El Indecopi, a finales del año pasado, inició un procedimiento sancionador contra las empresas Protisa y Kimberly-Clark por un presunto acuerdo para la fijación concertada de precios y condiciones comerciales en el mercado de papel higiénico y otros productos de papel tissue. El caso cobra particular interés por ser el primero que se ha iniciado mediante la colaboración de una de las empresas involucradas en la actividad infractora, la que al haberse acogido al Programa de Clemencia podría obtener importantes beneficios. Es por ello que en este artículo se explican los alcances de dicho programa y la forma como se aplicaría en el caso materia de investigación.

MARCO NORMATIVO

Constitución Política de 1993 (31/12/1993): art. 61.
Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, Decreto Legislativo N° 1034 (28/06/2008): arts. 11, 12, 15 y 43.

INTRODUCCIÓN

El Derecho de la Libre Competencia es una rama del Derecho que, sin duda alguna, estimula, protege y controla el mercado interno, y sobre todo la economía que representa un pilar de sostenimiento del país, donde da cierta seguridad a todo empresario en el ejercicio de la libertad de empresa. Tanto es así que dicho estímulo permite que inviertan en el país con innovación, avance tecnológico en su producción, distribución y comercialización, y con ello se generará en teoría, mayor empleo y mayor adquisición económica de los consumidores y, por ende, estos podrán tener la posibilidad de elegir los productos que se oferten en el mercado con mayor facilidad.

En ese sentido, nuestra Constitución en el artículo 61, menciona lo siguiente: “El Estado facilita y vigila la libre competencia. Combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas. Ninguna ley ni concertación puede autorizar ni establecer monopolios (…)”. Es por ello que el Derecho de la Competencia contribuye a crear una mejor estabilidad, ambiente y condiciones para que la economía se encuentre en un mejor estatus de libre competencia, lo que va a generar incentivos de los inversionistas, mejores y mayores ventajas frente a su competencia para que tenga una mejor motivación a que sus productos sean adquiridos por los consumidores, por lo que la Constitución asume que la libre competencia económica promueve de la mejor manera los intereses de los consumidores y el correcto funcionamiento eficiente en los diferentes mercados, evitando actos que afecten posiciones dominantes o monopolios.

I. LA INVESTIGACIÓN Y SU CLEMENCIA

En el país, la entidad que regula y vela la libre competencia es el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi), y se hace efectivo por la Comisión de Defensa de la Libre Competencia mediante su Secretaría Técnica, según el artículo 15 del Decreto Legislativo N° 1034.

La Secretaría Técnica, inició un procedimiento administrativo sancionador en contra de la Transnacional Kimberly-Clark y Protisa (Productos Tissue del Perú S.A.), los cuales son los mayores proveedores/comercializadores de papel higiénico, papel tissue, papel toalla, pañuelos, servilletas y faciales en el país, debido a que dichas empresas investigadas habrían acordado una actividad anticompetitiva, como es la de concertación de precios y las condiciones comerciales para tener mayores ingresos y de forma indirecta perjudicar a los consumidores.

Ahora, ¿cómo se inició la investigación? Todo fue debido a que el mismo Protisa (la investigada actualmente) de voluntad propia y creo que por buena estrategia legal, debido a que ya había estallado dicho problema de concertación de precios en Chile y ahora ya en Colombia, con la misma Kimberly-Clark, actuaron de colaboración con el Indecopi, sometiéndose al Programa de Clemencia, que se acaba de convertir en el primer caso público de colaboración de una empresa en un cartel de precios del mencionado programa que el Indecopi viene fomentando en los empresarios, y siendo en la actualidad cinco casos de solicitud del Programa de Clemencia ante la mencionada entidad, pero en rubros de salud e hidrocarburos.

El Programa de Clemencia consiste en crear incentivos para que los empresarios miembros de un cartel se acojan al mismo y colaboren con la investigación dando información relevante de las negociaciones o manejos de la empresa, y así se impongan sanciones ejemplares. No obstante, aquí radica un caso particular, si es que el Indecopi mediante la Secretaría Técnica puede y tiene la potestad de acceder a los registros, libros, documentos y/o cualquier otro medio que podría catalogarse como know how, bajo la premisa de secreto empresarial o secreto industrial, bajo su supuesto poder de fiscalización, puede tener acceso a lo que sería pieza importante de toda empresa, donde creo que se estaría vulnerando la inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados de los titulares que se encuentren inmersos en la investigación.

