En el presente artículo, el autor realiza un análisis con relación a la junta de resolución de conflictos y su importancia para prevenir y resolver controversias durante la ejecución de los contratos de obra. Asimismo, precisa las particularidades de su composición, la designación y los criterios para determinar los honorarios de sus miembros. Precisa también que la citada junta tiene funciones consultivas durante la etapa de ejecución contractual.

MARCO NORMATIVO

Ley de Contrataciones del Estado, Ley Nº 30225 (11/07/2015): art. 45.

Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, D. S. Nº 350-2015-EF (10/12/2015): arts. 205, 206 y 213.

PALABRAS CLAVE: Arbitraje / Contrato de obra / Junta de resolución de conflictos

Recibido: 13/06/2016

Aprobado: 20/08/2016

INTRODUCCIÓN

El arbitraje ha representado por largo tiempo un mecanismo para resolver controversias cuyos beneficios, en comparación con los que brinda la justicia ordinaria, resultan incuestionables. Caracterizado por elementos como el antiformalismo, celeridad y flexibilidad¹, el arbitraje ha logrado ser recogido en la mayoría de legislaciones y ser preferido por las ventajas que otorga.

Sin embargo, su ya reconocida efectividad para la oportuna solución de controversias frente a lo que sucede en la vía judicial, no ha tenido el mismo impacto en el sector constructivo, caracterizado por sus altos niveles de conflictividad. En efecto, para citar un ejemplo, de acuerdo a un informe de la Contraloría General de la República, en materia de contratación pública, “(…) del universo de obras registradas, 560 obras están paralizadas con una inversión total de S/ 4’292 millones”², debido a la pendiente resolución de los conflictos iniciados durante la etapa de ejecución contractual.

Frente a este contexto de marcada conflictividad, desde hace ya algunas décadas, un nuevo mecanismo alternativo de resolución de conflictos (en adelante, MARC) ha venido ganando terreno en el complejo sector de la construcción frente a mecanismos, como el arbitraje, siendo recogido en importantes y conocidos proyectos constructivos en Latinoamérica.

Internacionalmente conocido como dispute boards (en adelante, DB), este mecanismo tiene por objeto prevenir y resolver las controversias derivadas de contratos de obra durante el desarrollo de la ejecución misma, evitando así que esta quede paralizada.

En sede nacional, los DB han sido incorporados bajo el nombre de junta de resolución de disputas (en adelante, JRD), en la nueva normativa de contrataciones del Estado, junto a la conciliación y el arbitraje, como medio para resolver las controversias surgidas durante la ejecución de los contratos de obra.

El presente artículo tiene por objeto brindar alcances generales sobre la actual regulación de la JRD en la legislación nacional, así como nuestros comentarios sobre los que consideramos son los principales aspectos normativos de este novedoso mecanismo.

Para tal efecto, se hará referencia a los aspectos más importantes del marco normativo nacional, conformado por la Ley N° 30225, que aprueba la nueva Ley de Contrataciones del Estado; el Decreto Supremo N° 350-2015-EF, que aprueba su Reglamento; y la Directiva N° 020-2016-OSCE/CD, aprobada mediante Resolución N° 087-2016-OSCE/PRE, que regula todo lo correspondiente a la JRD.

Antes de ello, y con la finalidad de contar con una visión más clara de lo antes expuesto, se realizará una breve aproximación a los tipos de DB que en sede internacional se reconocen en la actualidad, así como la descripción de las principales características de este MARC³ .

I. DISPUTE BOARDS

Este MARC tiene sus orígenes en los Estados Unidos⁴, ocurriendo en terreno internacional su oficialización como tal a partir de su reconocimiento formal por la FIDIC⁵ en la década de los 90.

En efecto, de acuerdo a Figueroa Valdez: “La FIDIC introdujo en el año de 1995, por primera vez, el concepto de ‛dispute boards’ a sus contratos para los proyectos de diseños y obras de infraestructura, en el conocido ‛Orange Book’. Posteriormente, el empleo de los ‛dispute boards’ se fue extendiendo para otro tipos de contratos, esto es, al ‛Red Book’ en el año 1996 y al ‛Yellow Book’ en el año 1997, para las obras de construcción civil y para el diseño y construcción de las obras públicas, respectivamente”⁶.

Por su parte, Gustavo Paredes menciona que los DB son un método continuo, regular y eficiente para solucionar reclamos durante la ejecución del proyecto. Es continuo porque generalmente sigue el proyecto desde su inicio hasta el fin. Es regular porque requiere visitar el lugar de la obra periódicamente, siendo testigo así del progreso de los trabajos, discutiendo controversias potenciales, escuchando reclamos, preparando u absolviendo consultas durante el curso del proyecto; y finalmente es eficiente por su atractiva relación costo-tiempo y beneficio⁷.

