En el presente artículo el autor realiza un análisis con relación a la regulación de la subcontratación en los contratos con el Estado. Sobre el particular refiere que si bien la Ley N° 30225 prohíbe la subcontratación, no es clara en cuanto a la naturaleza específica de las prestaciones que no pueden ser objeto de ella. En este sentido, precisa que el carácter esencial de la prestación puede convertirse en un concepto jurídicamente indeterminado ante la ausencia de parámetros o lineamientos que precisen dicho carácter esencial de manera taxativa.

MARCO NORMATIVO

Ley de Contrataciones del Estado, Ley Nº 30225 (11/07/2014): art. 13.
Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, D. Sup. Nº 184-2008-EF (01/01/2009): arts. 28, 31 y 148.

INTRODUCCIÓN

La Ley de Contrataciones del Estado, Ley N° 30225 (NLCE, en adelante) y la reciente publicación de su reglamento establece muchas modalidades y variantes que puede adoptar una parte contratista para contratar con el Estado o ejecutar sus prestaciones, entre ellas la utilización del consorcio y la subcontratación.

En la práctica, diversas figuras pueden combinarse entre sí, creándose situaciones de vacío normativo, las cuales poco a poco van siendo captadas por las subsiguientes modificatorias a la ley, por ejemplo, en el caso de la subcontratación entre los miembros de un consorcio.

A pesar de que el OSCE siempre ha tenido claro de que la subcontratación entre consortes no solo está prohibida sino que representa un fraude a la contratación, dicha posición no elimina ipso facto la necesidad de complementar la experiencia de un postor con la de otro, aunque uno de ellos realmente no tenga interés en ejecutar las prestaciones del contrato, sino simplemente obtener un ingreso adicional a cambio de su experiencia.

De este modo, en el mundo de las contrataciones del Estado, no es novedad que exista un mercado oculto de oferta y demanda de experiencia; no obstante, la cuestión es que la Ley debe asegurarse que un postor que no tiene interés activo en el contrato con el Estado, otorgue algo más que un documento acreditativo.

En adición a lo anterior, resulta interesante prever qué podría ocurrir si es que además uno de los consortes es extranjero, y entre ambos (o ellos) existe vinculación societaria. Para ello, es necesario volver a revisar las alternativas y riesgos en el régimen de subcontratación aplicado o combinado con el régimen de consorcios.

I. EL RÉGIMEN DE SUBCONTRATACIÓN EN LA NLCE Y SU REGLAMENTO

1. Antecedentes

La subcontratación en las contrataciones estatales tiene sus antecedentes en el derogado Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones del Estado¹, cuyo régimen estaba compuesto por los artículos 38 de la Ley y 13 (Subcontratos), 139 (Limitaciones en la Contratación entre entidades), 145 (Restricciones en Servicios Personalísimos), 208 (Subcontratación) y 294.7 (Causales de sanción por subcontratación indebida) de su Reglamento, así como el artículo 1772 del Código Civil (Subcontratación de Obra).

Esta última referencia es de especial interés dado que la subcontratación es una institución concebida inicialmente para los contratos de obra, en los cuales se prohibía (aunque no con sanción de nulidad) la subcontratación del íntegro de la obra, vale decir, toda la obra, salvo que mediara autorización escrita del comitente. Dicho principio básico se sustenta en que tal escenario de subcontratación total, el contratista originario no sería tal, sino más un intermediario o mero agente; no obstante, a pesar de dicha naturaleza aparentemente fraudulenta desde un punto de vista sustantivo, se podía recibir la convalidación por parte del comitente.

Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ya se ha manifestado extensamente sobre el fraude a la subcontratación, específicamente cuando el factor esencial objeto del subcontrato es el trabajo personal; en este sentido, el TC afirma que “una operación (subcontratación fraudulenta) que no tiene otro fin que el aumento de las ganancias empresariales, a costa de la ilegítima disminución de los derechos de los trabajadores (y no mediante la búsqueda real de la eficiencia empresarial), se encuentra completamente vedada. Y ello no solo, porque en este caso desaparece la finalidad constitucional y legal que justifica la intervención en los derechos fundamentales de los trabajadores, que inevitablemente se produce con la utilización de la tercerización, sino porque la finalidad oculta tras el fraude en la subcontratación representa un supuesto de “instrumentalización” de la dignidad de los trabajadores, inadmisible en el Estado Constitucional”².

