Estándares de protección para las mujeres y madres trabajadoras. A propósito de las Leyes Nºs 30364 y 30367
Ronni David SÁNCHEZ ZAPATA*
TEMA RELEVANTE
El presente informe se referirá al proceso evolutivo de la protección a la mujer trabajadora a nivel normativo nacional, dando énfasis a la emisión de las dos últimas normas que cautelan la participación de la mujer en el mercado laboral, así como su desempeño y el desarrollo de sus labores efectivas dentro de él.
MARCO NORMATIVO
Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer y los integrantes del grupo familiar, Ley N° 30364 (23/11/2015): pássim.
Ley que protege a la madre trabajadora contra el despido arbitrario y prolonga su periodo de descanso, Ley N° 30367 (25/11/2015): pássim.
INTRODUCCIÓN
Nuestra actual coyuntura nacional ha delatado un marcado incremento de desigualdad, injusticia social, y abuso de poder que se estaría ejerciendo en contra de la mujer, lo que ha devenido en una suma de acciones que han tenido como resultado el maltrato, la ofensa y, sobre todo, la violencia manifestada en todos sus niveles y tipos contra las mujeres. Esto conlleva una clara segregación de la mujer, y la necesidad de regular de forma más acertada la protección que debe brindársele tanto a ella, como a otros seres humanos con los cuales el hombre mantiene una cierta asimetría respecto del desenvolvimiento en el espectro social.
En tal sentido, el Estado, consciente de esta marcada asimetría, y vulnerabilidad que es cada vez más manifiesta –incluso al punto de presentarse recurrentemente situaciones de violencia explícita contra la mujer y otros seres humanos vulnerables, como lo son los niños, niñas, ancianos y personas con discapacidad–, ha tenido a bien regular de una manera más específica y definitiva todas aquellas acciones tendientes al menoscabo de la integridad psíquica o física de estas personas. Ello, con la emisión y modificación de ciertas normas en las que en el presente informe procederemos a incidir.
I. LA FUNCIÓN DEL DERECHO EN LA GENERACIÓN DE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN DE GÉNERO EN MATERIA SOCIOLABORAL EN EL CONTEXTO NACIONAL
El Derecho, a través de sus respectivas instituciones, apoya en la reforma de la conciencia social, modificando progresivamente la participación de la mujer tanto en el plano sociocivil como en el reconocimiento de la figura de la mujer en la familia, como acreedora de derechos y obligaciones derivadas de la unión matrimonial. Del mismo modo, en su participación efectiva a nivel laboral, para su contribución económica, así como para el desarrollo de su propio ser como el de su familia.
| CUADRO 1 | ||
| MARCO NORMATIVO EN MATERIA DE PROTECCIÓN DE LA MUJER EN EL ÁMBITO SOCIOLABORAL | ||
| Norma | Año de emisión | Denominación o precisión |
| Constitución Política del Perú | 1993 | El artículo 2, inciso 2, establece que: “Toda persona tiene derecho a la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económico o de cualquier otra índole”.El artículo 23 establece una protección efectiva a la madre que trabaja del siguiente modo: “El trabajo en sus diversas modalidades, es objeto de atención prioritaria del Estado, el cual protege especialmente a la madre, al menor de edad y al impedido que trabajan (...), establecen los parámetros constitucionales de estos derechos”. |
| Ley Nº 26644 y su reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 005-2011-TR | 1996 | Ley que precisa el goce del derecho de descanso prenatal y posnatal de la trabajadora gestante (descanso por maternidad). |
| Decreto Legislativo Nº 728 | 1997 | Ley de Productividad y Competitividad Laboral que en su artículo 29, establece dentro de las causales de despido nulo el embarazo. |
| Ley Nº 26772 y su reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 002-98-TR | 1997 | Ley que dispone que las ofertas de empleo y el acceso a medios de formación educativa no puedan contener requisitos que constituyan discriminación, anulación o alteración de igualdad de oportunidades o de trato entre los géneros. Esta ley se erige como una norma puntual que demuestra la política a la cual se abocó el Estado en la búsqueda de la igualdad de oportunidades laborales teniendo en cuenta que para tener acceso a un puesto de trabajo, tanto hombres como mujeres deben tener primero el mismo acceso a una educación de calidad. |
| Ley Nº 27270 | 2000 | Ley contra los actos de discriminación, establece taxativamente que “[n]o se puede discriminar a las personas por su diferencia racial, étnica, religiosa o sexual (…)”, aumentando el hecho de que, “(…) si tal diferenciación es cometida por algún funcionario público del Estado, este se hace expresamente acreedor a una respectiva sanción”. Con ello, el Estado pugna internamente con el hecho de desterrar toda clase de trato diferenciado o discriminación en contra de toda persona, más aun tratándose de una discriminación por razón del sexo. |
