El delito de peculado se ubica en el Código Penal dentro de los delitos contra la Administración Pública. En ese sentido, solo puede sancionarse bajo esta figura delictiva a los funcionarios públicos que se apropien de recursos públicos cuyo debido cuidado se les ha conferido, por razón del cargo que ocupan. No obstante, hay asuntos adicionales, como la sanción a ciudadanos comunes que intervienen en la comisión del delito o la gradación de la inhabilitación. En ese sentido, el presente informe versa sobre estos y otros aspectos importantes para una comprensión cabal de este delito y sus sanciones.

¿Cuál es la estructura típica del peculado?

El delito de peculado se encuentra regulado en el artículo 387 del Código Penal, en el que se describen tanto la modalidad dolosa como la culposa. Respecto a la primera de estas, se establece que: “El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa”.

Asimismo, se establecen dos modalidades agravadas: 1) Cuando el valor de lo apropiado o utilizado sobrepase diez unidades impositivas tributarias, y 2) si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En ambos casos se establece una pena de prisión de ocho a doce años y con 365 a 730 días-multa.

Finalmente, la modalidad culposa regula que “si el agente, por culpa, da ocasión a que se efectúe por otra persona la sustracción de caudales o efectos, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con prestación de servicios comunitarios de veinte a cuarenta jornadas. Constituye circunstancia agravante si los caudales o efectos estuvieran destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social. En estos casos, la pena privativa de libertad será no menor de tres ni mayor de cinco años y con ciento cincuenta a doscientos treinta días-multa”.

¿Cuál es el bien jurídico protegido en el peculado?

El bien jurídico protegido en el delito de peculado es el correcto funcionamiento de la Administración Pública y su patrimonio; además, abarca también la fe y la confianza pública depositada en el funcionario público encargado de percibir, administrar o custodiar bienes de la Administración. Es por ello que la seguridad con que se preservan estos bienes de naturaleza pública constituyen el cumplimiento de un deber del funcionario público a su cargo para con el Estado. Por lo tanto, la infracción de un deber de cuidado de sus caudales y sus efectos por parte del funcionario constituye la premisa fundamental para determinar la comisión del delito de peculado. Así lo ha establecido la Corte Suprema en el Recurso de Nulidad Nº 907-2014-Tacna.

¿Cuál es la diferencia entre utilización y apropiación?

La Corte Suprema ha resuelto la confusión producida entre las conductas típicas de apropiación y utilización que definen al peculado. Lo realizó mediante el Acuerdo Plenario Nº 4-2005; en donde estableció que por apropiación se debe entender la acción del funcionario destinada a hacer suyos caudales o efectos que pertenecen al Estado, apartándolo de la esfera de la función de la Administración Pública y colocándose en situación de disponer de los mismos.

Por su parte utilización hace referencia al aprovechamiento de las bondades que permite el bien (caudal o efecto), sin tener el propósito final de apoderarse para sí o para un tercero.

¿Qué son los “caudales” y los “efectos”?

En el mismo pronunciamiento, Acuerdo Plenario N° 4-2005, se estableció que los caudales son bienes en general de contenido económico, incluido el dinero; mientras que los efectos, son todos aquellos objetos, cosas o bienes que representan un valor patrimonial público, incluyendo los títulos valores negociables.

¿Qué ocurre en el peculado culposo?

La Corte Suprema ha establecido en el Acuerdo Plenario N° 4-2015, que la conducta culposa no está referida a la sustracción por el propio funcionario o servidor público de los caudales o efectos a su cargo, sino que se hace referencia directamente a la sustracción producida por tercera persona, aprovechándose del estado de descuido imputable al funcionario o servidor público. En tal sentido, “se trata de una culpa que origina (propiciando, facilitando, permitiendo de hecho) un delito doloso de tercero; sea que lo sustrajo con la intención de apropiación o de utilización, sea que obtuvo o no un provecho. El tercero puede ser un particular u otro funcionario o servidor público que no tenga la percepción, administración o custodia de los bienes sustraídos, no se castiga la sustracción de caudales o efectos, sino el dar lugar culposamente a que otro lo sustraiga dolosamente”.

¿Qué diferencias con el peculado se presenta en el peculado de uso?

El peculado de uso implica una modalidad distinta. Se reguló en el artículo 388 del Código Penal y su estructura típica básica es la siguiente: “El funcionario o servidor público que, para fines ajenos al servicio, usa o permite que otro use vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento de trabajo pertenecientes a la administración pública o que se hallan bajo su guarda, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa”.

La diferencia radica en que el funcionario no tiene ese ánimo de apropiación de los bienes estatales, sino solamente desea usarlos sin apartarlos de la esfera de dominio de la Administración Pública. Un claro ejemplo es el uso de vehículos estatales para fines ajenos al servicio.

Entonces, ¿cuál es la conducta específica en el delito de peculado?