Sin perjuicio de ello, quedaba claro desde hace muchos años que existía responsabilidad solidaria entre el contratista y el subcontratista respecto del comitente, lo cual no restringía que exista un régimen de responsabilidad entre ambos contratistas de acuerdo con las cláusulas acordadas en su relación contractual.

No obstante estos principios claros en materia de subcontratación, el TUO de la Ley de Contrataciones con el Estado y su Reglamento no había trasladado adecuadamente esa situación, existiendo diversas imperfecciones en aspectos adicionales a la no subcontratación del íntegro de las prestaciones o a la responsabilidad solidaria; las cuales fueron importadas en el Decreto Legislativo Nº 1017, pero se intentaron corregir imperfectamente con la Ley N° 30225 y su Reglamento.

Este último documento importa solo algunas de las instituciones previstas en las normas anteriores, por ejemplo, la prohibición de subcontratación en el caso de servicios personalísimos (numeral 6 del art. 18 del Reglamento), las reglas generales de subcontratación (art. 124), la no consideración de la subcontratación como generadora de experiencia calificable (art. 240), retirándose la mención directa a la preferente subcontratación con microempresas o pequeñas empresas y agregando que no debe haber subcontratación en el caso de consultores individuales (art. 240).

2. Incentivos a la subcontratación

¿Cuál es el interés que tiene un contratista para proceder a una subcontratación? En primer lugar, debe indicarse que la subcontratación consiste en encargar a un tercero (subcontratista) una o más prestaciones con la finalidad de que las ejecute en nombre del contratista y por cuenta de este. En palabras de De la Puente y Lavalle “mediante el subcontrato se crea un contrato nuevo, distinto del básico (…) [p]or ello (…) [e]n el subcontrato la relación nacida del contrato básico subsiste entre las mismas partes que lo celebraron y, paralelamente, surge un nuevo contrato cuyas relaciones viven conjuntamente con las de aquel”³, con lo cual el autor concluye que existe una duplicidad de relaciones, unas con su contratante en el contrato básico y otras con su contraparte en el subcontrato.

Desde un enfoque socioeconómico, se ha entendido al subcontrato como “aquel contrato derivado y dependiente de otro anterior, de su misma naturaleza, que surge a la vida como consecuencia de la actitud de uno de los contratantes, el cual en vez de ejecutar personalmente las obligaciones asumidas en el contrato originario, se decide a contratar con un tercero la realización de aquellas, basado en el contrato anterior del cual es parte”⁴.

Conviene precisar que no debe confundirse a la subcontratación con la cesión de posición contractual, siguiendo a De la Puente y Lavalle dado que esta última implica la modificación del vínculo contractual originario, en cuyo reemplazo se generará una nueva relación entre el nuevo contratista y la entidad contratante. A diferencia de ello, la subcontratación pretende generar una relación contractual concatenada o secuencial, en la cual exista simultáneamente una entidad contratante, un contratista y un subcontratista.

En dicho orden de ideas, no se trata necesariamente de una modificación subjetiva⁵ al contrato estatal inicialmente suscrito, sino un nuevo contrato adicional al existente, entre el contratista y el subcontratista, siempre y cuando, por lo menos las bases administrativas lo permitan y la entidad contratante lo apruebe.

Por consiguiente, el contratista que no desea ejecutar con el personal y capital inicialmente adjudicado por la buena pro, tiene hasta tres opciones: contratar personal adicional (no pudiendo prescindir del personal inicialmente aprobado por la entidad); contratar a personal externo; o contratar con una empresa, para que esta, a través de su propia mano de obra, ejecute la prestación.

Así, uno de los determinantes para la toma de esta decisión es la existencia de ahorros en costos, dado que dependiendo de la prestación a realizar, la adquisición de mayores factores de producción puede resultar más económica que subcontratar con terceros. Otro elemento es la complejidad de la prestación, la cual puede ser muy especializada o contener un grado de especialización distinto al del contratista originario. Del mismo modo, un tercer factor puede ser la necesidad de cumplir con la prestación con un nivel de rapidez que imposibilite la selección diligente del personal, y ante lo cual se deba recurrir a la selección de una persona jurídica con cierta experiencia en la prestación a ser encargada.

