Los autores se enfocan en la infracción de “prevaricación” para los trabajadores del Sector Público prevista en la Ley de Servicio Civil y que el Tribunal Constitucional se encargó de expulsar de nuestro ordenamiento tras declararla inconstitucional. Así, analizan cómo aunque en el Derecho existe un concepto de “prevaricación”, ello no es suficiente para respetar el principio de tipicidad que se exige a toda norma sancionadora.

MARCO NORMATIVO

Constitución Política de 1993 (31/12/1993): art. 2, inc. 24, lit. d.

Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444 (11/10/2001): art. 229, inc. 2.

PALABRAS CLAVE: Proceso de inconstitucionalidad / Ley de Servicio Civil / Tribunal Constitucional / Prevaricación / Principio de legalidad / Principio de tipicidad

Recibido: 06/06/2016

Aprobado: 13/06/2016

INTRODUCCIÓN

Mediante la STC Exp. Nº 00025-2013-PI/TC, del 26 de abril de 2016, el Tribunal Constitucional declaró inconstitucional, entre otros, el artículo 85.h de la Ley del Servicio Civil (Ley N° 30057)¹, en el extremo que dispone “la prevaricación” como infracción disciplinaria, y en el mismo acto dispuso que dicha disposición subsistirá con el siguiente contenido: “Son faltas de carácter disciplinario que, según su gravedad, pueden ser sancionadas con suspensión temporal o con destitución, previo proceso administrativo: h) El abuso de autoridad o el uso de la función con fines de lucro”.

El presente artículo analiza la mencionada decisión del Tribunal Constitucional, con el fin de explicar la exigencia de certeza en el Derecho Administrativo sancionador –y disciplinario–. Para ello, es necesario partir de la potestad sancionadora de la Administración Pública y explicar la aplicación de los principios del Derecho administrativo sancionador al procedimiento disciplinario, para luego entrar al tema específico de la exigencia de certeza en la creación del tipo infractor y en la aplicación de la sanción en la realidad. Finalmente, el comentario sobre la declaración de inconstitucionalidad del tipo infractor denominado prevaricación.

I. LA POTESTAD DISCIPLINARIA DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

1. Breve referencia a la potestad disciplinaria

La manifestación por excelencia del ius puniendi del Estado es la potestad penal; sin embargo, no es el único supuesto en que se ejerce la potestad sancionadora, pues también es empleado por la Administración para castigar las conductas que constituyen infracciones de naturaleza administrativa. Ello como consecuencia lógica de la atribución de regulación, supervisión y vigilancia que han sido asignadas a las entidades públicas, las cuales devendrían en inoperantes de no contar con potestad sancionadora².

Debido a la atribución de la potestad sancionadora a la Administración Pública, la comisión de infracciones administrativas se castiga con la imposición de una sanción. Esto quiere decir que, no solo los jueces, sino que también la Administración Pública sancionan por las infracciones cometidas contra el ordenamiento jurídico.

Dentro de esta potestad “es posible distinguir entre dos categorías de sanciones: las que se orientan a la protección del orden general, que encuentran un mayor grado de identificación con la potestad punitiva penal, y las que persiguen la autoprotección del aparato administrativo, entre las que se encuentran las disciplinarias³.

En este sentido, la doctrina sobre la materia⁴ señala que la potestad disciplinaria se apoya en la categoría dogmática de las relaciones especiales de sujeción, que además de determinar el vínculo que existe entre el funcionario público y la Administración Pública, como titular de la potestad disciplinaria, sirve de fundamento para explicar la limitación que al imponer sanciones se puede dar en el ejercicio del control disciplinario en cuanto al disfrute de ciertos derechos fundamentales del inculpado ya que tienden a flexibilizarse, en razón de situaciones y relaciones jurídico administrativas reconocidas expresamente por la Constitución y las leyes.

2. El denominado nuevo enfoque de la potestad disciplinaria

Hoy en día esta potestad disciplinaria replantea un cambio, el cual trata de su incardinación en el Derecho de la función pública y no en el Derecho Administrativo sancionador, cuya finalidad resulta sustancialmente distinta⁵. Y es que dicho cambio se condice con el abocamiento de revisión que necesita la función pública y la forma de organizar y gestionar los servicios públicos.

No es pacífica la aplicación al derecho disciplinario de aquellos principios propios del Derecho Penal, denotándose en el fondo, un debate más profundo sobre la verdadera naturaleza jurídica de la potestad⁶. Al respecto, la doctrina se ha manifestado de modo distinto. Así, “a la tesis que defiende que existe un claro nexo común entre Derecho Penal y Derecho sancionador, siendo ambos manifestaciones a distinta escala del ius puniendi del Estado, se le ha venido en denominar tesis cuantitativa. Por el contrario, a la que afirma la sustantividad del Derecho disciplinario, al que por consiguiente los principios penales solo le son de aplicación analógica o supletoria, se le denomina tesis cualitativa”⁷.