La acción típica penalmente relevante del delito de peculado es la que supone un desplazamiento patrimonial de los caudales o esfera de dominio del Estado, a la esfera de dominio personal del funcionario público o tercero. En todos los casos, es ello lo que debe verificarse, sea tanto en la modalidad dolosa, en la que la esfera de dominio es la del funcionario o tercero; como en la culposa, en donde es la falta de cuidado del funcionario a cargo de los bienes lo que permite que estos ingresen a la esfera de dominio de un tercero.

¿Por qué los autores deben ser funcionarios o servidores públicos?

Porque para este tipo de delitos solamente se requiere el incumplimiento de un deber legal para que se considere consumado el ilícito, independientemente si se produce un resultado. Por eso, los delitos de infracción de un deber contra la Administración Pública solamente pueden ser cometidos por funcionarios o servidores públicos, porque en ellos recae el deber legal que debe ser cumplido.

¿Qué se entiende por infracción de un deber?

Los delitos de infracción de un deber forman una categoría especial. Mientras que en determinados delitos como el robo o el homicidio se presenta un dominio del hecho por parte de los autores que deriva en un resultado que consuma el ilícito, en los delitos de infracción de un deber solamente basta el quebrantamiento de un deber legal por parte de la persona sobre la que recae.

Por ejemplo, en el delito de peculado debe comprobarse que el funcionario que tenía el deber de cuidado quebranto su deber de percepción, administración o custodia para considerar consumada la infracción de su deber. Claro está, que también deberá verificarse posteriormente el perjuicio patrimonial al Estado.

¿Qué imputación reciben los terceros que intervienen en el delito?

El hecho que solamente los funcionarios públicos puedan ser autores de delitos de infracción de un deber, hace que la situación del cómplice sea especial; más aún en el caso del peculado, donde debe existir una relación funcional entre el autor y los bienes públicos. Por tal motivo, tanto la doctrina como la jurisprudencia han establecido que debe hacérsele responsable del hecho bajo la teoría de la unidad de título de imputación.

Esto implica que, aun si quien materialmente se apropia de los bienes es un tercero que no es funcionario público o, siéndolo, no tiene vínculo funcional con estos, solamente podrá ser considerado cómplice si es que realizó la conducta bajo la voluntad del funcionario público encargado de su custodia.

¿Quiénes pueden resultar agraviados?

En todos los casos, solamente puede ser agraviado del delito de peculado el Estado a través de cualquiera de sus organismos. No obstante, cuando el delito se cometa contra un organismo autónomo en la administración y gestión de su patrimonio, como las municipalidades; el Estado –como Gobierno central– no podrá ostentar la calidad de agraviado del delito concurrentemente con este organismo; debido a que el delito de peculado afecta el patrimonio y el orden funcional de la entidad estatal respectiva. Así fue establecido en el Recurso de Nulidad N° 2500-2007-Junín por la Corte Suprema.

¿Puede comprobarse la comisión de peculado con una pericia contable?

No. La pericia contable solo sirve para determinar las deficiencias administrativas en el uso de los bienes públicos, sin embargo, con ellas no se puede acreditar un perjuicio económico para la Administración Pública. Esto se debe a que con ella no se puede establecer la indebida utilización de los fondos o efectos por parte de funcionarios públicos, y menos aún la existencia de dolo. Así lo establece la Corte Suprema en el Recurso de Nulidad N° 1533-2014-Loreto.

No obstante, la pericia contable que determina la existencia de un perjuicio patrimonial sí podrá desvirtuar la presunción de inocencia si se encuentra reforzada por otras pruebas sobre la comisión del delito de peculado.

¿Se comete peculado si el funcionario no ejerce la tenencia directa de los bienes?

Sí. Incluso si el funcionario no tiene directamente los bienes es posible la comisión de este delito, pues no es necesario que la ejerza por razón de su cargo; basta solamente que tenga la posibilidad de disponer libremente sobre ellos conforme su deber legal, lo que se conoce como disponibilidad jurídica. Así se ha pronunciado tanto el Acuerdo Plenario N° 4-2005 como, en concordancia con este criterio, el Recurso de Nulidad N° 936-2014-Cusco.

¿Cómo se determina el quantum de la pena de inhabilitación?

El delito de peculado, como muchos otros delitos, presentan varios tipos de pena distintos aplicables a un mismo caso. Es lo que se conoce como pena conjunta.

Esto implica que para determinar cuál va a ser la duración de la pena de inhabilitación deberá valorarse las mismas circunstancias agravantes y atenuantes que se presenten en el caso concreto, de modo que guarde proporcionalidad con la pena privativa de libertad impuesta.

Es decir, si la pena privativa de libertad es equivalente a la mitad de la pena abstracta (definida por la pena mínima y la pena máxima); la inhabilitación deberá ser similar. En igual sentido, si es exactamente igual al mínimo legal, esta también deberá serlo.

¿Cuáles son los criterios para determinar el monto de la reparación civil?

Para determinar el monto de la reparación civil que se consigne en la sentencia, debe tomarse en consideración la magnitud de los daños y perjuicios ocasionados al patrimonio del Estado. En consecuencia, debe existir proporcionalidad entre estos y el monto final establecido y sobre la base de la función reparadora y resarcitoria de la reparación civil.