Finalmente, un factor adicional es la elevada exigencia en materia de experiencia que puede encontrarse en algunas convocatorias, las cuales, si bien pueden ser cuestionables por tal vez pretender encubrir una contratación directa, inevitablemente debe cumplirse con los requisitos impuestos. Para ello, un postor se relaciona con otro, que no tiene interés activo en la ejecución, más sí un interés estrictamente dinerario. Este último postula, pero es el primero el que ejecuta las prestaciones del contrato.

3. Alcances de la subcontratación

En concordancia con lo indicado en el Código Civil, la Ley de Contrataciones y su Reglamento precisaban que los alcances de la subcontratación recaían en “parte” de las prestaciones, no indicándose la importancia relativa o absoluta de estas, ni su impacto en los plazos del contrato ni negándose expresamente la posibilidad de subcontratar el íntegro de las prestaciones.

Al respecto, una interpretación concordada entre el artículo 1772 del Código Civil y el artículo 37 de la Ley anterior, conforme se deducía del TUO anterior, permite inferir que solo podría subcontratarse la totalidad de las prestaciones, con aprobación expresa de la entidad contratante. No obstante, uno de los abusos principales era aprovechar que realmente no existía una disposición prohibitiva expresa en este extremo en las normas de contrataciones estatales, y que la supletoriedad del Código Civil era altamente cuestionable, máxime si se trataba de contrataciones sobre prestación de servicios.

En consecuencia, la Ley N° 30225 buscó corregir este conflicto interpretativo y de integración, con la siguiente modificación. “Ningún contratista puede subcontratar la totalidad de las prestaciones contenidas en el contrato. No se puede subcontratar las prestaciones esenciales del contrato vinculadas a los aspectos que determinaron la selección del contratista”.

Esta modificatoria parece ser eficaz en cuanto la citada finalidad prohibitiva, no obstante, no es clara en cuanto a la naturaleza específica de las prestaciones que no pueden ser objeto de subcontratación. En otras palabras, el carácter esencial de la prestación puede convertirse en un concepto jurídicamente indeterminado ante la ausencia de parámetros o lineamientos que precisen dicho carácter esencial de manera taxativa.

Cabe precisar que la norma modificada no identifica como prestación esencial a aquella vinculada a los aspectos que determinaron la selección con contratista, sino que se refiere a una característica adicional que tiene la prestación prohibida de ser materia de subcontratación.

En razón de lo anterior, no existen elementos objetivos que permitan distinguir exactamente cuáles prestaciones pueden ser objeto de subcontratación y cuáles no. Una solución que pudo haberse tomado era equiparar las prestaciones esenciales con las prestaciones que afectan la ruta crítica del proyecto, las cuáles son, por su propia naturaleza técnica, esenciales desde un punto de vista estructural.

La omisión en dicha precisión permite que diversas actividades puedan ser consideradas como esenciales de manera subjetiva ya sea por el contratista o la entidad contratante pero no afectar la ruta crítica; o viceversa. Por ello, en términos generales, el reglamento anterior y el actual afirman que solo puede subcontratar hasta un 40 % del contrato original (art. 124).

4. Régimen de responsabilidad

Si bien las modificaciones anteriores han tenido como finalidad eliminar vacíos normativos que facultaban interpretaciones permisivas a favor de los subcontratos, la modificación realizada a través de la Ley N° 30225 al régimen de responsabilidad del subcontratista son preocupantes.

En efecto, en aras de simplificar el régimen de responsabilidad y atribuirle toda al contratista, la nueva Ley ha preferido eliminar toda responsabilidad al subcontratista, lo cual consideramos que es un error. Definitivamente el argumento de simplicidad puede gozar de cierta importancia, y ahora que se espera que los contratistas no sean meros intermediarios sin recursos ni capital, podría defenderse la tesis que elimina la responsabilidad subsidiaria.

Dicho tipo de responsabilidad es distinta a la responsabilidad prevista en el Código Civil para los contratos de obra, la cual debería ser solidaria en iguales términos; no obstante, eliminar la responsabilidad solidaria, no solo implicaría una suerte de responsabilidad vicaria y/o in eligendo del contratista, sino una exoneración de responsabilidad para el subcontratista, por lo menos ante la entidad contratante.