Ambas posturas no están tan alejadas desde el punto de vista práctico, pues se pone de manifiesto la relajación que los principios del orden penal tienen en este campo. Por ello ambas posturas pueden ser superadas caminando hacia otra vía de entendimiento de la potestad disciplinaria, que se fundamenta en la idea de protección de valores internos, pero que no trasciendan de modo grave en la esfera jurídica colectiva, no perturban el orden público ni los bienes o valores jurídicos de la convivencia, a diferencia del Derecho Penal. De este modo, el bien jurídico protegido por las faltas disciplinarias no será otro concepto que la organización administrativa⁸.

En este orden, las sanciones penales vendrían justificadas en el ius puniendi del Estado, mientras las sanciones disciplinarias encontrarían fundamento en otro enclave de diferente naturaleza, como es el de la potestad organizativa de la Administración Pública y el de los valores constitucionales de eficacia y eficiencia. De alguna forma, esta perspectiva permitiría enfocar el desarrollo dogmático del Derecho disciplinario en el empleo público sobre bases diferentes: no se trataría de establecer los límites, siempre imprecisos en este sector, de los principios del Derecho punitivo genérico del Estado, sino más bien de definir un marco reglado en el ejercicio de dicha potestad, flexibilizar la tipificación de conductas y, como resultado de estar en un subsistema punitivo de una organización pública, aplicar supletoriamente y en forma analógica los principios que tradicionalmente han conformado el Derecho punitivo en la medida en que estos sean de aplicación⁹.

3. El respeto de los derechos del empleado público

A pesar del nuevo enfoque que implica la potestad disciplinaria de la Administración Pública, somos de la opinión que el derecho disciplinario, por su naturaleza sancionadora, es una especie del Derecho punitivo. Ello implica que las garantías sustanciales y procesales del Derecho más general, el penal, sean aplicables al régimen disciplinario. Esto quiere decir, que ante la ausencia de reglas y principios propios que rijan lo disciplinario, es imperioso acudir a los principios y garantías propios del Derecho Penal¹⁰.

Sobre el tema, el Tribunal Constitucional español¹¹ ha señalado que los principios inspiradores del Derecho Penal son aplicables al Derecho Administrativo Sancionador (Derecho Disciplinario) aunque con ciertos matices, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado, reconociendo, conforme a la construcción doctrinal que se pretende realizar, el vínculo que igualmente existe entre el Derecho Funcionarial y el Derecho Administrativo, en tanto este último es el Derecho de la administración, fundamentado aquel en la categoría jurídica de las relaciones especiales de sujeción.

Es así que, el ejercicio del poder del Estado para sancionar las faltas disciplinarias que cometan sus servidores, como mecanismos para prevenir conductas contrarias al cumplimiento recto del servicio público y leal de la función pública, debe estar revestido de todas las garantías de orden sustantivo y procesal, consagradas constitucional y legalmente. Así pues, los principios del debido proceso, legalidad, favorabilidad, presunción de inocencia, igualdad ante la ley, reconocimiento de la dignidad humana, resolución de la duda a favor del disciplinado, entre otros, se muestran como rectores del proceso disciplinario en general¹².

En consecuencia, la aplicación de una sanción administrativa constituye la manifestación del ejercicio de la potestad sancionatoria de la Administración. Como toda potestad, no obstante, en el contexto de un Estado de Derecho (artículo 3 de la Constitución), está condicionada, en cuanto a su propia validez, al respeto de la Constitución, los principios constitucionales y, en particular, de la observancia de los derechos fundamentales. Al respecto, debe resaltarse la vinculatoriedad de la Administración en la prosecución de procedimientos administrativos disciplinarios, al irrestricto respeto del derecho al debido proceso y, en consecuencia, de los derechos fundamentales procesales y de los principios constitucionales (v. gr. legalidad, razonabilidad, proporcionalidad, interdicción de la arbitrariedad) que lo conforman¹³.

II. APLICACIÓN DE LOS PRINCIPIOS DE LA POTESTAD SANCIONADORA ADMINISTRATIVA EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINARIO

El artículo 2.24.d de la CP, establece que “nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley”. Así, “la CP consagra expresamente el principio de legalidad (tanto en su vertiente de tipicidad como de reserva de ley), pero solo lo hace expresamente para el ámbito penal. Es la LPAG la norma que ha extendido la aplicación de este principio al procedimiento sancionador, según lo dispuesto por su artículo 230”¹⁴.

