El autor del presente artículo propone la posibilidad de incluir al contrato de compraventa de órganos y tejidos humanos dentro de nuestro sistema jurídico, a tal efecto argumenta que es posible y lícito considerar este tipo de negocios jurídicos como uno de carácter netamente patrimonial, lo cual permitiría constatar un beneficio tanto para quien recibe como para quien entrega estos tipos de bienes. A tal efecto propone la inclusión de normativa que variaría el actual estado de la legislación peruana en torno al tema, tanto en el Código Civil como en la Ley General de Salud y en la Ley General de Donación y Trasplante de Órganos y Tejidos Humanos.

MARCO NORMATIVO

Código Civil de 1984, D. Leg. Nº 295 (14/11/1984): arts. 6, 7, 8, 9 y 10.
Ley General de Salud, Ley Nº 26842 (16/01/1998): arts. 8, 41 y 46.
Ley General de Donación y Trasplante de Órganos y/o Tejidos Humanos, Ley Nº 28189 (19/03/2004): pássim.
Reglamento de la Ley General de Donación y Trasplante de Órganos y/o Tejidos Humanos, D. Sup. Nº 014-2005-SA (28/05/2005): pássim.

INTRODUCCIÓN

El presente trabajo está enfocado en el tema del contrato de compraventa de órganos y tejidos humanos, pues nuestra legislación peruana no lo permite, tornándolo hasta ahora imposible de contractualizarlo; se tiende a expresar que nuestro cuerpo no es un patrimonio para ser comercializado, razón por la cual si bien es cierto hay lógica, también hay que recalcar, que no se está considerando a la persona como objeto de Derecho, sino a las facultades de disposición del mismo, y a esa facultad se da una patrimonialización la cual es muy distinta, pues desde el momento en que la persona decide disponer de su cuerpo, lo hace por voluntad propia y va a generar una conducta que tiende a servir como medio para que se haga posible recibir una contraprestación pecuniaria de una contraparte.

Es por ello que toda disposición sobre su cuerpo que realice la persona puede ser materia de contrato, si nuestra legislación permite la donación de órganos y tejidos a título gratuito, ¿por qué no puede permitir una comercialización a través del contrato entre dos personas?, una que desea un órgano para poder sobrevivir y la otra que desea dar una parte de su cuerpo a través de un acto de disposición; hablamos de un órgano o un tejido humano sea regenerable o no a cambio de un bien pecuniario sea en dinero o en especie como lo deseen pactar las partes, así evitaríamos el tráfico de órganos y tejidos de la persona y alcanzaríamos una rápida solución a muchas personas que fallecen esperando por un órgano, en la mayoría de los caso, no regenerable.

Es por ello que lo que se propone es una solución que puede evitar todos los inconvenientes citados en el párrafo anterior y conseguir contractualizar los órganos y tejidos humanos, la pregunta sería, ¿cómo se podrá contractualizarlos si aún no están regulados? La respuesta sería también muy simple, adecuando la legislación y modificando algunos artículos sin desnaturalizar su esencia, solo así podremos dar solución a todo un debate que crea incertidumbre hasta el día de hoy.

Por lo tanto, nuestro Código Civil de 1984, como la Ley General de Salud (Ley Nº 26842), y la Ley General de Donación y Trasplante de Órganos y/o Tejidos Humanos (Ley Nº 28189) así como su reglamento (D.S. Nº 014-2005-SA), serán vitales para el desarrollo del presente trabajo y poder verificar que sí es posible contractualizar entre las partes un contrato de órganos, ante todo, los no regenerables y los tejidos, tomando para ello las precauciones del caso como en todo contrato a fin de que ninguna de las partes salga perjudicada.

I. ANTECEDENTES

El contrato de compraventa de órganos y tejidos humanos no está tan lejos de nuestro alcance, pues si ahondamos en los demás ordenamientos jurídicos de algunos países nos daremos con la sorpresa de que sí es posible hablar, no de una donación, sino de una comercialización de órganos y tejidos humanos.

El primer caso en comentario ocurrió en Estados Unidos, en California, nos estamos refiriendo al “caso de Jhon Moore, el hombre ‘de las células de oro’, a quien se le extrajo el bazo, que tenía la particular propiedad de permitir a algunos investigadores preparar y patentar un medicamento en contra de la leucemia, cediendo después los derechos a una casa farmacéutica con la contraprestación de tres billones de dólares. Ante este hecho, Moore solicito judicialmente participar en las utilidades de la investigación y la Corte de Apelación de California le reconoció tal derecho, basándose en la titularidad de las células utilizadas” (Espinoza, 2012: 284).

Como podemos ver este es un claro ejemplo de cómo un órgano puede ser comercializado y obtener beneficios pecuniarios, pues este es un antecedente que nos advierte que podemos hacer posible un contrato de órganos o de tejidos humanos y que no es tan descabellado realizarlo.