Asimismo, respecto de su composición y duración, Fernando Capuñay y Gianfranco Ferruzo comentan lo siguiente: “Son órganos consultores permanentes, compuestos por uno o tres miembros (los cuales conocen a profundidad el contrato), que generalmente se establecen al inicio de un contrato y se mantienen durante toda la duración del mismo, con la finalidad de ayudar a las partes a resolver las desavenencias y controversias que pudiesen surgir en la etapa de ejecución contractual”⁸.

Ahora bien, habiendo señalado sucintamente el origen de los DB, resulta importante hacer referencia a los tipos de DB que han sido reconocidos en sede internacional por la Cámara Internacional de Comercio, CCI⁹ por sus siglas en inglés, que recoge en sus documentos tres tipos de DB:

a) Dispute review board (DRB)

El dispute review board o comité de revisión de controversias, es una modalidad de dispute board que se caracteriza por emitir recomendaciones, que, claro está, no resultan vinculantes entre las partes.

b) Dispute adjudication board (DAB)

El dispute adjudication board o comité de adjudicación de controversias, a diferencia del DRB, sí emite decisiones de carácter vinculante, cuyo incumplimiento amerita una sanción contractual que puede devenir en la resolución del contrato.

c) Combined dispute board (CDB)

Finalmente, tenemos al combined dispute board, o comité combinado de controversias, que es una forma mixta entre el DRB y el DAB, ya que puede emitir decisiones vinculantes como no vinculantes.

Conforme a lo anterior, se puede afirmar que los DB son un mecanismo alternativo de resolución de conflictos, conformado por un órgano de expertos que emite decisiones que, dependiendo de la modalidad adoptada, pueden resultar vinculantes o no para las partes.

Asimismo, e independientemente de su modalidad, los DB tienen unos lineamientos generales que, de acuerdo a la postura de autores como Figueroa Valdez¹⁰ y Dueñas Sihua¹¹, se pueden resumir de la siguiente manera:

1. Panel de expertos

Generalmente el panel de expertos que conforma la junta decisora está compuesto por tres miembros. Dos de ellos elegidos por cada una de las partes, y el tercer integrante también elegido por las partes, con previa consulta de los miembros que ya han sido elegidos. Así como en el arbitraje, este tercer miembro actúa como presidente de la junta. También existe la posibilidad de que las partes escojan a un solo miembro que presida la Junta, lo que resulta parecido a la figura del árbitro único.

2. Imparcialidad e independencia

La característica de la junta decisora, y una diferencia con la figura del Tribunal arbitral, es que los miembros no son abogados de las partes, ni representan sus intereses, sino que abogan por la solución de la controversia.

3. Implementación de la junta

La junta decisora debe instalarse al inicio del proyecto u obra, para pleno conocimiento de todos los detalles de la misma.

4. Proactividad de la junta

Una de las principales labores de la junta, se constituye en recabar información sobre los avances de la obra, por lo que las visitas periódicas in situ, son fundamentales.

5. Confidencialidad

Así como en el arbitraje, el principio de confidencialidad es sustancial al desarrollo y toma de decisiones por parte de la junta.

6. Celeridad en las decisiones

Los plazos para la emisión de decisiones por parte de una junta decisora suelen ser cortos, lo que genera que los conflictos se prevengan o resuelvan oportunamente durante la ejecución de la obra.

Ahora bien, resulta importante mencionar que la principal característica de los DB, a diferencia de lo que por ejemplo sucede en el arbitraje, es que permite resolver las controversias durante la etapa de ejecución contractual, evitando de esta forma la paralización de la obra:

“En efecto, de eso se tratan los Disputes Boards, de evitar el problema entre las partes, en un contrato de construcción, y evitar así que la obra quede paralizada o que su inejecución cause aún un mayor costo”¹².

De este modo, se permite la solución de conflictos en tiempo real y no pos obra. Asimismo, se ¹³disminuye la litigiosidad arbitral al constituirse como un procedimiento previo para recurrir al arbitraje, con lo cual se arbitra lo que es verdaderamente necesario. Toda vez que una de las funciones emblemáticas de este ADR¹⁴ es la cultura de prevención de conflictos que genera.

II. LA JRD Y SU REGULACIÓN EN LA LEGISLACIÓN DE CONTRATACIONES DEL ESTADO

En sede nacional, los DB hicieron su primera aparición con la Ley N° 30114, Ley del Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2014¹⁵. Sin embargo, dicha aparición solo estaba circunscrita a los contratos celebrados en el marco de asociaciones público privadas.

No sería sino hasta la entrada en vigencia de la nueva normativa de Contrataciones del Estado que los DB, o JRD como se les ha nombrado en nuestro país, se implementarían como medio alternativo de resolución de controversias durante la etapa de ejecución de para el caso de obras.