| Ley Nº 27240 | 2001 | Ley que otorga permiso por lactancia materna que debe proveer la madre a su hijo recién nacido, en pleno reconocimiento de esta necesidad materna. |
| Ley Nº 28048 y su reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 009-2004-TR | 2003 | Ley de Protección a favor de la mujer gestante que realiza labores que ponen en riesgo su salud y/o el desarrollo normal del embrión y el feto, la cual tiene por finalidad el cuidado de la mujer asignándole labores de acuerdo a su estado de salud, sin afectar ni desconocer sus derechos y beneficios laborales. |
| Ley Nº 28983 | 2007 | Ley de Igualdad de Oportunidades entre mujeres y hombres. |
| Ley Nº 27942 y su reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 010-2003-MIMDES | 2003 | Ley de prevención y sanción del hostigamiento sexual, que cumple la finalidad de combatir todo acto tendiente a menoscabar la dignidad de la mujer en el trabajo, obligando a respetarla efectivamente dentro del ambiente laboral donde se desempeña manteniendo relaciones respetuosas interpersonales entre los trabajadores, estableciendo a su vez la obligación de no aprovechar la situación de dependencia jerárquica o de autoridad, o de cualquier otra situación ventajosa para hostigar a la mujer y al hombre –aunque definitivamente la presencia de estos casos tiende a afectar más a la mujer que al hombre–. Esta norma tiene repercusión en todos los ámbitos, ya sea público o privado, y especialmente en los sectores públicos de trabajo, educación, fuerzas armadas y fuerzas policiales. |
| Ley Nº 29992 y su reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 001-2015-TR | 2013 | Ley que modifica la Ley Nº 26644, estableciendo la extensión del descanso posnatal para los casos de nacimiento de niños con discapacidad. |
| CUADRO 2 | |||
| MODIFICACIONES DISPUESTAS EN VIRTUD DE LA EMISIÓN DE LEY Nº 30367 | |||
| Norma | Texto del articulado antes de modificación | Texto del articulado después de la modificación | Comentario |
| Decreto Legislativo Nº 728, Ley de productividad y competitividad laboral (TUO aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR) | Artículo 29. Despido nulo.- Es nulo el despido que tenga por motivo:(…)e) El embarazo, si el despido se produce en cualquier momento del periodo de gestación o dentro de los 90 días posteriores al parto. Se presume que el despido tiene por motivo el embarazo, si el empleador no acredita en este caso la existencia de una causa justa para despedir (…). | Artículo 29 - Despido nulo.- Es nulo el despido que tenga por motivo:(…)e) El embarazo, el nacimiento y sus consecuencias o la lactancia, si el despido se produce en cualquier momento del periodo de gestación o dentro de los 90 días posteriores al nacimiento. Se presume que el despido tiene por motivo el embarazo, el nacimiento y sus consecuencias o la lactancia, si el empleador no acredita en estos casos la existencia de una causa justa para despedir (…). | Como se puede apreciar la modificación es puntual y abarca nuevas situaciones que guardan relación con el estado de maternidad de la madre trabajadora. En función de ello, se ha ampliado el periodo en que la madre trabajadora goza de una protección legal frente al embarazo, nacimiento de su hijo e inclusive el periodo de lactancia –este último también otorgado normativamente– hasta los doce meses siguientes del alumbramiento, pero siempre que el empleador no logre demostrar que el despido ha sido accionado en función a una causa justa tipificada en nuestro ordenamiento laboral vigente. |
| Ley Nº 26644, Ley que precisa el goce del derecho de descanso prenatal y posnatal de la trabajadora gestante | Artículo 1.- Precisase que es derecho de la trabajadora gestante gozar de 45 días de descanso prenatal y 45 días de descanso posnatal. | Artículo 1.- Precisase que es derecho de la trabajadora gestante gozar de 49 días de descanso prenatal y 49 días de descanso posnatal (…). | Esta ampliación del plazo de descanso por maternidad surge en función del pronunciamiento realizado por la OIT y que fuera materia de la emisión del Convenio Nº 183 de la Organización Internacional del Trabajo. Es en función de dicha norma internacional que el Estado peruano ha ampliado en ocho (8) días el periodo de descanso por maternidad. |
La participación y el desenvolvimiento en la vida sociolaboral de la mujer en el Perú no fue ajena a la coyuntura internacional que consiguió a través de sendas pugnas sociales, el reconocimiento de los derechos de las mujeres en el espectro sociolaboral, surgiendo movimientos que se encargaron de difundir las luchas que se venían acrecentando en el mundo en busca del reconocimiento de los derechos y libertades de la mujer, hasta lograr que nuestro país atienda y reconozca los diferentes pronunciamientos recaídos en el mundo a través de distintos convenios, tratados y declaraciones sobre la igualdad de género, y la participación efectiva de la mujer en la sociedad y el mercado laboral.