Otro de los antecedentes, en cuanto a casos se refiere, ocurrió en Napoli, una ciudad de Italia, en octubre de 1930, ahí sucedió lo siguiente:

“[U]n ciudadano brasileño de edad madura, Vittorio La Pegna, recurrió a algunos cirujanos para someterse al injerto Woronoff (vale decir de un testículo). A cambio de una compensación económica (diez mil liras), se ofreció un estudiante de veinticuatro años, Paolo Salvatori y la operación, con resultado positivo, fue efectuada en la clínica del Prof. Gabriele Jannelli. El beneficiario recuperó el ‘vigor sexual’ y el cedente recibió la contraprestación acordada, sin embargo, el Procurador del Rey promovió acción penal contra el Prof. Jannelli, los médicos que habían colaborado con él y contra La Pegna, por el delito de lesión voluntaria productora de debilidad permanente del órgano de la generación, cometido en daño de Salvatori. El Tribunal de Napoli, con sentencia del 28 de noviembre de 1931, absolvió a los imputados considerando que el hecho realizado por ellos no constituía delito, dado que la lesión había sido valorizada como levísima y no se había comprobado la presencia de dolo en los mismos.

La Corte de Apelación de Nápoles, haciendo algunas consideraciones sobre el ‘testículo sobreviviente’ y su ‘trabajo sin reposo’ reconoció, este caso a Salvatori, el derecho de disponer del propio cuerpo sobre la base de la consideración que la extracción efectuada no había ocasionado ninguna grave disminución y en vista de ello, se decidió que los médicos que habían intervenido en la operación no fueran responsables en absoluto” (Espinoza, 2012: 329, el énfasis es agregado).

Nuevamente podemos apreciar que en este caso también estamos hablando de una comercialización, esta vez de un órgano reproductor masculino, parte integrante de la persona que decidió darlo a cambio de una contraprestación pecuniaria y que apreciando mejor el panorama estamos refiriéndonos a un contrato, pues hubo manifestación de voluntad por ambas partes, una que deseaba el injerto (el testículo como parte del órgano reproductor masculino) y la otra parte que deseaba la contraprestación pecuniaria disponiendo parte de su cuerpo para obtenerlo, es por ello que es muy importante tomar en consideración estos antecedentes jurisprudenciales.

También se podrá mencionar como antecedente legislativo cuando “en Francia, se dio la Ley del 21/07/52, la cual aceptaba la venta de sangre humana” (ídem: 333).

Teniendo estos antecedentes se puede afirmar, entonces, que sí es posible comercializar los órganos, y más aún formalizarlos mediante un contrato entre las partes que deseen dar parte del organismo que conforma el cuerpo humano (que pueden ser órganos regenerables o no regenerables así como tejidos), a través de la disposición de su cuerpo para poder acabar con tráficos de órganos, ya que nuestra legislación (Código Civil de 1984) estaría permitiendo tácitamente un futuro contrato.

II. IMPEDIMENTO A LOS ALCANCES DE DISPOSICIÓN DEL PROPIO CUERPO EN LA PERSONA PARA CONTRACTUALIZAR ÓRGANOS Y TEJIDOS HUMANOS

En primer lugar veamos por qué nuestro ordenamiento jurídico peruano no permite el contrato de órganos. Partamos desde la premisa del artículo 1351 del Código Civil peruano vigente: “El contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial”, pues este es nuestro impedimento para poder contractualizar los órganos o tejidos del cuerpo humano, pues al hacer referencia al aspecto patrimonial, hace referencia a todo bien material o inmaterial, aspectos palpables y que sean cosas, pero no menciona aspectos provenientes del ámbito extrapatrimonial, que es allí donde radica la libre disposición del propio cuerpo. Por ello lo limita tanto a poder realizar un contrato entre las partes sobre órganos y tejidos del cuerpo humano.

Pero es un “imposible posible”, pues si analizamos la doctrina, esta nos indica que “no se están patrimonializando los derechos de la (…) integridad (entendida en su aspecto de disposición del cuerpo), sino el ejercicio de las facultades de disposición (…). En otras palabras es la prestación (conducta debida) la que tiene un contenido económico” (Espinoza, 2012: 193, el énfasis es agregado), teniendo toda la razón el autor al afirmar que la persona no es un patrimonio, pero las facultades de disposición si pueden ser patrimonializadas, es por ello que es posible contractualizar partes del cuerpo humano que la persona por su propia voluntad desee dar hacia otra y realizar el negocio jurídico anhelado.