Entonces, ¿en qué favorece a Protisa acceder al Programa de Clemencia? A nuestra opinión, y del mismo modo que probablemente lo analizó Protisa con dicha estrategia legal, es buscar una exoneración de la multa por la concertación de precios, o al menos buscar que si se le impone una multa, esta sea la mínima posible, caso que no favorece en lo absoluto a Kimberly-Clark porque Protisa se le adelantó ofreciéndose en otorgar información materia de investigación y así la otra empresa investigada no tendrá la oportunidad de acogerse a dicho programa y, por ende, de buscar una exoneración o reducción de la multa que, como se ve a priori, será efectiva y de un monto elevado.

Cabe indicar, que toda la investigación referente a la concertación de precios es debido a que ambas empresas tienen el poder de ventas del 88 % aproximado en el mercado peruano, con ventas por más de S/ 800.000.00 millones al año, en el rubro de papel higiénico, servilletas, tissues papel toalla, pañuelos, servilletas y faciales, donde la empresa Kimberly-Clark tiene como su producto bandera, papel higiénico Suave además de Kleenex y Scott; y del mismo modo Protisa tiene a su producto Elite, además de la marca Noble, por lo cual ambas están entre las preferencias de adquisición por parte de los consumidores en el país, y además de tomar en cuenta que la empresa de iniciativa propia se sometió al Programa de Clemencia, posee aproximadamente un 55 % de los 88 % del mercado, por lo que tendría mayores ventas que Kimberly-Clark, siendo este un punto adicional a la estrategia correcta de Protisa a someterse a dicho programa, ya que el Indecopi ha detectado mediante su investigación que, entre ambas empresas hubo concertación de precios desde el 2005, donde se ha venido incrementando los precios de dichos productos hasta por un 20 % del valor desde esa época.

II. ACTIVIDAD INFRACTORA

Cabe mencionar que para iniciar un procedimiento administrativo sancionador por infracción a la Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas, Ley N° 1034, se debe respetar los principios fundamentales de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444, y del mismo modo, seguir la investigación de conformidad a los caracteres del procedimiento sancionador que se encuentra regulado en el artículo 234 de la Ley N° 27444.

Ahora, en el presente caso, se tiene que tipificar la concertación de precios, dentro del artículo 1¹ y fundamentalmente el artículo 11 del Decreto Legislativo N° 1034, que regula las prácticas colusorias horizontales, y dentro de este artículo se clasifica a las prácticas colusorias horizontales en tipos de prohibición, siendo estas las de prohibición absoluta² y las de prohibición relativa³.

Con ese preliminar, al realizar acciones colusorias horizontales, nos estamos refiriendo a las prácticas que los empresarios que mantienen una relación directa o indirecta en la cadena económica en el país, como en las cadenas de producción, distribución o comercialización, donde dos o más empresas compiten entre sí referente al precio, producción, mercados y los clientes, siendo esta una diferencia sustancial con el artículo 12 de la norma en mención, el cual regula las prácticas colusorias verticales, siendo estas las realizadas por agentes económicos que operan en planos distintos de la cadena de producción, distribución o comercialización con el objetivo de restringir, impedir o falsear la libre competencia causando un perjuicio a otros competidores o a los proveedores.

Con ello se puede indicar que realizar concertación de precios, que son acciones voluntarias de agentes económicos por el cumplimiento de acuerdos que estos hayan tomado en sus respectivas sociedades, para concertar el incremento o reducción de precios, o de la producción de sus productos, lo que conlleva a que los consumidores/usuarios tengan una menor variedad o una variedad nula de opciones de compra de productos en el mercado, se encuentra prohibido por nuestra normativa.

Cabe mencionar que las prácticas de categoría colusoria horizontal son en muchos de los casos investigados mediante las presunciones y los indicios, ya que se deben examinar los elementos de dichas prácticas, que se realizan mediante decisiones, recomendaciones, etc.; tanto es así que existen varias resoluciones de la Comisión de la Libre Competencia que resolvieron sobre la base de presunciones e indicios.

La Resolución N° 255-97-TDC, con fecha de 22 de octubre de 1997, el Tribunal del Indecopi, con la Sala de Defensa de la Competencia, confirmó lo resuelto por la Comisión de Libre Competencia al referirse de la utilización de los indicios y de las presunciones al momento de resolver, señalando:

“ (…) en el presente caso, existe una serie de hechos coincidentes en el tiempo frente a un mismo comprador ocurridos con posteridad a una fuerte competencia a nivel de precios que no responden a una situación de competencia efectiva y que solo pueden ser explicados como el producto de un acuerdo previo entre las empresas denunciadas (…).