Sin embargo, el artículo 229.2 de la LPAG genera cierta confusión, dado que primero establece: “en las entidades cuya potestad sancionadora está regulada por leyes especiales, este capítulo [procedimiento sancionador] se aplicará con carácter supletorio”, para disponer inmediatamente que “la potestad sancionadora disciplinaria sobre el personal de las entidades se rige por la normativa sobre la materia”. Por ello, la pregunta que surge es, ¿los principios de la potestad sancionadora establecidos expresamente en la LPAG son aplicables por igual al ejercicio de la potestad disciplinaria?

Al respecto, el Tribunal Constitucional ha establecido en más de una ocasión que los principios de culpabilidad, legalidad y tipicidad, entre otros, no solo se aplican en el ámbito del Derecho Penal, sino también en el del Derecho Administrativo sancionador, el cual incluye a las medidas disciplinarias¹⁵. Es decir, “sin entrar a la discusión doctrinal al respecto, que en ningún momento aparece en sus decisiones, ha decidido aplicar sin más y en bloque todos los principios comunes al Derecho Penal y al Derecho sancionador de orden general al Derecho disciplinario, sin reconocerle especialidad alguna”¹⁶.

Sin entrar a discutir si la aplicación de los principios se da con ciertos matices, o si por el contrario se trata de una aplicación particular que obedece a la estructura normativa de las normas sancionadoras, estamos de acuerdo en afirmar, que “intentar darle un valor único y solitario a la potestad disciplinaria, tratando que sea un verdadero cable conductor hacia una legislación sectorial que se encontraría apartada de la base mínima planteada por la LPAG es categóricamente incorrecto”¹⁷.

Y es que “los principios de derecho sancionador que aparecen recogidos en el artículo 230 de la LPAG deben ser catalogados como un ancla básica de todo el ejercicio punitivo que pueda realizar un poder público, sea en cualquier ámbito o bajo la instrumentalización de competencias administrativas o jurisdiccionales (por eso se les puede considerar como verdaderos principios transversales y de obligatorio cumplimiento para todo operador que se acerque a la práctica de las potestades públicas como las antes descritas)”¹⁸. En este sentido, somos de la opinión que los principios del procedimiento sancionador también se encuentran plenamente vigentes en todo procedimiento disciplinario¹⁹.

Sobre ello, no debe olvidarse una de las figuras esenciales que instituye la LPAG: el denominado procedimiento común, instituto que otorga un carácter básico a determinadas disposiciones de esta norma, no admitiéndose que las leyes especiales, o emitidas por los concejos de las organizaciones administrativas descentralizadas, o, también reglamentos de todo origen, no las respeten y asuman obligatoriamente²⁰.

Por lo tanto, los principios de todo tipo, los derechos reconocidos a los administrados y cierto tipo de garantías puestas a disposición de estos últimos nunca podrían ser supletorias en la LPAG. Obviamente, los principios de derecho administrativo sancionador contienen “inderogables valores y principios constitucionales que dan plena base y justificación a una legislación uniforme”²¹, siendo de “recojo forzoso para toda la legislación disciplinaria especial aplicable al conjunto de los empleados públicos del país (incluyendo carrera ordinaria, servicio civil, personal laboral, carreras especiales, etc.)”²².

De esta manera, “el Derecho Disciplinario no es sino una manifestación más del ius puniendi del Estado que comparte, por consiguiente la misma naturaleza que las infracciones administrativas generales, debiendo concluirse que se somete a análogas reglas, límites y controles”²³. Por ello, las relaciones disciplinarias no puede ser un ámbito en el que los sujetos queden despojados de sus derechos fundamentales. Estas relaciones no pueden darse margen del derecho, sino dentro de él y, por lo tanto, también dentro de ellas tienen vigencia los derechos fundamentales²⁴.

III. EL PRINCIPIO DE TIPICIDAD Y LA EXIGENCIA DE LEX CERTA

1. Principio de tipicidad

El principio de tipicidad forma parte de los principios rectores del Procedimiento Administrativo Sancionador, y se encuentra en el numeral 4) del artículo 230 de la LPAG: “Principio de Tipicidad.- Solo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar aquellas dirigidas a identificar las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo los casos en que la ley permita tipificar por vía reglamentaria”.

El principio de tipicidad es una garantía material que deriva del principio de legalidad en sentido amplio (legalidad formal y legalidad material o exigencia de tipicidad). Este principio incide en el contenido de la norma que tipifica y exige claridad en la definición de la conducta infractora y, asimismo, en la correlación entre dicha conducta infractora y la posible sanción a imponer.

En este sentido, “el subprincipio de tipicidad o taxatividad constituye una de las manifestaciones o concreciones del principio de legalidad respecto de los límites que se imponen al legislador penal o administrativo, a efectos de que las prohibiciones que definen sanciones, sean estas penales o administrativas, estén redactadas con un nivel de precisión suficiente que permita a cualquier ciudadano de formación básica, comprender sin dificultad lo que se está proscribiendo bajo amenaza de sanción en una determinada disposición legal”²⁵.