Una de las razones adicionales para la toma de esta decisión riesgosa en términos de responsabilidad contractual, es que se busca presionar al contratista para que elija bien a su subcontratista, de modo tal que en cualquier caso que este último obre indebidamente, solo el contratista será responsable frente a la entidad contratante por el total del contrato, no importando si este no ejecutó directamente la prestación en conflicto ni existiendo ninguna suerte de beneficio de excusión a favor del contratante, como sí podría haber existido con la ley vigente. Obviamente, esto no enerva el derecho del contratista de repetir contra el subcontratista por la ejecución defectuosa, tardía o parcial de las prestaciones, pero eso ya será por otra vía distinta a la contemplada en las normas de contrataciones estatales.

5. Régimen de contratación de extranjeros

En cuanto al régimen de subcontratación realizada por contratistas extranjeros, la nueva Ley prefiere la eliminación de toda distinción, a fin de no realizar discriminación alguna entre inversión extranjera y nacional conforme al artículo 63 de la Constitución peruana; no obstante, ello conlleva a que de manera indirecta se elimine la obligación que tenían estos contratista extranjeros de capacitar y transferir la tecnología en su poder a los subcontratistas.

Dicha situación era de especial interés para el Perú y las entidades contratantes peruanas, dado que permitía la importación de conocimientos (know how) y tecnología extranjeros provenientes de países más avanzados y, en consecuencia, mejorar la productividad del capital y de la mano de obra peruana.

Lamentablemente, el conflicto entre la finalidad económica (mejorar la productividad de los factores para empoderar el crecimiento económico) y la finalidad jurídica (preservar la igualdad de los agentes económicos, sin distinción nacionalidad) ha terminado por ceder hacia la eliminación de las distinciones en concordancia expresa con la Constitución Política.

En ese extremo, resulta desfavorable para el Perú en términos económicos, a pesar de que el artículo 58 de la Constitución peruana afirma que el Estado debe orientar el desarrollo del país, así como el artículo 23 el cual indica que el Estado promueve condiciones para el progreso social y económico, en especial mediante política fomento del empleo productivo.

II. PRECISIONES EN TORNO A LA SUBCONTRATACIÓN CREADAS POR EL RÉGIMEN DE CONSORCIOS

1. El régimen de consorcios antes y después de la nueva ley y su reglamento

A continuación se realiza un cuadro comparativo de los principales aspectos que determina el régimen de consorcios en la NLCE y su reglamento, así como en la normativa anterior.

2. La regla general de subcontratación en consorcios

Un elemento no contemplado directamente por la NLCE pero que sí estuvo en el reglamento anterior, es el caso estricto de que el subcontratista debe ser una persona distinta al contratista; ello en el supuesto de un subcontratista que forma parte de un consorcio. Dicha premisa se ampara en el artículo 146 del reglamento anterior el cual indica que: “El contratista podrá acordar con terceros la subcontratación de parte de las prestaciones a su cargo, cuando lo autoricen las Bases (…)”.

En este sentido, la Dirección Técnico Normativa (DTN) del Organismo Supervisor de la Contrataciones Estatales (OSCE) afirma que “en el marco de la normativa de contrataciones del Estado, la subcontratación implica que un “tercero” ejecute parte de las prestaciones a las que se obligó el contratista frente a la entidad, entendiéndose por “tercero” a una persona, natural o jurídica, necesariamente distinta a las partes conformantes de la relación contractual; es decir, una persona distinta al contratista”; en consecuencia, “[d]icha precisión también debe aplicarse cuando el contratista sea un consorcio pues, si bien el consorcio es distinto de sus integrantes, estos no son ajenos a la relación contractual, sino que forman parte del consorcio contratista”⁶.

Por tanto, concluye la DTN del OSCE que esta figura sería también una suerte de fraude en el extremo que “no resulta válida la subcontratación del consorcio con alguno de sus integrantes, así como con otro consorcio conformado por alguno de ellos, dado que estos son parte del contrato celebrado con la Entidad y no son terceros ajenos a esta relación contractual”⁷.

En razón de ello, la Directiva N° 016-2012-OSCE/CD que regula los consorcios, de setiembre de 2012 (6 meses después), manifiesta esta posición mediante el primer párrafo del numeral 6.8, cuando precisa que “[n]o es posible que el consorcio subcontrate con algunos de sus integrantes, o con otro consorcio conformado por alguno de ellos, tampoco los integrantes del consorcio pueden subcontratar entre sí”.