En el ámbito específicamente laboral, la mujer en el Perú no fue ajena a los cambios en el trato y participación igualitaria en este campo. Siendo que, aparte del reconocimiento de convenios de trabajo emitidos por organismos internacionales (como la Organización Internacional de Trabajo - OIT), se empezó a emitir distintas normas y disposiciones internas emitidas por el propio Estado peruano en búsqueda del reconocimiento de la igualdad de oportunidades laborales y no discriminación en el trabajo a favor de la mujer.
En tal sentido, al día de hoy, se han promulgado una suma de medidas normativas tendientes a la eliminación drástica de las desigualdades sobresalientes entre hombres y mujeres respecto del acceso de ambos a un empleo formal y digno, afianzando con ello el desarrollo y crecimiento económico del país y sobre todo de la propia mujer peruana, así como equiparando la distribución de la riqueza que se genera a favor de peruanos y peruanas.
En la legislación nacional distintos pasajes que establecen la igualdad de género en las relaciones sociolaborales dentro del Estado. Así, podemos mencionar las siguientes normas (ver cuadro Nº 1).
| CUADRO 3 | |
| TIPOS DE VIOLENCIA ESTABLECIDOS EN LA LEY N 30364 | |
| Tipología | Definición |
| Violencia física | Acción o conducta que causa daño a la integridad corporal o a la salud. Se incluye el maltrato por negligencia, descuido o por privación de las necesidades básicas, que hayan ocasionado daño físico o que puedan llegar a ocasionarlo, sin importar el tiempo que se requiera para su recuperación. |
| Violencia psicológica | Acción o conducta tendiente a controlar o aislar a la persona contra su voluntad, a humillarla o avergonzarla y que puede ocasionar daños psíquicos. Daño psíquico es la afectación o alteración de algunas de las funciones mentales o capacidades de la persona, producida por un hecho o un conjunto de situaciones de violencia, que determina un menoscabo temporal o permanente, reversible o irreversible del funcionamiento integral previo. |
| Violencia sexual | Acciones de naturaleza sexual que se cometen contra una persona sin su consentimiento o bajo coacción. Incluyen actos que no involucran penetración o contacto físico alguno. Asimismo, se consideran tales la exposición a material pornográfico y que vulneran el derecho de las personas a decidir voluntariamente acerca de su vida sexual o reproductiva, a través de amenazas, coerción, uso de la fuerza o intimidación. |
| Violencia económica o patrimonial | Acción u omisión que se dirige a ocasionar un menoscabo en los recursos económicos o patrimoniales de cualquier persona, a través de: - La perturbación de la posesión, tenencia o propiedad de sus bienes; |
| Violencia económica o patrimonial | - La pérdida, sustracción, destrucción, retención o apropiación indebida de objetos, instrumentos de trabajo, documentos personales, bienes, valores y derechos patrimoniales;- La limitación de los recursos económicos destinados a satisfacer sus necesidades o privación de los medios indispensables para vivir una vida digna; así como la evasión del cumplimiento de sus obligaciones alimentarias; - La limitación o control de sus ingresos, así como la percepción de un salario menor por igual tarea, dentro de un mismo lugar de trabajo. |
II. LA EMISIÓN DE NORMAS QUE MODIFICAN Y AMPLÍAN DERECHOS LABORALES A LAS MUJERES Y ESTABLECEN UN RÉGIMEN ESPECIAL DE PROTECCIÓN SOCIOLABORAL EN EL PERÚ
1. Sobre la emisión de la Ley Nº 30367
Esta norma denominada Ley que protege a la madre trabajadora contra el despido arbitrario y prolonga su periodo de descanso por maternidad ha sido emitida con fecha 25 de noviembre de 2015, y su finalidad puntual es modificar aspectos que ya habían sido regulados respecto de la forma como el Estado protege a la mujer trabajadora en estado de embarazo frente al despido arbitrario. Del mismo modo, establece una ampliación puntual al tiempo de descanso efectivo que se les otorga a las madres trabajadoras cuando se encuentran por entrar al denominado periodo pre y posnatal, es decir, antes y después del parto, la normativa ha regulado la obligación de generar un descanso a la trabajadora para paliar los efectos del alumbramiento.