Este principio es importante porque garantiza a los administrados un nivel de seguridad jurídica que les permita determinar qué conductas son consideradas reprimibles, así como las consecuencias que incurrir en estas puede generar²⁶.

Ahora, este principio de tipicidad, entendido en el ámbito de la potestad sancionadora de la Administración Pública, constituye una garantía de orden material y de alcance absoluto, es decir, se trata de un límite que incide en el contenido del tipo infractor que queda configurado en las disposiciones que establecen una infracción –y su correspondiente sanción–, y que refleja la especial trascendencia del principio de seguridad jurídica en dichos campos limitativos, siendo de suyo la imperiosa necesidad de predeterminación normativa de las conductas infractoras y de las sanciones correspondientes. En otras palabras, este principio supone la existencia de preceptos jurídicos (lex praevia) que permitan predecir con suficiente grado de certeza (lex certa) aquellas conductas y se sepa a qué atenerse en cuanto a la añeja responsabilidad y a la eventual sanción²⁷.

2. Clases de tipificación

Para poder comprender el fenómeno de la tipificación, resulta útil la clasificación de las distintas formas de tipificación que realiza Nieto²⁸. De esta manera, existen dos variantes tipificadoras en el Derecho Administrativo sancionador: la tipificación normal, es decir, la que en un solo texto contiene el mandato o prohibición y la advertencia de que constituye una determinada infracción a la que corresponde una determinada sanción, y la tipificación indirecta, la cual clasifica, a su vez, en las siguientes variantes:

a) Tipificación reduplicativa. En esta tipificación, la norma sancionadora reproduce el mandato o prohibición contenido en la norma primaria para advertir de manera expresa que su incumplimiento constituye una infracción y lleva aparejada una sanción²⁹. Esta técnica es a todas luces inútil –y hasta aberrante en la práctica– puesto que con tal práctica solo se consigue alargar desmesuradamente la extensión de las normas sin aumento alguno de la garantía jurídica, ya que los ciudadanos pueden conocer sus obligaciones (en la descripción realizada en el pre-tipo) sin necesidad de que se reiteren en el tipo y lo único que necesitan que se les precise son las consecuencias punitivas del incumplimiento.

b) Tipificación remisiva expresa. La ley, para cumplir con el principio de tipificación legal, enumera de forma individualizada las infracciones; pero para no alargar inútilmente los textos, prescinde de la reproducción de los mandatos y prohibiciones, remitiéndose de forma expresa a los preceptos en que aparecen. El tipo, en consecuencia, no se realiza a través de una descripción directa sino que surge de la conjunción de dos normas: la que manda o prohíbe y la que advierte que el incumplimiento es infracción³⁰.

c) Tipificación remisiva residual. Esta es la función que cumplen las remisiones indirectas al calificar residualmente como leves las infracciones que no tienen otro carácter: así sabemos que son infracciones si necesidad de describir de nuevo el tipo; y así sabemos, además, qué sanciones les corresponden. Vistas las cosas de este modo, el valor esencial de la tipificación se conserva, pero se desformaliza.

d) Tipificación implícita. La remisión de la norma tipificadora directa a la norma de mandato o prohibición puede ser expresa, pero también implícita, dado que una ley que contiene normas de prohibición y carece de normas de tipificación sancionadora, puede entenderse de dos maneras: o bien que la tipificación sancionadora es completa aunque implícita, porque debe entenderse que la ley en modo alguno puede permitir que el incumplimiento de sus mandatos y prohibiciones resulte impune; o bien se entiende que, ante tal carencia, el tipo no es completo y, por ende, no hay posibilidad de sancionar.

3. La exigencia de lex certa

La exigencia de lex certa es “aplicable a todas las posibilidades de tipificación de ilícitos administrativos”³¹. Por lo tanto, la discusión se centra en cuál es la correcta configuración normativa y posterior aplicación del principio de tipicidad (lex certa) en el Derecho sancionador –y disciplinario–, es decir, de qué manera deben ser tipificadas las conductas infractoras con la finalidad de que se garantice la seguridad jurídica y se evite la discrecionalidad en su aplicación.

Así, conviene explicar el significado de la exigencia de lex certa en la configuración y aplicación de las infracciones y sanciones administrativas –y disciplinarias– con la finalidad de responder básicamente a dos (2) cuestiones: ¿de qué trata la certeza de las infracciones administrativas?, y ¿la certeza implica que la tipificación sea siempre exhaustiva?