Así pues, el artículo 45 de la nueva Ley de Contrataciones del Estado (en adelante “la Ley”) establece que las partes de un contrato de obra podrán recurrir a la JRD, dependiendo del valor referencial, para resolver las controversias surgidas durante su ejecución hasta la recepción de la obra, siendo las decisiones que emita la JRD de carácter vinculante:

“Artículo 45.- Medios de solución de controversias de la ejecución contractual

45.1 (…)

Las partes pueden recurrir a la Junta de Resolución de Disputas en las contrataciones de obras, de acuerdo al valor referencial y demás condiciones previstas en el reglamento, siendo sus decisiones vinculantes. El reglamento puede establecer otros medios de solución de controversias.

45.2 (…)

En los casos en que, de acuerdo al numeral anterior, resulte de aplicación la Junta de Resolución de Disputas, pueden ser sometidas a esta todas las controversias que surjan durante la ejecución de la obra hasta la recepción total de la misma”.

Por su parte, el Reglamento ha precisado que la JRD tiene por finalidad que las partes contratantes logren prevenir y/o resolver de manera eficiente sus controversias durante la ejecución de la obra, vale decir, desde el inicio del contrato hasta la recepción total de la misma:

“Artículo 205.- La junta de resolución de disputas

La finalidad de la Junta de Resolución de Disputas es que las partes logren prevenir y/o resolver eficientemente sus controversias durante la ejecución de la obra, desde el inicio del contrato hasta la recepción total de la obra.

En caso de resolución del contrato, la Junta de Resolución de Disputas es competente para conocer y decidir las controversias que surjan hasta que la Entidad reciba la obra (…)”.

Establece, además, que las partes podrán pactar resolver sus controversias mediante la JRD cuando los montos de los contratos sean superiores a veinte millones de soles (S/ 20 000 000,00):

“Las partes pueden pactar hasta antes del inicio de la ejecución de la obra, una cláusula de solución de disputas a cargo de una Junta de Resolución de Disputas en aquellos contratos de ejecución de obra cuyos montos sean superiores a veinte millones de Nuevos Soles (S/. 20 000 000,00), siendo sus decisiones vinculantes para las partes (…)”.

Asimismo, el artículo 206 del reglamento establece que todas las JRD deben ser administradas por un centro que preste servicios de organización y administración, que tendrá como funciones las que a continuación se detallan:

“Artículo 206.-Centros de administración de la Junta de Resolución de Disputas

Todas las Juntas de Resolución de Disputas que ejerzan funciones en el ámbito de la Ley y el Reglamento deben ser administradas por un Centro que preste servicios de organización y administración de las mismas. Mediante Directiva se establecen los requisitos que deben cumplir dichos Centros, entre los cuales se considerará la experiencia en la administración de arbitrajes, la existencia de un plantel de profesionales que le brinda soporte y la infraestructura mínima indispensable.

Los Centros de Administración de Junta de Resolución de Disputas cumplen, entre otras, con las siguientes funciones: (i) tener un registro de miembros de Juntas de Resolución de Disputas, (ii) designar a los miembros de la Junta de Resolución de Disputas en reemplazo de las partes en los casos que indique la Directiva correspondiente, (iii) resolver las eventuales recusaciones de miembros de la Junta de Resolución de Disputas, (iv) supervisar el cumplimiento de principios éticos por parte de los miembros mediante la aplicación de la Ley, el presente Reglamento y la Directiva que emita OSCE, (v) informar al OSCE sobre las sanciones éticas que impongan a los miembros de las Junta de Resolución de Disputas, y (vi) proporcionar apoyo logístico a la Junta de Resolución de Disputas y las partes (…)”.

Otro aspecto importante desarrollado en el reglamento es el referido a las funciones de la JRD, entre las que, principalmente, se encuentran las de emitir decisiones vinculantes, absolver consultas, entre otras, debiendo permanecer los miembros de la JRD independientes e imparciales, tal como se puede apreciar de lo dispuesto en el artículo 208:

“Artículo 208.- Actividades de la junta de resolución de disputa

Los miembros de la Junta de Resolución de Disputas deben cumplir con las siguientes funciones:

1. Emitir decisiones vinculantes respecto a controversias planteadas por las partes.

2. Absolver consultas planteadas por las partes respecto de algún aspecto contractual y/o técnico, las cuales previamente deben ser consultadas al supervisor de la obra y al proyectista, según corresponda.

3. Efectuar visitas periódicas a la obra en ejecución.

4. Otras que se establezca en el contrato respectivo, así como en la Directiva correspondiente.

(…) Los miembros de la Junta de Resolución de Disputas deben ser y permanecer durante el desarrollo de sus actividades independientes e imparciales, así como disponibles para atender sus funciones. Asimismo, deben cumplir con la obligación de informar oportunamente si existe alguna circunstancia que les impida ejercer el cargo con independencia, imparcialidad, transparencia, diligencia y la debida conducta procedimental”.