En tal sentido la modificación la expondremos a través del cuadro Nº 2.
2. Sobre la emisión de la Ley Nº 30364
Esta norma denominada Ley para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres y los integrantes del grupo familiar ha sido emitida con fecha 23 de noviembre de 2015, y su finalidad puntual está guiada al hecho de resguardar y desterrar toda forma de violencia que se pueda producir contra las mujeres o contra los integrantes del grupo familiar en situación de vulnerabilidad en el ámbito público o privado.
En función de ello, es que dicha norma establece un cúmulo de medidas, mecanismos y políticas estatales integrales para fomentar la prevención, atención y debida protección de las víctimas de los distintos tipos de violencia que se les pueda ejercer, así como la reparación del daño causado, disponiendo a su vez la persecución de oficio por parte de la entidad pública respectiva (Policía Nacional, Ministerio Público, Poder Judicial, etc.), a efectos de sancionar y reeducar a los agresores sentenciados con el fin inmediato de garantizar a las mujeres y al grupo familiar en sí, una vida libre de violencia, asegurándoles el ejercicio pleno de sus derechos; todo esto bajo los alcances de los siguientes principios rectores: i) principio de igualdad y no discriminación; ii) principio del interés superior del niño; iii) principio de debida diligencia; iv) principio de intervención inmediata y oportuna; v) principio de sencillez y oralidad; vi) principio de razonabilidad y proporcionalidad.
Ahora bien, para poder entender con mayor claridad, los beneficios que le asisten a las personas víctimas de la violencia a la que se alude en la ley bajo comentario, debemos precisar que tales actos de violencia pueden clasificarse según el detalle brindado. (Ver cuadro Nº 3).
Dicho esto, la incidencia puntual en el ámbito laboral de la norma en mención se traduce en el reconocimiento de los siguientes derechos. (Ver cuadro Nº 4).
La emisión de las leyes en comentario se traduce en la voluntad del legislador de poder lidiar con el grave y coyuntural problema que se presenta en una sociedad violenta.
Se incluye aquí todo lo relativo al desarrollo o desenvolvimiento de las relaciones laborales respecto de las personas –mujeres y demás personas vulnerables–, que sufren esta clase de vejaciones u actos de violencia, y que, de modo directo, influyen en el desarrollo de las labores para las cuales son contratados, surgiendo así un menoscabo de su eficiencia.
En virtud de lo antes expresado, creemos que la emisión de normas de esta índole de protección, generan un bienestar social marcado, y el reconocimiento de la función tutelar del Estado respecto de las personas directamente beneficiadas con dichas normas, lo cual acrecienta la identificación social de los ciudadanos y la búsqueda por el tan anhelado trato igualitario, lo que conllevará a la elevación de los estándares de producción laboral, y con ello, el desarrollo social y económico de nuestro país.