Si bien es cierto la persona tiene el derecho a la integridad que es inherente a ella, y que permite la incolumidad de su cuerpo a fin de que terceros no atenten contra ella, también es cierto que la facultad de libre disposición del cuerpo es una manifestación de la integridad, por lo tanto, es la manifestación de la voluntad exigida para realizar todo contrato ya que “manifestar la voluntad es un concepto más amplio que (…) puede surgir, además de una conducta, de una actitud o de un comportamiento revelador de la voluntad que anima al agente. (…) Ahora bien, si el negocio que nace de la manifestación de voluntad reúne, además, los otros requisitos que la ley considera indispensables para que surta efectos, (…) el negocio será protegido por la ley como un negocio lícito y surtirá efectos como tal” (García, 2005: 51).

Es por ello que podemos decir que al haber una manifestación de la voluntad entre las partes al momento de realizar un contrato de órganos o de tejidos, cualquiera sea el caso, se puede realizar el negocio jurídico, teniendo en cuenta la facultad de libre disposición proveniente del derecho a la integridad y que, por lo tanto, en el artículo referido al concepto de contrato en nuestro Código Civil vigente se debería también sancionar aspectos extrapatrimoniales derivados de la disposición del cuerpo.

1. Contrato de órganos y tejidos humanos desde el punto de vista económico

En mi opinión no perjudicaría en nada realizar un contrato de órganos o tejidos entre las partes, pues en este sentido tenemos la opinión del español Francisco Capella (licenciado en Ciencias Físicas) narra lo siguiente: “La prohibición de la compraventa de órganos perjudica a los donantes y a los receptores potenciales, produciendo carencias de órganos y sangre. El sistema estatal de trasplantes utiliza dinero confiscado a los ciudadanos para pagar a los profesionales médicos y beneficiar a unos enfermos a expensas de otros. El elemento principal, el donante, no recibe nada, y solo invoca a su generosidad para que participe en el sistema”¹, pues conforme lo afirma el autor citado el solo donar perjudica mucho a aquella persona que puede ser salvada, si se hiciera un contrato, pues no resulta nada generoso de parte suya que no exista un beneficio pecuniario y solo se limite a la generosidad del mismo, se entiende que hay personas que lo hacen por generosidad, pero mientras esperamos a que alguna persona generosa done, quizás la persona que desee seguir viviendo deje de hacerlo debido a esa larga espera.

Pero, aquello no escapa del pensamiento de grandes economistas como en el caso del premio nobel Gary Becker al señalar “luego de dar algunas cifras sobre donantes, personas en lista de espera, trasplantados y personas muertas por falta de algún órgano, señalan que para un economista la razón del desequilibrio entre la oferta y la demanda de órganos, al menos en Estados Unidos, es por la prohibición de la compraventa de estos. En su concepto, si se permitiera la compraventa de órganos tanto en vida como después de la muerte, aumentaría la oferta de estos y se disminuiría la mortalidad. (…) Adicional a ello, un mercado legal reduciría drásticamente el mercado negro de órganos”². No deja de tener razón lo expuesto por el economista que resulta vital como aporte para el derecho, más aún para que se tenga en cuenta la relevancia de permitir el contrato de compraventa de órganos o de tejidos humanos.

Pues si aplicamos el Análisis Económico del Derecho, debemos tener en cuenta lo mencionado por el profesor Gustavo Miró Quesada Milich, al respecto este declaró: “porque no permitir el comercio de órganos a través de un contrato y así evitaríamos el tráfico de órganos donde se beneficie la sociedad”³; tienen razón al afirmar que es posible un contrato sobre órganos y tejidos, pues a donde apuntan es que se evitarían muertes y, por sobre todo, se evitaría el tráfico de órganos que es lo que da pie a la no comercialización de los órganos en la actualidad. Aplicando un análisis económico del Derecho, efectivamente, no deja de tener razón, como lo afirma el profesor Miró Quesada, pues se eliminaría desde un aspecto macro el tráfico de órganos, en ese sentido, resulta ser racional.

Coincidiendo con los autores anteriores también se encuentra el profesor Juan Ramón Rallo, de la Universidad Rey Juan Carlos de España, quien se encuentra a favor de la venta de órganos al afirmar “parece que los órganos solo prestaran su función salutífera si no contienen la pecaminosa mancha original del ánimo de lucro. Es honroso donar un órgano, pero repudiable venderlo. Sin embargo, el paciente que necesita un órgano le salvará la vida tanto si ha sido comprado como si ha sido regalado. La única diferencia es que en el primer caso obtendrá el órgano y en el segundo probablemente, no”⁴, motivo por el cual sí es posible realizar un contrato de compraventa de órganos o tejidos en nuestra legislación peruana, pues como afirman los autores citados anteriormente salvaría más vidas y reduciría considerablemente la mortalidad, ya que no podemos esperar, dejando ver morir a muchos pacientes en los hospitales que esperan una milagrosa voluntad de una donación cuando la solución podría darse a través de un contrato pecuniario.