Respecto del pago de honorarios de los miembros de la JRD, el reglamento asume la misma fórmula adoptada para el arbitraje, es decir, corresponde a las partes pagarlos en sumas iguales, precisándose que en caso de falta de pago de una de las partes la otra puede subrogarse y efectuar el pago. En el supuesto de que se mantenga la falta de pago, la JRD está facultada a disolverse.

Por otra parte, el artículo 212 del reglamento señala detalla el carácter vinculatorio de las decisiones emitidas por la JRD ya mencionado en la Ley, precisando que son de obligatorio cumplimiento para las partes desde su notificación y que ningún tipo de autoridad puede impedir su cumplimiento, estando las partes obligadas a cumplir la decisión sin demora. Al ser una obligación esencial, por lo que su incumplimiento faculta a la contraparte a resolver el contrato:

“Artículo 212.- Las decisiones y su obligatoriedad

La decisión que emita la Junta de Resolución de Disputas es vinculante y de inmediato y obligatorio cumplimiento para las partes desde su notificación, vencido el plazo para su corrección o aclaración, y/o una vez corregida o aclarada la decisión, de ser pertinente.

Ninguna autoridad administrativa, arbitral o judicial puede impedir el cumplimiento de las decisiones que emita la Junta de Resolución de Disputas.

Las partes están obligadas a cumplir la decisión sin demora, aun cuando cualquiera de ellas haya manifestado su desacuerdo con la misma y/o desee someter la controversia a arbitraje. Cuando la decisión de la Junta de Resolución de Disputas implique el surgimiento de obligaciones de pago a cargo de la Entidad, estas se sujetan a los plazos y procedimientos establecidos en el contrato y/o normativa pertinente, según corresponda.

El cumplimiento de la decisión de la Junta de Resolución de Disputas es una obligación esencial. Su incumplimiento otorga a la parte afectada la potestad de resolver el contrato.

Cualquiera de las partes que se encuentre en desacuerdo total o parcial con una decisión emitida por la Junta de Resolución de Disputas debe, dentro de un plazo de siete (7) días de notificada, enviar a la otra parte y a la Junta de Resolución de Disputas una comunicación escrita manifestando las razones de su desacuerdo y su reserva a someter la controversia a arbitraje.

Si ninguna de las partes comunica por escrito a la otra y a la Junta de Resolución de Disputas su desacuerdo total o parcial con la decisión en el plazo indicado en el párrafo anterior o si, habiéndolo comunicado, no se inicia el respectivo arbitraje dentro del plazo indicado en el artículo 45 de la Ley, la decisión adquiere el carácter de definitiva e inimpugnable”.

De otro lado, el artículo 213 del Reglamento establece que el agotamiento del procedimiento ante la JRD es un presupuesto de arbitrabilidad:

“Artículo 213.- Sometimiento a arbitraje de una decisión de la Junta de Resolución de Disputas

El agotamiento del procedimiento ante la Junta de Resolución de Disputas, cuando este mecanismo haya sido pactado, es un presupuesto de arbitrabilidad, para los temas sometidos a su competencia. En el arbitraje correspondiente la Junta de Resolución de Disputas no es parte del proceso.

Sin embargo, las partes quedan habilitadas para el inicio de un arbitraje, en caso la Junta de Resolución de Disputas no haya podido ser conformada; o si no emite y notifica a las partes su decisión en el plazo previsto en las reglas de procedimiento respectivas; o si la Junta de Resolución de Disputas se disuelve antes de la emisión de una decisión; o si se ha producido la recepción total de la obra, salvo el supuesto de excepción previsto en el artículo 211. En dichas circunstancias, el medio de resolución de controversias disponible para resolver la controversia es el arbitraje (…)”.

Conforme a lo anterior, las partes del contrato de obra deberán tener en consideración que, habiendo pactado una JRD, no podrán activar la vía arbitral para resolver sus conflictos si es que antes no sometieron sus controversias a la JRD, agotando con ello este mecanismo.

Ahora bien, en cuanto a las disposiciones contenidas en la Directiva N° 020-2016-OSCE/CD (en adelante “la Directiva”), tal como se señala en su propio texto, esta tiene por finalidad desarrollar las normas complementarias que deben seguir las JRD en la prevención y solución de controversias en los contratos de obra, describiendo asuntos no mencionados en la Ley y su Reglamento, como el procedimiento para su designación, los plazos para la emisión de su decisión, entre otros.

Un punto importante a mencionar es que se ha incluido una cláusula modelo (Anexo 2 de la Directiva) que las partes podrán incorporar al contrato de obra, mediante el cual acuerdan que para resolver las controversias derivadas del contrato se conformará una JRD.

Asimismo, como parte de las Disposiciones Generales de la Directiva se ha establecido que las partes del contrato de obra, cuyo monto supere los veinte millones de soles, que deseen someter sus controversias a una JRD, deberán designar necesariamente al centro a cargo de su administración.