| CUADRO 4 | |
| DERECHOS LABORALES RECONOCIDOS EN LA LEY Nº 30364 | |
| Derecho reconocido | Comentario |
| A no sufrir despido por causas relacionadas con actos de violencia definidos en la ley bajo comentario | Los distintos tipos de violencia definidos en la Ley Nº 30364, bien pueden ser ocasionados por una persona miembro del propio entorno familiar o un tercero, indistintamente, pero en ningún caso, el hecho de sufrir este tipo de violencia constituirá un aliciente para extinguir la relación de trabajo de manera unilateral por parte del empleador, salvo que sobre exista una causa justa para despedir. Esto también es aplicado para el caso en que el empleador sufra amedrentamientos o amenazas por parte del victimario del trabajador, y que en función de ello, el empleador decida despedir al trabajador. |
| Al cambio de lugar de trabajo en tanto sea posible y sin menoscabo de sus derechos remunerativos y de categoría. Lo mismo se aplica para el horario de trabajo, en lo pertinente. | En función de la violencia sufrida por un trabajador y siempre que se aplican las medidas restrictivas que la Ley Nº 30364 delimita, cabe la posibilidad de compeler al empleador a efectos de que realice el cambio del centro de trabajo del trabajador afectado, al ser su domicilio habitual de trabajo, un lugar conocido por su agresor. Esto se materializara en función a la necesidad del trabajador y la posibilidad de operar el cambio por parte de su empleador, es decir, que tenga varios centros de trabajo donde reubicar al trabajador sin ninguna repercusión en su contra y sin menoscabo de los derechos laborales y contractuales pactados con el trabajador. |
| A la justificación de las inasistencias y tardanzas al centro de trabajo derivadas de dichos actos de violencia. Estas inasistencias no pueden exceder de cinco días laborables en un periodo de treinta días calendario o más de quince días laborables en un periodo de ciento ochenta días calendario. Para tal efecto, se consideran documentos justificatorios la denuncia que presente ante la dependencia policial o ante el Ministerio Público. | En este punto debemos mencionar que la norma ha establecido nuevos criterios por los cuales los empleadores deben dar por justificadas las inasistencias y tardanzas de sus trabajadores cuando estas se deriven de supuestos de acciones de violencia sufridas por sus trabajadores. Ello queda condicionado a la presentación de la documentación que sustente el hecho de que el trabajador se encuentre transitando por tales actos o sea víctima de ellos, lo cual se corroborara con la denuncia que se formule en su oportunidad ante la entidad pública respectiva.Ahora bien, dentro de los alcances del articulado que establece este derecho laboral para el trabajador víctima de algún tipo de violencia reseñado en la Ley bajo comentario, no se establece el hecho de que estas inasistencias deban ser tratadas por el empleador como una licencia con o sin goce remunerativo, por lo que, al no haber precisión de la citada ley, deberemos a aguardar a la emisión de su reglamentación a efectos de poder dilucidar este aspecto debidamente. |
| A la suspensión de la relación laboral. El juez a cargo del proceso puede, a pedido de la víctima y atendiendo a la gravedad de la situación, conceder hasta un máximo de cinco meses consecutivos de suspensión de la relación laboral sin goce de remuneraciones. La reincorporación del trabajador o trabajadora a su centro de trabajo debe realizarse en las mismas condiciones existentes en el momento de la suspensión de la relación laboral. | En este derecho se presume la judicialización del acto de violencia perpetrado en contra de un trabajador, tomando protagonismo la figura del juez como la persona encargada de justificar e irrogar al empleador la realización del supuesto de suspensión de la relación laboral por el lapso de tiempo máximo que ha indicado la Ley, de ser el caso, y siempre a pedido expreso del trabajador víctima. Ello en función a que el acto de violencia perpetrado en su contra se constituye como un causa de desatención de sus actividades laborales, lo que, de no ser advertido por la judicatura respectiva, podría causar un menoscabo en el desarrollo de las labores realizadas por el trabajador víctima y con ello, sobreviva la posibilidad de que opere una desvinculación justa formalmente, de así observarlo y requerirlo el empleador, ya que el trabajador no va a volcar todas sus aptitudes en el desempeño de las labores u actividades para las cuales se le está contratando, lo que se traduciría como una afectación adicional a la violencia sufrida por parte de cualquier trabajador.Esto generara un lapso de tiempo de tranquilidad por parte del trabajador víctima con la finalidad de que pueda atender de una mejor manera su caso hacia una pronta resolución, para con ello, volver a la actividad laboral ya que esta licencia sea concedida sin goce remunerativo. |
| NOTA: El trabajador víctima puede ser tanto una mujer, como una menor de edad que puede también prestar servicios dependientes e inclusive un anciano o persona con discapacidad ya que estos últimos también se pueden reintegrar al servicio efectivo dependiente a favor de cualquier empleador que tenga a bien contratar sus servicios, por así requerirlos. | |
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* Asesor de Soluciones Laborales. Abogado por la Universidad de San Martín de Porres, especialista en Derecho Corporativo y miembro de la orden en el Colegio de Abogados de Lima.