Para empezar, ¿por qué se exige en los tipos infractores la presencia de una lex certa? De acuerdo a lo señalado por el Tribunal Constitucional español, esta exigencia de lex certa permite predecir con suficiente grado de certeza las conductas infractoras y se sepa a qué atenerse en cuando a la posible responsabilidad y a la eventual sanción. Es decir, se exige una verdadera predeterminación de comportamientos y que se realice una conexión entre estos y las sanciones que se atribuyen, con la finalidad de limitar al órgano sancionador de que actúe con excesivo arbitrio³².

Lo que determina a la lex certa sería, entonces, un suficiente grado de certeza en la configuración de la infracción y sanción administrativa. En este sentido, el Tribunal Constitucional peruano, señala que el tipo infractor será suficiente cuando este “permita a cualquier ciudadano de formación básica, comprender sin dificultad lo que se está proscribiendo bajo amenaza de sanción en una determinada disposición legal”³³. Ello equivale a una “predeterminación inteligible de la infracción, de la sanción y de la correlación entre una y otra”³⁴.

El tipo infractor es suficiente cuando contiene la descripción de todos sus elementos esenciales, por lo que, a contrario sensu, devendría en insuficiente, si la norma alude simplemente a la infracción sin especificar de qué trata la conducta infractora. Y es que, por seguridad jurídica, el administrado debe saber que la conducta tipificada constituye una infracción y que dicha infracción conlleva a una determinada sanción, y para ello la norma debe predeterminar suficientemente la conducta infractora y la respuesta punitiva que lleva aparejada³⁵.

De lo señalado anteriormente, surge la pregunta, ¿quién define los elementos esenciales?, o, en todo caso, ¿cuándo se verifica que el tipo es suficiente? La doctrina ha señalado que esta labor, lamentablemente, es un asunto que se decide casuísticamente por los tribunales³⁶.

Por su parte, la doctrina menciona que la exhaustividad se sustenta en la necesidad de elegir y ejecutar libremente las actividades sin ser pasibles de sanciones inadvertidas previamente. De esta manera, los administrados se encontrarán informados sobre la regularidad de su actuación, y estarán menos expuestos a autoridades administrativas con amplia discrecionalidad para determinar aquello que es lícito o típico³⁷.

Entonces, ¿cómo debe ser la delimitación de las conductas sancionables para ser correcta? El Tribunal Constitucional señala que, fundado en el principio de libertad, las conductas deben estar exactamente delimitadas, sin indeterminaciones, de modo que quedan proscritas las cláusulas generales o indeterminadas, esto es, aquellas cuyo contenido no es expreso y conocible³⁸. En este sentido, la tipificación rigurosa y perfecta sería compatible con lo dispuesto por el Tribunal Constitucional, lo que siempre exigiría una labor omnicomprensiva, por parte del legislador, de todos los mandatos, prohibiciones y sanciones dentro del sector que regulan.

Sin embargo, el mismo Tribunal Constitucional entiende que la determinación precisa y absoluta de conceptos legales es imposible. La sentencia recaída en el Expediente Nº 00010-2002-AI/TC, así lo señala: “Esta exigencia lex certa no puede entenderse, sin embargo, en el sentido de exigir del legislador una claridad y precisión absoluta en la formulación de los conceptos legales. Ello no es posible, pues la naturaleza propia del lenguaje, con sus características de ambigüedad y vaguedad, admiten cierto grado de indeterminación, mayor o menor, según sea el caso. Ni siquiera las formulaciones más precisas, las más casuísticas y descriptivas que se puedan imaginar, llegan a dejar de plantear problemas de determinación en algunos de sus supuestos, ya que siempre poseen un ámbito de posible equivocidad. Por eso se ha dicho, con razón, que “en esta materia no es posible aspirar a una precisión matemática porque esta escapa incluso a las posibilidades del lenguaje”³⁹.

En este sentido, la descripción rigurosa y perfecta de la infracción es, salvo excepciones, prácticamente imposible, pues las exigencias maximalistas solo conducen a la parálisis normativa o a la nulidad de buena parte de las disposiciones sancionadoras existentes o por dictar⁴⁰. Por ello, la consigna no debe ser la tipificación rigurosa, sino la “óptima”, es decir, que el legislador realice el máximo esfuerzo posible⁴¹.

Ahora, el mandato de tipificación se encuentra dirigido al legislador y a la autoridad administrativa encargada de instruir y sancionar⁴². Así, dicho mandato se desarrolla en dos niveles o planos sucesivos, “el primer nivel implica la exigencia de que una norma describa los elementos esenciales de un hecho, de tal manera que el cumplimiento del hecho considerado de manera abstracta pueda ser calificado de infracción”⁴³.

Y, “el segundo nivel es la aplicación de la norma que exige que el hecho concreto imputado al autor se corresponda exactamente con el descrito previamente en la norma. Si tal correspondencia no existe, ordinariamente por ausencia de algún elemento esencial, se produce la indicada falta de tipificación de los hechos (de acuerdo con el principio de tipicidad en sentido estricto)”⁴⁴.