Si bien es posible sostener que la mencionada directiva excede sus funciones –dado que, en realidad, tal como ella reconoce en su objeto, la Ley y el Reglamento anteriores le conferían la autoridad o delegación solo a efectos de acreditar la inscripción en el RNP (art. 41) y acreditar la experiencia del consorcio o el método de evaluación de esta (art. 48), por lo que todo el contenido distinto sería inválido y/o ineficaz–, dicha discusión resultaría innecesaria, dado que el nuevo reglamento elimina (por omisión) la restricción de que solo un tercero puede ser objeto de subcontratación.

En consecuencia, esto modificaría tácitamente la regla general de la subcontratación directamente extraíble de las normas de contrataciones estatales y derogaría la Directiva en este extremo, para lo cual sería necesaria una nueva directiva, según lo previsto en el artículo 148 del nuevo reglamento, y esta vez sí puede regular todo lo relativo al Consorcio. Mientras tanto, existiría un vacío normativo que podría ser aprovechado por diversas empresas.

A MODO DE CONCLUSIÓN

Es posible argumentar que el nuevo Reglamento vigente desde el 2016 habría derogado tácitamente la Directiva de Consorcios en materia de subcontratación, independientemente del riesgo de invalidez o ineficacia de esta última en la medida en que podría haberse excedido en sus atribuciones. En este sentido, no sería exigible expresamente que se subcontrate con un tercero mucho menos un tercero ajeno a la relación contractual.

Validar esta premisa permitiría tres supuestos de subcontratación en consorcios que se consideraron expresamente prohibidos, a saber: 1) La subcontratación del consorcio con alguno de sus integrantes; 2) La subcontratación del consorcio con otro consorcio conformado por alguno de ellos; 3) La subcontratación entre sí de los integrantes del consorcio.

Más allá del tema del potencial fraude a las contrataciones (el cual debe probarse y no presumirse) está el riesgo de la autocontratación, aunque dicho riesgo no sería tal dado que los consortes no se encuentran vinculados (extratributariamente) por el contrato de consorcio, ni conforman una persona jurídica, por lo que todos son personas distintas. No obstante, una subcontratación entre un consorcio que no tiene personalidad jurídica y una de los integrantes sí podría entrar en el área gris de la autocontratación, el cual es un fenómeno más grave y claro que la no contratación con un tercero, siendo este último más relacionado con la vinculación empresarial.

Curiosamente, lo que no tendría impedimento de esta naturaleza sería la subcontratación entre sí de los integrantes del consorcio, dado que serían terceros, no ajenos a la relación contractual, pero sí entes jurídicamente distintos. No obstante, el riesgo de esta alternativa subyace si es que estos integrantes están vinculados societariamente por una relación matriz-filial o matriz-sucursal o sucursal-filial, donde distinguir entre dichas personas resulta cuestionable. En tal caso, la solución será que dichas integrantes solo se encuentren vinculados de manera paralela, es decir, en términos corporativos, que sean “hermanas”.

En suma, el nuevo Reglamento puede estar abriendo muchas puertas mediante modificaciones o derogaciones tácitas de directivas o documentos del OSCE anteriores, por lo que su revisión y concordancia son necesarias. Mientras tanto, los postores deben evaluar las alternativas y sus riesgos a fin de contratar de acuerdo con sus preferencias, necesidades y objetivos empresariales.

______________________________________________

* Socio-Administrador de EMAE (Estudio Martin Abogados & Economistas) y Responsable del Departamento de Contrataciones del Estado. Presidente de la Asociación Peruana de Economía y Derecho (Apeyd).

1 Aprobada mediante Decreto Supremo N° 083-2004-PCM, modificado por Ley N° 28267.

2 STC Exp. N° 02111-2010-AA/TC, del 24 de enero de 2012.

3 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Estudios sobre el Contrato Privado. Tomo II, Cultural Cuzco, Lima, 1983, p. 77.

4 GACETA JURÍDICA. Código Civil Comentado. Tomo IX, 1ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2007, p. 149.

5 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. “La cesión de posición contractual”. En: Estudio sobre el Contrato Privado. Tesis para optar por el grado académico de Doctor en Derecho, Pontificia Universidad Católica del Perú, 30 de marzo de 2015. Disponible en: <http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechopucp/article/viewFile/5863/5859>.

6 Opinión Nº 048-2012/DTN de la Dirección Técnico Normativa del Organismo Supervisor de las Contrataciones Estatales, del 19 de marzo de 2012.

7 Ídem.