Por otro lado, la Directiva ha establecido el procedimiento para la designación de los miembros que integrarán la JRD, fijando los plazos que tendrán las partes, el centro, o los propios integrantes de la JRD, para designar a sus miembros, así como el plazo de estos para comunicar su aceptación.

Habiendo sido designados los miembros de JRD, estos y las partes deberán suscribir un contrato tripartido, que deberá ser puesto en conocimiento del centro, pudiendo utilizar el modelo que figura anexo a la Directiva.

Resulta relevante indicar que, tal como sucede en materia arbitral, todos los miembros de la JRD deberán informar al momento de aceptar el cargo sobre cualquier circunstancia acaecida dentro de los cinco (5) años anteriores a su designación, que pudiera afectar su independencia o imparcialidad o que le impida ejercer sus funciones con transparencia y diligencia. Este deber de información de los miembros de la JRD continúa mientras permanezcan en el cargo.

Respecto de las facultades de la JRD, la Directiva menciona que esta debe desarrollar sus actividades considerando las necesidades de la obra y con la flexibilidad necesaria para adaptarse a las diversas situaciones que pueden presentarse, debiendo adoptar normas y criterios que faciliten su funcionamiento interno.

En correspondencia con lo anterior, la Directiva menciona que la JRD está facultada para adoptar todas las medidas que resulten necesarias para cumplir con sus funciones, conocer el fondo de la controversia y para decidir sobre cuestiones conexas y accesorias a ella que se promuevan.

En cuanto a la forma de ejercer funciones de la JRD, en la Directiva se ha establecido que al inicio de sus actividades, y en coordinación con las partes, la JRD fija un calendario de visitas periódicas a la obra y de reuniones adicionales, de ser el caso, estableciendo una agenda con puntos mínimos que deberá tener cada visita. Se ha fijado que dicho calendario es de obligatorio cumplimiento.

Finalmente, un punto importante desarrollado por la Directiva respecto de la emisión de la decisión, es que esta la debe redactar de tal manera que sea ejecutable en la práctica por las partes y conforme a las normas de contrataciones del Estado y el Contrato de Obra; previendo cualquier posible complicación o duda que pueda generar su aplicación.

III. ALGUNOS COMENTARIOS FINALES

Luego de haber detallado un panorama general respecto de la regulación de la JRD en la normativa de contrataciones del Estado, consideramos necesario efectuar algunos comentarios finales:

• Competencias de la JRD

Tal como se ha señalado líneas atrás, el artículo 45 de la Ley de Contrataciones del Estado establece que, dependiendo del valor referencial, las partes de un contrato de obra pueden recurrir a la JRD para resolver todas las controversias surgidas durante la ejecución de la obra, hasta la recepción de la misma.

En tal sentido, las partes podrán solicitar a la JRD se pronuncie y resuelva controversias surgidas en torno a, por ejemplo, la procedencia o no de ampliaciones de plazo, cálculo de las valorizaciones o metrados, entre otros más.

Sin embargo, dicho artículo también detalla las materias sobre las cuales la JRD no es competente, mencionándose que no será competente para pronunciarse sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato, controversias que han sido reservadas a la conciliación y el arbitraje, ello estaría sustentado en la medida que su resolución implica, primordialmente, conocimientos sobre materia jurídica, reservándose de este modo las controversias de naturaleza técnica al conocimiento de las JRD.

No obstante, resulta importante mencionar que a diferencia de lo establecido en la Ley, el artículo 183 del reglamento señala que las controversias detalladas en el párrafo anterior podrán ser resueltas, según acuerdo de las partes, además de la conciliación y arbitraje, mediante la JRD, disposición que no coincide con la señalada en la Ley y que, consideramos, debe ser aclarado mediante modificación normativa, a efectos de evitar que en la práctica se den interpretaciones distintas.

Por otro lado, la norma ha establecido que la decisión de la entidad, o de la Contraloría General de la República, de aprobar o no la ejecución de prestaciones adicionales, no puede ser sometida a conciliación, ni arbitraje ni a la Junta de Resolución de Disputas. Con ello, se continúa el criterio adoptado por las anteriores leyes en la materia sobre reservar el conocimiento de esta controversia al Poder Judicial.

Relacionado a lo anterior, la norma materia de comentario ha establecido que “las pretensiones referidas a enriquecimiento sin causa o indebido, pago de indemnizaciones o cualquier otra que se derive u origine en la falta de aprobación de prestaciones adicionales o de la aprobación parcial de estas, por parte de la entidad o de la Contraloría General de la República, según corresponda, no pueden ser sometidas a conciliación, arbitraje, ni a otros medios de solución de controversias establecidos en la Ley o el reglamento, correspondiendo en su caso, ser conocidas por el Poder Judicial, siendo que todo pacto en contrario será nulo.

