aplicación práctica. Si bien, podemos coincidir o discrepar con las ideas contenidas en el presente artículo, lo cierto es que, el hecho de hacerlo, desde ya, trae consigo un interesante granito de arena al quehacer jurídico, que al final es lo que denodadamente buscamos.

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* Abogada con estudios de especialización en Comercio Internacional y Mercadotecnia por la Universidad Complutense de Madrid y con estudios culminados de Maestría en Derecho de la Empresa por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Actualmente es gerente legal en la empresa Shohin S.A., almacén aduanero aéreo, terrestre y DEER.

1 Ley General de Aduanas, Decreto Legislativo N° 1053, artículo 2.- (…)

Levante.- Acto por el cual la autoridad aduanera autoriza a los interesados a disponer de las mercancías de acuerdo con el régimen aduanero solicitado.

2 Ley General de Aduanas, Decreto Legislativo Nº 1053, artículo 2.- (…)

Declaración aduanera de mercancías.- Documento mediante el cual el declarante indica el régimen aduanero que deberá aplicarse a las mercancías, y suministra los detalles que la Administración Aduanera requiere para su aplicación.

3 Sección VI, numeral 1, del Procedimiento Específico “Inspección de Mercancías en Zona Primaria”, INPCFA-PE.01.03 versión 2. Este procedimiento tiene como objetivo, establecer las pautas para realizar las inspecciones de mercancías en zona primaria a fin de verificar el cumplimiento de las obligaciones tributario-aduaneras, así como prevenir y reprimir los delitos aduaneros e infracciones administrativas.

5 MORÓN URBINA Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. 9ª edición revisada actualizada, Gaceta Jurídica, Lima, 2011, p. 210.