2. Los órganos y tejidos como objeto de derecho sui géneris

Para el doctor Juan Espinoza Espinoza, todo bien que sale del cuerpo de la persona es un objeto de derecho sui géneris, en ese sentido, expresa que “todo lo que se desprende del cuerpo de una persona es un objeto de derecho sui géneris, pues si hablamos, por ejemplo, de un riñón y es sacado de la persona es objeto de derecho pero sui géneris, al igual como lo es un cadáver”⁵. En efecto, si decimos que todo objeto de derecho es todo bien material o inmaterial sobre el cual recae el poder jurídico de un sujeto de derecho, y si decimos que un objeto de derecho no puede ser la persona, pero las facultades de disposición que de ella derivan sí pueden serlo.

Podemos entender como objeto de derecho, en sentido genérico, a “todo aquello susceptible de constituir materia de una relación de una protección jurídica” (Recasens, 1981: 164), es por ello que un órgano o un tejido no pueden estar en esta categoría, sino que son objetos de derecho sui géneris, no son bienes patrimoniales ya que desde que se encuentran en el cuerpo de una persona, forman parte del sujeto de derecho, pero cuando ese bien se exterioriza, es decir sale del cuerpo del sujeto de derecho, debido a esa facultad de disposición que conforma la manifestación del derecho a la integridad, inherente a este (sujeto), se considera un bien sui géneris, que puede ser susceptible de comercialización y, por lo tanto, valorizable pecuniariamente, pues una vez que esté bien sui géneris, se trasplanta a otro sujeto de derecho, nuevamente forma parte del sujeto de derecho y, por lo tanto, es inherente a ese nuevo sujeto en el cual se hizo el trasplante, mas no puede confundirse a la persona como un objeto de derecho, ya que la persona no es un bien material y no puede ser objeto y sujeto a la vez.

Sustento mi posición que el órgano sea regenerable o no, es un objeto de derecho sui géneris, no debiendo por cierto confundirse con cualquier objeto de derecho común que si es patrimonial, como puede ser una silla, un auto, una casa, negocios jurídicos sobre estas cosas si constituyen objeto de derecho en sentido estricto, cosa muy distinta es un objeto de derecho sui géneris, pues como se afirma por autorizada doctrina colombiana “el derecho sobre el cuerpo es un derecho humano o de la personalidad (…) Es objeto de un derecho de la personalidad pero en ningún caso se asimila a una cosa (…)” (Valencia, 1987: 344), motivos para afirmar que no hay que confundir al objeto de derecho con el sujeto de derecho, y por lo tanto, afirmar que es posible que ese objeto de derecho sui géneris sea pasible de realizar negocios jurídicos.

Si partimos de la doctrina colombiana se podrá afirmar que “es obvio que están afectados de nulidad los negocios jurídicos sobre partes del cuerpo humano, antes de estar separados de él, así se trate de partes susceptibles de renovación natural, como ocurre con la leche materna, el semen, el cabello, pues en ningún caso puede asimilarse al cuerpo humano a una cosa, sobre la cual puedan vincularse derechos de terceros. Pero una vez separados tales elementos, se convierten en cosas, propiedad de la persona a cuyo cuerpo se incorporaban, susceptibles de negocios jurídicos, en cuanto estos no contraríen el orden público, la moral y las buenas costumbres” (Naranjo, 2006: 135) (el resaltado es nuestro), coincidiendo con el autor citado, al afirmar que se convierten en cosas, se está refiriendo al objeto de derecho sui géneris, que viene a constituir un órgano o un tejido humano y que es pasible de integrarse a la realización de un negocio jurídico entre las partes (compraventa o donación) y, de esa manera, poder salvar una vida que podría considerarse próxima a la muerte si es que no se hubiera realizado tal negocio jurídico.

Nuestra legislación peruana prohíbe la compraventa de un órgano o de un tejido y no garantiza su validez, pues solo permite la donación mediante trasplante a manera de gratuidad y no la onerosidad que podría ser la solución más rápida a fin de seguir en la larga espera de muchos pacientes que urgen por un órgano no regenerable o tejidos regenerables; uno de los seguidores de la prohibición de la comercialización onerosa de órganos como es el profesor Juan Espinoza Espinoza manifiesta: “estoy en desacuerdo con la comercialización de las partes del cuerpo. Los actos de disposición obedecen a sentimientos humanitarios, por consiguiente, deben ser a título gratuito. Otro problema que se presenta es el de cómo establecer la naturaleza jurídica de los órganos y tejidos del cuerpo; obviamente serán ‘bienes’, pero de ninguna manera serán patrimoniales, por cuanto por su misma naturaleza, deben estar fuera del comercio. El problema está en que, ciertamente, se llegan a ‘comercializar’ dichos bienes” (Espinoza, 2012: 328, el énfasis es agregado).