Como se puede observar, la normativa de contrataciones del Estado ha establecido que la decisión de aprobar o no la ejecución de prestaciones adicionales, así como las pretensiones derivadas de dicha decisión no serán conocidas por ninguno de los medios de solución de controversias previstos en su texto, sino que serán resueltas por el Poder Judicial.

• El valor referencial como presupuesto de la JRD

Si bien la implementación de la JRD en la normativa de contrataciones del Estado resulta altamente conveniente, pues permitirá no solo resolver oportunamente controversias surgidas durante la ejecución de las obras, sino también prevenirlas, evitando con ello costos en tiempo y dinero, consideramos que dicha implementación hubiese podido generar aún mayores beneficios de los que actualmente puede brindar.

En efecto, nos referimos a que el cuarto párrafo del artículo 205 del reglamento ha establecido que “(…) la Junta de Resolución de Disputas se integra por un (1) miembro cuando el monto del respectivo contrato de obra tenga un valor igual o superior a veinte millones de nuevos soles (S/ 20 000 000,00) y menor a cuarenta millones de soles (S/ 40 000 000,00); y, por tres (3) miembros, cuando el respectivo contrato de obra tenga un valor igual o superior a cuarenta millones de soles (S/ 40 000 000,00)”.

Como se puede apreciar, se ha optado por limitar la elegibilidad de este mecanismo, circunscribiéndolo únicamente a los contratos de ejecución de obra cuyos montos sean superiores a veinte millones de soles, es decir, obras de mediana o gran envergadura, lo que deja de lado a una gran cantidad de contratos de obra celebrados por debajo de dicho monto (mayoritariamente de gobiernos locales y regionales), que solo tendrían a mecanismos como la conciliación o el arbitraje para la prevención y solución de sus controversias.

Existen, pues, una gran cantidad de obras cuyos montos son inferiores a los veinte millones de soles, pero que guardan una importancia no cuantificable, como por ejemplo obras relacionadas a la construcción y diseño de centros de salud, postas médicas, o colegios, dirigidas a las poblaciones más vulnerables de nuestro país. Hubiese sido altamente beneficioso que la JRD pueda ser implementada en este tipo de obras.

• La función consultiva regulada en la Directiva

La Directiva ha resuelto incorporar una función de la JRD no prevista en la Ley ni en el Reglamento, esto es, una función consultiva, tal como se puede apreciar a continuación:

“La JRD debe desarrollar sus actividades considerando las necesidades de la obra y con la flexibilidad necesaria para adaptarse a las diversas situaciones que puedan presentarse, debiendo adoptar normas y criterios que faciliten el funcionamiento interno de la JRD.

(…) La JRD está facultada para adoptar todas las medidas que resulten necesarias para cumplir con sus funciones, conocer el fondo de la controversia y para decidir sobre cuestiones conexas y accesorias a ella que se promuevan. Así, se encuentra facultada para requerir a las partes que aporten cualquier documento que juzguen necesario para emitir sus Decisiones; convocar reuniones, visitar la obra, realizar todas las audiencias que considere necesarias; requerir medios probatorios, decidir sobre las cuestiones relativas al procedimiento que surjan durante las visitas, reuniones y audiencias; citar e interrogar a las partes, sus representantes, testigos, expertos y peritos que considere pertinente. Las visitas, audiencias y reuniones pueden ser grabadas, ya sea en audio o video.

(…) A petición de ambas partes, la JRD puede ejercer adicionalmente una función consultiva con la finalidad de prevenir el surgimiento de futuras controversias. Dicha función consiste en emitir una opinión vinculante sobre algún aspecto que pueda ser motivo de una futura controversia o que las partes deseen dilucidar. Esta atribución consultiva puede generarse durante cualquier reunión, audiencia o visita a la obra, dejando constancia por escrito de la solicitud de las partes” (el resaltado es nuestro).

Sobre el particular, consideramos un notable acierto de la Directiva la incorporación de la función consultiva de la JRD (dispute review board), en la medida que ello permitirá a las partes, además de lograr resolver oportunamente sus controversias durante la ejecución misma de la obra, poder prevenir la aparición de futuras controversias, lo que sin duda alguna coadyuva a que la obra sea ejecutada en el tiempo y bajo las condiciones económicas inicialmente previstas.

• El plazo para la emisión de la Decisión

Un aspecto fundamental a tener en cuenta respecto del procedimiento de la JRD para la emisión y notificación de su decisión a las partes, es aquel referido al plazo con el que cuenta para tales efectos.

Al respecto, el artículo 210 del reglamento ha establecido lo siguiente:

“Artículo 210.- Decisiones de la Junta de Resolución de Disputas emitidas y notificadas fuera de plazo

Las decisiones emitidas y notificadas a las partes fuera del plazo establecido en la Directiva correspondiente son ineficaces, y las controversias materia de las mismas pueden ser sometidas a arbitraje dentro de los treinta (30) días hábiles de vencido el plazo para su notificación; salvo que ambas partes decidan, antes de vencido el plazo para notificar la decisión, y mediante acuerdo expreso, siempre que este se configure antes de la recepción de la obra, concederle a la Junta de Resolución de Disputas un plazo adicional”.

