La presente ejecutoria suprema (R.N. N° 299-2014-Lima), según observamos, versa sobre dos cuestiones relevantes del delito de lavado de activos, pero estrechamente relacionadas: la primera, sobre la autonomía del delito de lavado de activos, en lo concerniente a si es necesario que se acredite el delito fuente o no; la segunda, tiene que ver con la utilidad de la prueba indiciaria en el proceso por lavado de activos. Comentaremos ambas cuestiones, aunque sea muy brevemente.

Con respecto a la primera somos de la idea de que el lavado de activos solo posee una autonomía procesal, pero no sustantiva, de modo tal que a una persona determinada se le puede iniciar investigación por el delito en mención, sin que en otro proceso anterior se halla determinado el carácter ilícito de los activos, es más sin que siquiera exista otra investigación por ello. El Decreto Legislativo N° 1106, en su artículo 10, hace referencia a esta autonomía procesal al prescribir que: “El lavado de activos es un delito autónomo por lo que para su investigación y procesamiento no es necesario que las actividades criminales que produjeron el dinero, los bienes efectos o ganancias, hayan sido descubiertas, se encuentren sometidas a investigación, proceso judicial o hayan sido previamente objeto de prueba o sentencia judicial”.

Pero eso es todo, no se puede condenar por lavado de activos, si no se ha determinado el carácter ilícito de esos activos, esto es si no se ha determinado el delito fuente. Como se observa la norma citada hace alusión expresa que para su “investigación” o “procesamiento”, no se requiere que la actividad criminal que produjo los activos, esto es el delito fuente, haya sido determinada. Pero no hace alusión alguna a posibilidad alguna de “sancionar” o “condenar” sin probar el origen delictivo del bien objeto del delito de lavado de activos.

Y esto último es así, por cuanto la existencia del delito previo se constituye en un elemento normativo del tipo penal en tanto debe probarse para que pueda afirmarse la existencia del delito de lavado de activos. El objeto de lavado de activos tiene, pues, como característica esencial su origen en un hecho delictivo previo, exigiéndose, por lo tanto, un nexo entre el objeto del lavado y el delito previo. En ese sentido, debe ser entendido el artículo 1 del Decreto Legislativo Nº 1106, el cual se refiere al origen ilícito –entiéndase como proveniente de un ilícito penal– del dinero, bienes, efectos o ganancias. De ahí que se hable de “delito fuente”, previo o precedente, de donde proviene ese patrimonio que pretende ser blanqueado o lavado para ser insertado en el tráfico económico legal¹.

Bajo tal panorama es que deben interpretarse sistemáticamente los artículos 1 y 10 de Decreto Legislativo Nº 1106.

Las consideraciones precedentes guardan un respeto a la lógica racional que debe imperar en la interpretación del tipo penal de lavado de activos, pues lógicamente no es posible afirmar que determinados bienes son de origen ilícito, si no se determina que provienen de determinado delito. Y la referencia a “determinado delito” supone la indicación de un delito concreto “con nombre y apellido”, es decir, no un delito de manera general o “en abstracto”, sino un delito concreto que nuestra legislación contempla, como por ejemplo el delito de minería ilegal, defraudación tributaria, cohecho, entre otros. Conforme a la lógica jurídica, para afirmar que los bienes son de “origen ilícito” hay que probar precisamente que son de origen ilícito; y para probar ello hay que probar que provienen de determinado delito. No es conforme a la lógica afirmar que “los bienes son de origen ilícito porque se ha probado que tienen origen ilícito”, sin probar que provienen de determinado delito. Este errado intento de justificación, se basa en un razonamiento circular y constituye una petitio principii, pues presupone aquello que precisamente se debería probar².

Al ser así, entonces resulta imprescindible, en caso no haya existido de por medio una investigación o procesamiento con respecto a determinar el origen ilícito previo, que en el mismo proceso que se le sigue a un sujeto por el delito de lavado de activos, se pruebe el delito fuente en concreto, es decir, que se pruebe el origen ilícito de dichos activos que precisamente son materia de cuestionamiento.

Por lo tanto, en un determinado proceso por lavado de activos, en primer lugar, debería acreditarse el origen delictivo concreto de los bienes, objetos o ganancias materia de cuestionamiento en el proceso penal por lavado de activos, y en segundo lugar, acreditar que el agente ha incurrido en alguna acción que pretenda ocultar o encubrir ese origen delictivo de tales activos. Solo así, se podría emitir un fallo condenatorio por el delito de lavado de activos.

Ahora bien, para acreditarse el origen ilícito de los activos, puede utilizarse la prueba indiciaria, tan igual que en cualquier otro proceso por cualquier delito, debiendo utilizarse los criterios, presupuestos y requisitos de la prueba indiciaria que sean suficientes acreditar más allá de toda duda razonable, la comisión de ese ilícito penal previo. Debe demostrarse que se trata de un ilícito penal, no siendo necesario que se determine la culpabilidad de los sujetos que hayan intervenido en aquel.

Una vez acreditado el origen ilícito de los activos, lo que a su vez dará lugar a que también se determine la configuración del delito de lavado de activos, es que recién se podrá determinar si el sujeto sometido al proceso penal por lavado de activos, ha sido el autor de este último delito. Aquí nuevamente, puede realizarse una actividad probatoria que basándose en indicios suficientes puedan acreditar que el agente actúo con conocimiento del origen ilícito de los activos. Pero insistimos, primeramente debe determinarse precisamente la ilicitud concreta de estos. En efecto, solo puede afirmarse que el autor tenía conocimiento del origen ilícito de los activos, si ha determinado con anterioridad que efectivamente el objeto de su conocimiento (los activos) tiene un origen ilícito.

En conclusión, para poder sostener que el investigado tenía conocimiento del origen ilícito de los activos, primero debe probarse esa aludida ilicitud penal. Y puede probarse tanto el origen ilícito de esos activos, es decir, el delito fuente, usando la prueba indiciaria, y puede utilizarse la prueba indiciaria para acreditar que el sujeto tenía conocimiento de tal ilicitud, o que los activos provenían de un delito previo. Entonces para emitir un fallo condenatorio siempre debe acreditarse ambos aspectos, lo cual puede realizarse a través de la prueba indiciaria.

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* Abogado por la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo. Profesor de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal en la Universidad de San Martín de Porres. Socio Fundador del Estudio Villalobos & Villegas-Abogados.

1 VILLEGAS PAIVA, Elky Alexander. “El delito previo y el carácter autónomo del lavado de activos en el marco del Decreto Legislativo Nº 1106”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 35, Gaceta Jurídica, Lima, mayo de 2012, p. 9.

2 PARIONA ARANA, Raúl. “Consideraciones críticas sobre la llamada autonomía del delito de lavado de activos”. Disponible en: <http://www.rpa.pe/media/articulos/Lavado_de_activos_-_Pariona_-_ADP_2015.pdf> (consulta: 25/04/2016).