Si bien es cierto que el profesor Espinoza está en desacuerdo con la prohibición de la comercialización de un objeto de derecho sui géneris, cabe apreciar que él mismo entra en una incertidumbre cuando expresa que: “el problema está en que ciertamente se llegan a comercializar dichos bienes”, pues deja la impresión de que para él existiría una posibilidad de poder hacer/realizar un negocio jurídico entre las partes, y que mediante ella como ya venía recalcando se evitaría toda una polémica y, sobre todo, salvar vidas humanas como ya lo he manifestado, pues además el mismo profesor agrega: “el derecho tiene que intervenir frente a los abusos que se puedan cometer por los actos de disposición sobre el propio cuerpo; estos –en línea de principio– no deben tener finalidad lucrativa, sino otra completamente distinta que es la del servicio a los demás. Cabe la cesión de sangre, leche materna, cabellos, semen y demás tejidos regenerables, mas no su venta, por cuanto esta desvirtúa el valor de solidaridad frente a la comunidad”.

El profesor Espinoza está en un raciocinio lógico de no seguir la tendencia de la comercialización, y, por lo tanto, la no realización de un negocio jurídico sobre órganos y tejidos, pero conviene preguntarnos ¿resulta lógico seguir esta tendencia a no negociar lucrativamente para formalizar un contrato de órganos y tejidos humanos sobre la disposición de nuestro cuerpo?, la respuesta desde mi punto de vista no resulta lógica, pues si vemos nuestro contexto, no en el papel sino la realidad misma, podemos apreciar que a diario se presentan en los hospitales, “pacientes impacientes” por un órgano humano no regenerable, que es lo más común y difícil de hallar, dado que solo pocos están dispuestos a donar sin recibir contraprestación alguna, dejándose que mueran aquellas personas que esperan solo un milagro para poder seguir viviendo.

Siguiendo el análisis de economistas y, sobre todo, pensando desde el punto de vista del análisis económico del derecho, es factible negociar sobre la disposición de nuestro propio cuerpo, con la finalidad de salvar vidas y, sobre todo, porque es la manifestación de voluntad que va a realizar una persona que se encuentra en posibilidad de disponer: ya sea de un riñón, pulmón o cualquier órgano vital con la finalidad de seguir prolongando la vida de otra persona.

Por lo tanto, no negociar lucrativamente sobre parte de nuestros organismos, nos limita nuestro derecho a la libre disposición sobre nuestro propio cuerpo y a no recibir contraprestación alguna por otorgar un órgano y/o tejido, pues si puedo recibir contraprestación por la imagen, o por el nombre en cuanto a mi identidad, o, como también, por la libertad sexual, donde se recibe dinero a cambio de sexo, acaso ¿todos estos derechos no forman parte del derecho a la integridad? Y, si ello es así, ¿por qué no puedo recibir una contraprestación por dar un órgano y/o tejido, si también forma parte del derecho a la integridad?, estando, eso sí, en perfecto estado de salud para poder estar en capacidad de realizar el negocio jurídico.

III. PROPUESTA DE MODIFICACIÓN EN NUESTRA LEGISLACIÓN PARA HACER POSIBLE LA COMPRAVENTA DE ÓRGANOS Y TEJIDOS

Para hacer posible la compraventa de órganos y tejidos humanos debemos reformar nuestra legislación y así poder declarar lícito el contrato de compraventa de órganos y tejidos humanos, en primer lugar hay que señalar la puerta de entrada en la cual se pueda hacer posible dicho negocio jurídico comenzando por nuestro Código Civil en su artículo 6 el cual expresa: “los actos de disposición del propio cuerpo están prohibidos cuando ocasionen una disminución permanente de la integridad física o cuando de alguna manera sean contrarios al orden público o a las buenas costumbres. Empero, son válidos si su exigencia corresponde a un estado de necesidad, de orden médico o quirúrgico o si están inspirados por motivos humanitarios. Los actos de disposición o de utilización de órganos y tejidos de seres humanos son regulados por la ley de la materia” (el resaltado es nuestro).

Este es la puerta de ingreso, como ya lo había mencionado, para hacer posible un negocio jurídico de órganos y tejidos del cuerpo humano, si hacemos una interpretación del artículo en mención, podemos decir que hay un acto de disponer del cuerpo, y que no permite que se lesione gravemente la integridad de la persona, existe una duda al respecto: ¿Qué pasa si hago un contrato cuyo objeto es un corazón o algún órgano del cuerpo que no posee un carácter dual?, ¿acaso daño mi integridad y, por lo tanto, vulnero el artículo 6 del Código Civil?, la respuesta no sería nada descabellada o jalada de los pelos, pues propongo tres elementos que serían vitales para que no colisione con el artículo en mención, el primer elemento ya tipificado en el Código Civil sería la disposición sobre el propio cuerpo, el segundo elemento sería el principio de la buena fe, y como tercer elemento el libre desarrollo de la personalidad, estos elementos serían las herramientas para no colisionar con el artículo en mención y a la vez argumentar cada uno de estos elementos.