Por su parte, en el numeral 7.16 de la Directiva se menciona el siguiente texto:

“La JRD notifica su decisión al centro dentro de los quince (15) días siguientes a la fecha de realizada la última o única sesión de la audiencia respectiva. El Centro debe notificar dicha decisión a las partes en un plazo máximo de tres (3) días contados desde la recepción de la misma.

Las decisiones emitidas y notificadas a las partes fuera de los plazos establecidos en el párrafo anterior son ineficaces, salvo que ambas partes decidan, antes de la recepción de la notificación de la decisión respectiva y mediante acuerdo expreso, concederle a la JRD un plazo adicional para emitir su decisión. Este plazo adicional no puede superar el indicado en el párrafo anterior. El acuerdo expreso debe suscribirse antes de la recepción total de la obra”.

Conforme a lo dispuesto en los dispositivos antes citados, la JRD debe emitir y notificar su decisión al centro dentro de los quince días siguientes de haberse realizado la última o única audiencia, luego de lo cual el Centro contará con tres días para notificarla a las partes. En caso contrario, la decisión resulta ineficaz, con lo cual resulta claro que, de haberse vencido los plazos antes mencionados, la decisión no surtirá ningún tipo de efecto, perdiendo toda vinculatoriedad.

Finalmente, cabe señalar que el plazo para emitir la decisión puede ser ampliado por acuerdo expreso entre las partes, siempre que esto ocurra antes de la notificación de la decisión.

• Los honorarios de los miembros de la JRD

En el punto 7.1 de la Directiva, se menciona que los centros deberán contar con un tarifario de honorarios de los miembros de la JRD y de los gastos administrativos del centro.

Como se puede apreciar, la directiva delega a los centros la facultad de establecer y determinar sin limitación alguna las tarifas de honorarios los miembros de la JRD y los gastos administrativos del centro.

Hubiese sido conveniente que en la directiva se establezcan criterios mínimos de determinación de honorarios a efectos de que no existan criterios disímiles en los distintos centros.

CONCLUSIONES FINALES

A manera de acotaciones esquemáticas, finalizamos este escrito concluyendo que:

Los dispute boards han venido ganando mayor terreno como mecanismos alternativo de resolución de conflictos dentro de la actividad constructiva, lo que ha generado que sea incorporado en la más reciente normativa de contrataciones del Estado para resolver las controversias surgidas durante la ejecución de los contratos de obra.

Si bien se incorporó a los dispute boards por primera vez en la Ley Nº 30114, Ley del Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2014, su adecuada regulación ocurriría con la entrada en vigencia de la nueva Ley de Contrataciones del Estado, su Reglamento y la Directiva respectiva, emitida por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado.

La nueva Ley de Contrataciones del Estado introduce a los dispute boards en su modalidad de dispute adjudication board, fijando un límite económico de aplicabilidad, en tanto que las partes solo podrán pactarlo en el contrato de obra o hasta antes del inicio de la ejecución de la misma, siempre que el monto del contrato sea igual o superior los S/ 20’000,000.00, lo cual relega a un universo de contrataciones que significan la mayoría de obras, efectuadas por gobiernos regionales y municipales.

Por su parte, la Directiva Nº 020-2016-OSCE/CD, introduce los dispute boards en su modalidad de dispute review board, con particularidades propias, siendo la facultad consultiva a solicitud de parte.

Finalmente, la Directiva establece varias reglas procedimentales relevantes que refrendan o son muy similares al tratamiento internacional que se le da a los DB, aquí en su forma de JRD, en relación a la implementación y al grado de proactividad de la junta, sumado a la integración de aquella facultad consultiva propia de la figura del DRB.

Referencia bibliográfica

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FIGUEROA VALDÉS, Juan Eduardo. “Los dispute boards o paneles de expertos”. Disponible en: <http://es.fihsabogados.cl/wp-content/uploads/4.-ARBITRAJE_Dispute_Board_GacetaJuridica_Agosto2007.pdf>.

FIGUEROA VALDÉS, Juan Eduardo. “Los dispute boards o paneles técnicos en los contratos internacionales de construcción”. Disponible en: <http://www.pj.gov.py/ebook/monografias/extranjero/arbitraje/Juan-Figueroa-Valdez-Los-Dispute-Boards-en-los-contratos-internacionales-de-construcci%C3%B3n-M%C3%A9xico.pdf>.

INTERNATIONAL CHAMBER OF COMMERCE. “Dispute Board Rules; types of dispute boards”. Disponible en: <http://www.iccwbo.org/products-and-services/arbitration-and-adr/dispute-boards/dispute-board-rules/#article_4>.