En este sentido, estamos de acuerdo que “no existe una ‘correspondencia exacta’ entre los hechos probados y los hechos descritos en la norma. Como es obvio, resulta materialmente imposible describir en la norma con absoluta precisión los hechos declarados infracción. De aquí que frecuentemente la correspondencia no sea ‘exacta’ por exceso o por defecto o por alteración de elementos”⁴⁵. Ante esta realidad, el órgano instructor debe decidir si procede o no la subsunción de los hechos reales en el tipo normativo, para lo cual debe respetar la prohibición de analogía y de interpretación extensiva.

Si el principio de tipicidad exige que el contenido del tipo infractor sea suficiente, y que por ello se encuentre delimitado de manera exacta en la descripción típica, es válido cuestionar lo siguiente: ¿cuándo se viola el principio de tipicidad? Al respecto, se consideran contrarias al principio de tipicidad todas las normas administrativas que pretendan calificar conductas sancionables, sin proporcionar información suficiente en torno al comportamiento infractor; al igual que las tipificaciones imprecisas y ambiguas, con fórmulas abiertas, en tanto su utilización lleva de suyo, la apertura de un enorme margen de discrecionalidad a la hora de apreciar la existencia de conductas ilícitas⁴⁶.

Es decir, “cuando la descripción normativa del ilícito sea genérica o imprecisa, de modo que no pueda apreciarse verosímilmente cuál es la conducta sancionable; y cuando la descripción normativa del ilícito contenga algún elemento objetivo y subjetivo del tipo que no se haya producido en el caso concreto”⁴⁷ estaríamos frente a supuestos en donde se no ha respetado el mandato de tipificación.

Por ejemplo, si examinamos el artículo 65 de la Ley N° 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, que señala: “El incumplimiento de las disposiciones establecidas en la Ley General, las Leyes de Presupuesto del Sector Público, así como las Directivas y disposiciones complementarias emitidas por la Dirección Nacional de Presupuesto Público, da lugar a las sanciones administrativas aplicables, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal a que hubiere lugar”, es evidente que dicha disposición viola el mandato de certeza que exige el principio de tipicidad para las infracciones administrativas, debido a su vaguedad y generalidad en su configuración normativa.

De acuerdo con Morón Urbina, “aquí estamos frente a un caso típico de ley sancionadora en blanco, que no obstante su título, carece de contenido material, desde que no precisa la hipótesis que define la conducta sancionable, sino que a través de una fórmula vaga o genérica, coloca en la autoridad administrativa la posibilidad de establecer, caso por caso, y con amplia discrecionalidad, si una determinada conducta es sancionable o no, lo cual se traduce en violación del principio de tipicidad”⁴⁸.

IV. LA INCONSTITUCIONALIDAD DE “LA PREVARICACIÓN” COMO INFRACCIÓN DISCIPLINARIA EN LA LEY SERVIR

Como se mencionó al comienzo de este trabajo, mediante la STC Exp. Nº 00025-2013-PI/TC, del 26 de abril de 2016, el Tribunal Constitucional declaró inconstitucional, entre otros, el artículo 85.h de la Ley Nº 30057, en el extremo que dispone la prevaricación como infracción disciplinaria, y en el mismo acto establece que dicha disposición subsistirá con el siguiente contenido: “Son faltas de carácter disciplinario que, según su gravedad, pueden ser sancionadas con suspensión temporal o con destitución, previo proceso administrativo: h) El abuso de autoridad o el uso de la función con fines de lucro”.

El Tribunal Constitucional basa su decisión en que “dicha disposición jurídica, en los términos en los que ha sido redactada, carece de la suficiente precisión, puesto que no permite conocer con suficiencia la conducta o conductas que ella pretende sancionar; es decir, no permite conocer de modo indubitable, qué comportamientos están prohibidos y cuáles están permitidos, lo cual, imposibilita su aplicación a un hecho concreto. En la misma línea, tal formulación normativa es demasiado indeterminada, puesto que incluye una multitud de supuestos de aplicación, lo que, evidentemente impide delimitar los alcances de la prohibición legal”⁴⁹.

Al respecto, consideramos que establecer una infracción disciplinaria sin ninguna descripción adicional que la de su propio nomen iuris “prevaricación” va en contra de la exigencia de certeza en la configuración de las sanciones disciplinarias, dado que no se define en qué consiste esta conducta, es decir, tal disposición no responde a la pregunta ¿qué es prevaricación? Así, esta deficiencia tiene dos consecuencias: el desconocimiento del mandato o prohibición en desmedro del servidor público y un margen amplio de discrecionalidad en la aplicación de la sanción.