El primer elemento es el derecho de disposición sobre el propio cuerpo que es “una situación jurídica en la que se tutela una manifestación del derecho a la integridad, en el sentido de que la propia persona, entendida en su inescindible unidad psicosomática, está facultada para disponer de sí misma” (Espinoza, 2012: 327), entonces quedaría claro que esta manifestación del derecho a la integridad la compone aquella disposición del cuerpo, ya que es inherente a ella.

El segundo elemento, es la buena fe que “significa tener cierta perspicacia y, por tanto, solo creer en lo creíble (…). En definitiva, uno obra de buena fe confiando en la apariencia percibida” (Núñez, 2012: 495), en efecto ese obrar de la persona, cuando realiza un negocio de buena fe hace que no contravenga ni la moral, ni las buenas costumbres, ni siquiera daña la integridad ante un contrato de compraventa de órganos y tejidos humanos, por lo tanto, es un escudo vital ante posibles amenazas que puedan perjudicar a la persona, al momento que decida vender su órgano.

El tercer elemento, el libre desarrollo de la personalidad, que es “el fundamento bajo el cual una persona puede buscar un sentido de pertenencia e identificación dentro de la sociedad (…) permitiendo que pueda tomar las decisiones que considere necesarias para cumplir su plan racional de vida”⁶, pues este libre desarrollo de la personalidad es importantísimo ya que permite dar la facultad a la persona de optar por disponer de su cuerpo, los tres elementos son indispensables para que no se atente ni contra la moral, ni las buenas costumbres, ni la integridad del sujeto, toda vez que este opte por realizarlo.

Lo que si hay que tener en claro es que para que haya un negocio jurídico de esta magnitud, ya que no es un negocio jurídico común, sino es uno especial uno que va hacia un objeto de derecho sui géneris y, por lo tanto, al realizar este contrato el vendedor de su objeto de derecho sui géneris, el disponente debe estar plenamente consciente del negocio jurídico que va a realizar, debido a ello es que propongo que antes de realizar el contrato con el comprador del órgano, debe tener discernimiento y capacidad suficiente para vender su órgano o su tejido, valorado, en el primer término, por un psicólogo y por el especialista (de salud) de acuerdo al órgano que se va a extraer, así como no presentar alguna enfermedad tanto sanguínea como en el órgano que va a venderse, y debe haber compatibilidades del órgano o del tejido que se va a vender; no podría ser una venta cualquiera, sino que requiere de análisis médicos, psicológicos, para que no hayan perjuicios al momento de recibir el órgano, solo así podremos evitar un mal negocio, pues debemos afrontar esas previsiones antes de lamentarnos, tomando estas consideraciones podremos realizar un negocio jurídico lícito plenamente eficaz.

Habiendo ya despejado dudas, sobre todo en lo concerniente a si era posible o no el contrato de compraventa de órganos, el cual sí lo es, podemos adecuar la norma pertinente, esta vez, desde el Código Civil cuando en su artículo 1351 expresa: “El contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial”, actualmente se encuentra así, y se encuentra destinado obviamente a aspectos netamente patrimoniales excluyendo los aspectos extrapatrimoniales (dentro de ellos la disposición del propio cuerpo), es por ello que la propuesta de modificación sería la siguiente:

“El contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial o aquella derivada de una relación jurídica extrapatrimonial”⁷.

De esta manera podremos incluir también a los órganos y tejidos, ya que formarían parte del contrato, pero desde el aspecto de la disposición del cuerpo humano ya que no es un objeto de derecho patrimonial, sino un objeto de derecho sui géneris.

Otra de las modificaciones que se debería hacer es en lo referente a la compraventa que en su artículo 1529 expresa lo siguiente: “Por la compraventa el vendedor se obliga a transferir la propiedad de un bien al comprador y este a pagar su precio en dinero“, pues para poder introducir un contrato sui géneris, como es la compraventa de un órgano, debería darse la siguiente propuesta de modificación:

“Por la compraventa el vendedor se obliga a transferir la propiedad del bien o la disposición de un bien sui géneris al comprador, y este a pagar su precio en dinero.