La sucesión de coincidencia y su perfecta consistencia con un acuerdo que maximice la utilidad de ambas en el contexto de una repartición del mercado, constituyen elementos de prueba que crean convicción en la Sala sobre la existencia de un acuerdo entre las empresas denunciadas”.

Dato importante respecto a la misma materia, en el que incluso se encuentra vinculado la empresa Kimberly-Clark denunciada en Perú, es que la Superintendencia de Industria y Comercio de Colombia (SIC), que es como el Indecopi en Colombia, inició investigación y procedimiento administrativo sancionador en contra de los agentes económicos en Colombia que son: Kimberly, Papeles Nacionales, Familia, Cartones y Papeles de Risaralda y Drypers.

En esa línea, dichas empresas poseen más del 88 % del mercado del papel higiénico, servilletas, toallas de cocina y pañuelos para manos y cara en Colombia, y que la SIC inició su investigación ya que presuntamente estos agentes económicos por más de 16 años desde el año 1998, habrían concertado precios en el mercado, incrementando el valor de sus productos.

Ahora bien, en el mencionado caso, que se diferencia con el de Perú, es que en Colombia de los cinco investigados, hubieron tres agentes económicos que confesaron los actos de concertación de precios de forma voluntaria, y en Colombia se le denomina Programa de Delación, así es entonces que dichos tres “delatores” (así se les denomina) tendrían beneficios, como el de exoneración total de la multa siendo únicamente beneficiado el primer delator, y en cambio al segundo delator y al tercer delator, un descuento del 50 % y del 30 % de la multa respectivamente por ser agentes colaboradores, ya que dichas empresas facilitaron a la SIC correos electrónicos, declaraciones y medios probatorios de reuniones que han celebrado los cinco agentes económicos con el objetivo de concertar precios en el mercado colombiano.

CONCLUSIONES FINALES

En la presente investigación en contra de las dos empresas investigadas por una supuesta práctica anticompetitiva, al momento de resolver el Indecopi tendrá que determinar de forma clara, cuál es la conducta que constituye abuso de práctica anticompetitiva por la venta y comercialización de los productos ya mencionados entre los investigados, hasta llegar a determinar la culpabilidad. La multa que se podría imponer a Kimberly-Clark podría llegar hasta 1000 Unidades Impositivas Tributarias, llegando a alcanzar aproximadamente en el 2016 los S/ 3.9 millones; distinta suerte va a tener Protisa que se acogió al Programa de Clemencia, porque se le podría exonerar de la multa por ser agente colaborador. Siendo así, el Indecopi tiene la oportunidad de sentar un precedente importante de sancionar dichos actos de concertación de precios, ya que los únicos que se perjudican por dicha actividad anticompetitiva, en el fondo, son los consumidores.

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* Abogado con Máster en Propiedad Intelectual por la Universidad Carlos III de Madrid, con especializaciones en Arbitraje, Franquicias y Empresas por la Pontificia Universidad Católica del Perú y la Universidad del Pacífico. Actualmente cursa la Maestría de Derecho Empresarial por la Universidad de Lima, es director legal de Promarket Perú y docente en la Universidad Privada del Norte.

1 Decreto Legislativo N° 1034

Artículo 1.- Finalidad de la presente ley

La presente ley prohíbe y sanciona las conductas anticompetitivas con la finalidad de promover la eficiencia económica en los mercados para el bienestar de los consumidores.

2 Decreto Legislativo N° 1034

(…)

11.2. Constituyen prohibiciones absolutas los acuerdos horizontales inter marca que no sean complementarios o accesorios a otros acuerdos lícitos, que tengan por objeto: a) Fijar precios u otras condiciones comerciales o de servicio; b) Limitar la producción o las ventas, en particular por medio de cuotas; c) El reparto de clientes, proveedores o zonas geográficas; o, d) Establecer posturas o abstenciones en licitaciones, concursos u otra forma de contratación o adquisición pública prevista en la legislación pertinente, así como en subastas públicas y remates.

3 Decreto Legislativo N° 1034

11.3. Las prácticas colusorias horizontales distintas a las señaladas en el numeral 11.2 precedente constituyen prohibiciones relativas.