Precisamente, sobre este margen discrecional, este tipo infractor podría haberse calificado como una suerte de prevaricación administrativa disciplinaria que obviamente no existe porque no se encuentra tipificada como tal en la Ley, y pensar en ello sería incorrecto dado que violaría la exigencia de certeza y la prohibición de analogía, establecidas desde la Constitución y en la LPAG.

De conformidad con el artículo 85 de la Ley del Servicio Civil las faltas de carácter disciplinario, según su gravedad, pueden ser sancionadas con suspensión temporal o con destitución, previo proceso administrativo, si el servidor cometía prevaricación. Esto hace cognoscible por el servidor la sanción imponible (la destitución o suspensión temporal), pero no así el hecho infractor, dado que tipificar prevaricación sin más, es simplemente insuficiente, defecto que lo convierte en inconstitucional por no describir los elementos esenciales de la conducta que constituye el ilícito administrativo.

Por su parte, el contenido normativo establecido en el artículo 418 del Código Penal, según el cual comete prevaricato “El juez o fiscal que dicta resolución o emite dictamen, manifiestamente contrarios al texto expreso y claro de la Ley, o cita pruebas inexistentes o hechos falsos, o se apoya en leyes supuestas o derogadas (…)”, no se deriva de la formulación legal que establece como infracción disciplinaria a la “prevaricación”.

De esta manera, señalar, por ejemplo, que prevaricación en la Ley del Servicio Civil se configura cuando el servidor emite un dictamen que es manifiestamente contrario al texto de la Ley, significaría violar la prohibición de analogía y, por ende, el principio de tipicidad expresamente establecido en la LPAG.

Referencia bibliográfica

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* Las opiniones de los autores, aquí presentadas, son de su entera responsabilidad y no necesariamente corresponden a la institución en donde prestan servicios.

** Fiscal Adjunto Provincial de la Fiscalía Provincial Penal de Huamanga (Ayacucho).

*** Bachiller en Derecho por la Universidad de Piura. Asesor jurídico independiente. Presidente del Instituto de Investigación Jurídica Fons Iuris.

1 Reglamento de la Ley del Servicio Civil, aprobado mediante Decreto Supremo N° 040-2014-PCM.

2 BACA ONETO, Víctor. “La potestad disciplinaria y el control por el Tribunal Constitucional de las resoluciones del Consejo Nacional de la Magistratura”. En: Revista de Derecho de la Universidad de Piura. Nº 8, Universidad de Piura, Piura, 2007, p. 253.

3 Ibídem, p. 252.

4 Cfr. CASTILLO BLANCO, Federico e ILDEFONSO HUERTAS, Rosa María. “La renovación de la dogmática del derecho disciplinario: a propósito de las infracciones y sanciones en el personal estatutario de la seguridad social”. En: Revista de Administración Pública. Nº 158, mayo-agosto de 2002, p. 10.

5 Ibídem, pp. 12 y 13.

6 Ibídem, p. 13.

7 Ídem.

8 Ibídem, p. 14.

9 Ibídem, pp. 14 y 15.

10 Cfr. Corte Constitucional colombiana, Sentencia C- 181, del 12 de marzo de 2002.

11 Cfr. STC español N° 77, del 3 de octubre de 1983.

12 Cfr. Corte Constitucional colombiana, Sentencia C- 948, del 6 de noviembre de 2002.

13 STC Exp. Nº 01003-1998-AA/TC, de fecha 6 de agosto de 2002, f. j. 6.

14 BACA ONETO, Víctor. Ob. cit., p. 271.

15 Cfr. SSTC Exps. Nºs 02050-2002-AA/TC, del 16 de abril de 2003, y 02192-2004-AA/TC, del 11 de octubre de 2004.

16 BACA ONETO, Víctor. Ob. cit., p. 271.

17 VIGNOLO CUEVA, Orlando. “La reducción a la mínima expresión del non bis in ídem en el régimen disciplinario peruano”. En: Derecho Administrativo. Innovación, cambio y eficacia. Libro de ponencias del Sexto Congreso Nacional de Derecho Administrativo. Caballero Bustamante, Lima, 2014, p. 412.

18 Ibídem, p. 411.

19 STC Exp. Nº 05156-2006-PA/TC, del 29 de agosto de 2006.

20 Cfr. ABRUÑA PUYOL, Antonio y BACA ONETO, Víctor. Notas al curso de Derecho Administrativo. Pro manuscrito, p. 288.

21 LÓPEZ MENUDO, Francisco. “Los principios generales del procedimiento administrativo”. En: Revista de Administración Pública. Nº 129, 1992, p. 52.

22 VIGNOLO CUEVA, Orlando. Ob. cit., p. 412.

23 GÓMEZ TOMILLO, Manuel y SANZ RUBIALES, Iñigo. Derecho Administrativo Sancionador. Parte General. Thomson-Reuters, Navarra, 2010, p. 270.