En los casos de compraventa de aspecto extrapatrimonial no se permite la compraventa a favor de un tercero, tampoco puede contratar el representante de persona con discapacidad, sea este absoluto o relativo en caso sea vendedor, respetando la integridad de aquel por carecer de un discernimiento absoluto, aquella salvedad lo podrá tener el representante de la persona con discapacidad compradora que tendrá derecho a efectuar el contrato.

Solo es permitido el contrato de compraventa a futuro cuando el vendedor disponga en vida, lo que recibirá como contraprestación a cambio después de su muerte”⁸.

Esta sería una modificación a fin de que sea lícita la compraventa de órganos y tejidos, y no haya obstáculos que puedan hacer imposible que este tipo de contrato surta todos sus efectos legales y, más aún, porque sería solo entre las partes, el que desea el órgano o el tejido humano (comprador) y el que desea dar parte de su libre disposición de su cuerpo (vendedor), es por ello que lo que se pide es que sea estrictamente entre las partes necesitadas, no permitiendo compraventa de tercero, mucho menos el representante de la persona con discapacidad si proviene de la parte vendedora, empero se le concede una salvedad al representante de la persona con discapacidad compradora, debido a que el comprador desea la prolongación de su vida, excepto en los casos en que se contrate a futuro sobre los órganos que pudiese disponer en vida, para ser retribuidos y compensados después de la muerte sea accidental o natural.

Esas, en buena cuenta, serían las modificaciones que se harían en el Código Civil, a fin de llevar a cabo el contrato de compraventa de órganos.

Otro de los medios normativos que deben ser modificados es la Ley General de Salud (Ley Nº 26842), pues, en los dos primeros párrafos del artículo 8 dice lo siguiente:

“Toda persona tiene derecho a recibir órganos o tejidos de seres humanos vivos, de cadáveres o de animales para conservar su vida o recuperar su salud. Puede, asimismo, disponer a título gratuito de sus órganos y tejidos con fines de trasplante, injerto o transfusión, siempre que ello no ocasione grave perjuicio a su salud o comprometa su vida.

La disposición de órganos y tejidos de seres humanos vivos está sujeta a consentimiento expreso y escrito del donante. Los representantes de los incapaces, comprendidos dentro de los alcances del artículo 4 de esta ley, carecen de capacidad legal para otorgarlo”.

Sin lugar a dudas, en nada manifiesta el contrato de compraventa de órganos, por lo tanto, formulo una propuesta que sería la siguiente:

“Toda persona tiene derecho a recibir órganos o tejidos de seres humanos vivos, de cadáveres o de animales para conservar su vida o recuperar su salud. Puede, asimismo, disponer a título gratuito u oneroso de sus órganos y tejidos con fines de trasplante, injerto o transfusión, siempre que ello no ocasione grave perjuicio a su salud o comprometa su vida.

La disposición de órganos y tejidos de seres humanos vivos está sujeta a consentimiento expreso y escrito del donante o vendedor. Los representantes de las personas con discapacidad, comprendidos dentro de los alcances del artículo 4 de esta ley, carecen de capacidad legal para otorgarlo, salvo el representante de la persona con discapacidad compradora, donatario o comprador con la finalidad de proteger la vida”.

Agregando a este articulado el siguiente párrafo:

“En el caso de disposición sobre el consentimiento expreso de manera onerosa este se realizara después de su muerte, si por causas ajenas falleciese primero el vendedor, se extraerá el órgano que será depositado en un banco de órganos hasta que lo llegue a utilizar el comprador, si fuese este quien falleciera primero, y no hubiera hecho pago alguno, no podrá pedir resarcimiento el vendedor por la muerte de este”⁹.

Con estas pequeñas modificaciones se va dando paso al contrato de compraventa de órganos, pudiéndose optar por dos vías, puede ser de manera gratuita a través de la donación o de manera onerosa a través de la compraventa.

En el caso de la Ley General de Donación y Trasplante de Órganos y Tejidos Humanos (Ley N° 28189), donde casi toda la ley fue hecha para la gratuidad de los órganos y/o tejidos humanos, propongo lo siguiente en su Capítulo II: hacer un sub artículo en su artículo 7, cuando hace referencia a la gratuidad de la Donación, sancionando el artículo 7.1., el cual que expresaría lo siguiente:

“Aplíquese a la presente ley, la onerosidad en cuanto a órganos y tejidos se refiere, modificando las partes que la prohíben y formándose parte integrante por lo tanto a todos los artículos mencionados”¹⁰.

De esta manera también se corregiría el defecto de poner solamente a la gratuidad sino también a la onerosidad, ya que como dije se daría un paso importante para nuestra legislación.