PAREDES, Gustavo. “Dispute boards y arbitraje en construcción: ¿compiten o se complementan?”. Vol. 23, Biblioteca de Arbitraje del Estudio Mario Castillo Freyre, Lima.

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* Abogado, consultor, árbitro y docente universitario en materia de contratación pública. Con estudios de maestría en Gerencia Pública y de posgrado en Contratos de Obras Públicas, Diseño y Gestión de Proyectos Viales y Arbitraje. Capacitador del Organismo Supervisor de las Contrataciones con el Estado.

1 “[L]as partes tienen amplias facultades para diseñar el tipo de procedimiento que más se adapte a sus necesidades en función de las características de la disputa (...)”. CUATRECASAS GONCALVES, Pereira. “El Arbitraje: ¿Qué es y cuáles son sus ventajas e inconvenientes?”, p. 3. Disponible en: <https://www.icex.es/icex/wcm/idc/groups/public/documents/documento_anexo/mde0/mjkx/~edisp/dax2014291090.pdf> (consulta: 11/04/2016).

2 CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. Boletín del Sistema de Información de Obras Públicas - INFOBRAS de la Contraloría General de la República, 20 de mayo de 2015, p. 2. Disponible en: <http://doc.contraloria.gob.pe/estudios-especiales/reportes/2015/Reporte_N02-2015-CG-ESGEP_Obras-Paralizadas-INFOBRAS.pdf> (consulta: 11/04/2016).

3 Mecanismo alternativo de resolución de controversias.

4 Autores como Hervey Kirsh, indican como primer precedente al llamado joint consulting board, que se manifestó en la Construcción del Proyecto de la Hidroeléctrica del nordeste de Washington en 1960.

5 Federación Internacional de Ingenieros Consultores - FIDIC.

6 FIGUEROA VALDÉS, Juan Eduardo. “Los dispute boards o paneles técnicos en los contratos internacionales de construcción”, p. 5. Disponible en: <http://www.pj.gov.py/ebook/monografias/extranjero/arbitraje/Juan-Figueroa-Valdez-Los-Dispute-Boards-en-los-contratos-internacionales-de-construcci%C3%B3n-M%C3%A9xico.pdf> (consulta: 14/10/2015).

7 PAREDES, Gustavo. “Dispute boards y arbitraje en construcción: ¿compiten o se complementan?”. Vol. 23, Biblioteca de Arbitraje del Estudio Mario Castillo Freyre, Lima, pp. 84 y 85.

8 CAPUÑAY CHAFLOQUE, Fernando y R. FERRUZO DÁVILA, Gianfranco. “Breves apuntes sobre los dispute boards resolution”, p. 2. Disponible en: <http://www.unife.edu.pe/publicaciones/revistas/derecho/lumen_10/105.pdf> (consulta: 08/04/2016).

9 INTERNATIONAL CHAMBER OF COMMERCE. “Dispute Board Rules; types of dispute boards”. Disponible en: <http://www.iccwbo.org/products-and-services/arbitration-and-adr/dispute-boards/dispute-board-rules/#article_4> (consulta: 08/04/2016).

10 FIGUEROA VALDÉS, Juan Eduardo. “Los dispute boards o paneles de expertos”. Disponible en: <http://es.fihsabogados.cl/wp-content/uploads/4.-ARBITRAJE_Dispute_Board_GacetaJuridica_Agosto2007.pdf> (consulta: 11/04/2016).

11 DUEÑAS SIHUA, Darío. “Los dispute boards: ¿Un mecanismo alternativo verdaderamente ventajoso para el Perú? A propósito de la Ley 30225”. Disponible en: <http://ucsp.edu.pe/investigacion/derecho/wp-content/uploads/2015/12/ART%C3%8DCULO-DE-INVESTIGACI%C3%93N.pdf> (consulta: 11/04/2016).

12 CHÁVEZ LARRAIN, Claudia. “Evadiendo el problema antes que aparezca: los dispute boards”. Disponible en: <http://www.caballerobustamante.com.pe/plantilla/2013/rj/setiembre/dispute_board.pdf> (consulta: 11/04/2016).

13 CAPUÑAY CHAFLOQUE, Fernando y R. FERRUZO DÁVILA, Gianfranco. Ob. cit., p. 8.

14 Alternative dispute resolution (inglés) o resolución alternativa de disputas.

15 Ley del Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2014. Undécima Disposición Complementaria Modificatoria

“[E]n los nuevos contratos a suscribirse, podrá considerarse en la etapa previa al inicio del arbitraje nacional, que las partes puedan someter sus controversias a una Junta de Resolución de Disputas... (...). La Junta de Resolución de Disputas emitirá una decisión vinculante para las partes, la cual no limita su facultad de recurrir al arbitraje (...)”.