24 Cfr. STCE 234/1991, del 10 de diciembre.

25 STC Exp. Nº 02192-2004-AA/TC, del 11 de octubre de 2004, f. j. 5.

26 Cfr. GÓMEZ, Hugo y VERGARAY, Verónica. “La potestad sancionadora y los principios del procedimiento sancionador”. En: MARAVÍ, Milagros (compiladora). Sobre la Ley del Procedimiento Administrativo General. Libro homenaje a José Alberto Bustamante Belaúnde. 1ª edición, Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas, Lima, 2009, pp. 410 y 411.

27 Cfr. STCE Nº 61/1990. En este sentido, también la STC Exp. Nº 02050-2002-AA-TC; y la STCE 097/2009, del 27 de abril de 2009, f. j. 3. El principio de legalidad contiene una garantía material que “aparece derivada del mandato de taxatividad o de lex certa y se concreta en la exigencia de predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes, que hace recaer sobre el legislador el deber de configurarlas en las leyes sancionadoras con la mayor precisión posible para que los ciudadanos puedan conocer de antemano el ámbito de lo proscrito y prever, así, las consecuencias de sus acciones”.

28 Cfr. NIETO, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. 5ª edición reformada, Tecnos, Madrid, 2015, pp. 277, 279 y 280.

29 Ibídem, p. 277. El autor pone el ejemplo de la Ley de aguas (texto refundido del 20 de julio de 2001). El artículo 97.a) es una norma primaria de prohibición: “Queda prohibida (…) toda actividad susceptible de provocar la contaminación o degradación del dominio público hidráulico”. Mientras que el artículo 108.f) es una norma de tipificación reduplicativa: “Se consideran infracciones administrativas los vertidos que puedan deteriorar la calidad del agua”.

30 Ídem. Al respecto, el autor pone como ejemplo la letra g) del artículo 116 de la Ley de Aguas: “Son acciones constitutivas de infracción: el incumplimiento de las prohibiciones establecidas en la presente ley o la omisión de los actos a que obliga”.

31 MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Gaceta Jurídica, Lima, 2014, p. 766.

32 Cfr. STCE 61/1990, del 29 de marzo.

33 STC Exp. Nº 02192-2004-AA/TC, del 11 de octubre de 2004, f. j. 5: “El subprincipio de tipicidad o taxatividad constituye una de las manifestaciones o concreciones del principio de legalidad respecto de los límites que se imponen al legislador penal o administrativo, a efectos de que las prohibiciones que definen sanciones, sean estas penales o administrativas, estén redactadas con un nivel de precisión suficiente que permita a cualquier ciudadano de formación básica, comprender sin dificultad lo que se está proscribiendo bajo amenaza de sanción en una determinada disposición legal”.

34 NIETO, Alejandro. Ob. cit., p. 268.

35 Ibídem, pp. 267 y 268.

36 En este sentido, NIETO, Alejandro. Ob. cit., p. 268, y MORÓN URBINA, Juan Carlos. Ob. cit., p. 767.

37 MORÓN URBINA, Juan Carlos. Ob. cit., p. 767.

38 Cfr. STC Exp. Nº 01873-2009-PA/TC, ff. jj. 12 y 40.

39 STC Exp. Nº 00010-2002-AI/TC, f. j. 46.

40 Cfr. NIETO, Alejandro. Ob. cit., p. 268.

41 Cfr. Ibídem, p. 269. El autor afirma que la lex certa es imposible de realizar, por más detallista que sea el legislador. Por el contrario, las posibles anulaciones que ordenan los Tribunales por la violación de esta exigencia, deterioraría aún más la seguridad jurídica pues, entre otras cosas, provocaría la impunidad de conductas socialmente reprochables.

42 Cfr. MORÓN URBINA, Juan Carlos. Ob. cit., p. 767.

43 NIETO, Alejandro. Ob. cit., p. 266. Al respecto señala el autor que: “En realidad se trata, por tanto, de un doble mandato –de tipificación de infracciones y de tipificación de sanciones–, aunque con frecuencia se reserva la expresión ‛tipificación’ (entendida en sentido estricto) para las infracciones, dado que en las sanciones la norma no tipifica propiamente sino que se limita a ‛atribuir’ una consecuencia determinada” (p. 266).

44 Ibídem, p. 269.

45 Ídem.

46 Cfr. GARBERÍ LLOBREGAT, José. El procedimiento administrativo sancionador. 5ª edición ampliada, Tirant lo Blanch, Valencia, 1998, p. 114.

47 MORÓN URBINA, Juan Carlos. Ob. cit., p. 767.

48 Ibídem, p. 768.

49 STC Exp. Nº 00025-2013-PI/TC, del 26 de abril de 2016, f. j. 220.