Otra modificación se daría también en el Reglamento de la Ley General de Donación y Trasplante de Órganos y/o Tejidos Humanos (D.S. N° 014-2005-SA), incorporando en su Título III, artículo 11, cuando hace referencia a la Donación de Órganos y Tejidos, un subartículo 11.1, el cual sería redactado de la siguiente manera: “Aplíquese al presente reglamento, la onerosidad en cuanto a órganos y tejidos se refiere, modificando las partes que la prohíben y formándose parte integrante, por lo tanto, a todos los artículos mencionados, guardando la concordancia respectiva con la ley de la materia”¹¹.

De esta forma se podrían corregir los vacíos que ahora existen y se resolvería el problema de buscar tan desesperadamente donantes, pues sería una vía más accesible para aquellas que la necesitan y, sobre todo, evitando el tráfico de órganos que tanto mal hace a nuestra sociedad.

Estamos en la necesidad de combatirlo y ahora es cuando, la regulación podría parecer polémica pero no imposible de lograrla, por lo tanto, hago el presente trabajo como una piedra más que se une a varias que están a favor del contrato de compraventa de órganos y tejidos humanos.

CONCLUSIÓN

Podemos decir, a modo de conclusión, que el contrato de compraventa es un negocio jurídico que es posible de realizar y, no es un imposible, pues lo que debemos tener en cuenta es que realizar este tipo de negocio es relevante para las partes que desean efectuarlas sea a título gratuito o sea a título oneroso, toda vez que, si bien es cierto no lo regula aún nuestra legislación y en el mundo tampoco hay una regulación que sea ejemplar, lo cierto es que el plano económico si apoya lo investigado y, sobre todo, si partimos del Análisis Económico del Derecho, pues traería beneficios, como sería la disminución de varias personas que esperan un órgano a título gratuito.

Es por todo ello que debemos regularlo, a fin de que las malas costumbres como el tráfico de órganos disminuya, y sobre todo se tome conciencia de que es posible realizarlo lícitamente, más aún si en nuestro Código Civil se hace una excepción en segundo párrafo del artículo 6, dando paso a la disposición sobre el propio cuerpo, además de tomar en consideración las modificaciones que podrían hacer posible su incorporación, como de Ley General de Salud, Ley General de Donación y Trasplante de Órganos y Tejidos y su respectivo reglamento.

BIBLIOGRAFÍA

• ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las Personas. 6ª edición, Grijley, Lima, 2012.

• GARCÍA ARANGO, Gustavo Adolfo. “Es mi cuerpo y el Estado no lo administra. Disposición sobre el propio cuerpo en la donación de órganos en Colombia”, 2011. Disponible en: <http://aprendiendoenlinea.udea.edu.co/revistas/index.php/red/article/viewFile/10093/9296> (consulta: 20/06/2014).

• MOREYRA GARCÍA SAYÁN, Francisco. El acto jurídico según el Código Civil peruano. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2005.

• MIRÓ QUESADA MILICH, Gustavo. Análisis Económico del Derecho. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2014.

• NARANJO OCHOA, Fabio. Derecho Civil, personas y familia. Librería Jurídica Sánchez R., Medellín, 2006.

• NÚÑEZ MOLINA, Waldo Francisco. Acto jurídico, negocio jurídico. Ediciones Legales, Lima, 2012.

• RALLO, Juan Ramón. “Venda un órgano salve una vida”, 2005. Disponible en: <http://www.juandemariana.org/articulo/353/venda/organo/salud/vida/> (consulta: 20/06/2014).

• RECASENS SICHES, Luis. Introducción al Estudio del Derecho. 6ª edición, Porrúa, 1981.

• SÁNCHEZ MAGALLANES, Ronny Edinno. Entrevista personal del 16 de junio del 2014 a Juan Espinoza Espinoza.

• VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil. Tomo I, Temis, Bogotá, 1987.

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* Abogado por la Universidad Privada San Juan Bautista, Tesista a nivel postgrado del programa de Derecho Civil en la Pontificia Universidad Católica del Perú.

** El presente trabajo está dedicado a Dios, a mi madre Esther, a mi abuela Juana y, en general, a toda mi familia.

1 Véase: <http://aprendeenlinea.udea.edu.co/revistas/index.php/red/article/viewFile/10093/9296>.

2 Véase: <http://aprendeenlinea.udea.edu.co/revistas/index.php/red/article/viewFile/10093/9296>.

3 Clases de Análisis Económico del Derecho (jueves 22 de mayo de 2014).

4 Disponible en: <http://www.juandemariana.org/articulo/353/venda/organo/salve/vida>.

5 Entrevista a Juan Espinoza Espinoza (clase de Análisis Jurisprudencial del Derecho de las Personas, fecha 16 de junio de 2014).

6 Sentencia del Tribunal Constitucional (Expediente Nº 00926-2007-PA/TC-Lima, caso CFAD contra PNP).

7 La propuesta entrecomillada es mía.

8 Ídem.

9 Ídem.

10 Ídem.

11 Ídem.