La legislación peruana, así como su jurisprudencia constitucional, a efectos de limitar el despido injustificado o arbitrario, ha decidido someter el despido individual y el despido colectivo a la presencia de causa y al cumplimiento de un procedimiento.

Tanto la causa como el debido procedimiento se convierten en límites que equilibran el poder que existe entre el trabajador y el empleador. Estas exigencias no suponen negarle al empleador la potestad de despedir, sino que debe restringirse la utilización del poder de dirección dentro de un nivel razonable y a los parámetros normativos establecidos. De ahí que es menester que la legislación laboral facilite la existencia de un mayor equilibrio de poderes en comparación con el que existe en otras etapas del contrato de trabajo.

Como sabemos, la extinción del contrato de trabajo implica el término del vínculo laboral, que abarca derechos y obligaciones entre trabajador y empleador; ello implica el cese de la obligación que tiene el empleador de pagar a manera de contraprestación una remuneración a sus trabajadores, y, por el mismo motivo, cesa la obligación que tiene el trabajador de seguir prestando sus servicios a la empresa.

Existe abundante doctrina y muchos autores que escribieron sobre la extinción de la relación de trabajo, por ser una de las cuestiones que mayor interés y discusión ha suscitado en el Derecho del Trabajo. De ahí podemos darle una explicación a la atención relevante que esta disciplina concede a dicha materia y, en especial, al despido que tal y como lo menciona Carlos Blancas, es una “causa determinante para que el trabajador quede desvinculado de su empleo y que, por consiguiente, suele encontrar la resistencia de este último, en muchos casos fundada en las normas del propio ordenamiento legal”1.

De todo lo mencionado previamente, se desprende la necesidad de analizar el régimen legal del despido de acuerdo a las normas laborales peruanas, para ello debemos de centrarlo dentro de las causas de extinción del contrato de trabajo, desarrollando previamente algunos conceptos indispensables para la mejor comprensión del presente trabajo.

MARCO NORMATIVO

Constitución Política de 1993: art. 27.

TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo N° 003-97-TR (27/03/1997): arts. 21, 22, 23, 25, 29, 30, 31, 32, 34, 35, 36 y 38.

Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo, Decreto Supremo N° 001-96-TR (26/01/1996): arts. 11, 12, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 53, 54, 55, 56, 57 y 58.

Ley de modalidades formativas laborales, Ley N° 28518 (24/05/2005): art. 51.

Código Procesal Constitucional, Ley N° 28237 (31/05/2004): arts. 5, num. 2, y 44.

I. DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL

1. Estabilidad laboral en la Constitución Política del Perú del año 1993

El artículo 27 de la Constitución de 1993 prevé que “[l]a ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario”. El reconocimiento de la estabilidad laboral en el ámbito constitucional trae consecuencias importantes respecto a su regulación en el ámbito primario. El principio de reserva legal se impone de manera automática: solo por ley puede regularse un derecho constitucional y, además esta y cualquier otra norma deben sujetarse a los parámetros establecidos en la Constitución (artículo 51 de la Constitución Política del Perú del año 1993)2.

Si bien el precepto constitucional no contempla el grado o nivel de tutela contra el despido arbitrario, este sí se ha reconocido a nivel primario: no necesariamente será la reposición del trabajador. Al respecto, Toyama menciona que a diferencia de la Constitución de 1979, no se reconoce la estabilidad laboral absoluta –que importa la nulidad del despido y la reposición del trabajador– en el ámbito constitucional.

Haciendo referencia a la normativa internacional respecto a la estabilidad laboral, mencionaremos el Convenio Internacional de Trabajo N° 158 de la OIT, norma que tiene la eficacia de una recomendación, toda vez que no se encuentra ratificada por el Estado peruano, y que señala que la legislación de los países puede reconocer la estabilidad laboral de salida absoluta o relativa.

Nuestro ordenamiento jurídico interno, plasmado para este caso en el Decreto Supremo N° 003-97-TR, Texto Único y Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL), prevé como regla general el pago de una indemnización ante un despido arbitrario en su artículo 34. De esta manera, la LPCL cumple con lo dispuesto en la Constitución Política del Perú, al regular un tipo de protección a los trabajadores despedidos arbitrariamente.

2. Protección contra el despido arbitrario

En cuanto a la protección contra el despido arbitrario, la legislación infraconstitucional contempla como regla el pago de una indemnización para los casos de despido arbitrario; es decir en todos los supuestos de despido causado no acreditado judicialmente, despidos incausados, despido verbal, etc.

A manera excepcional, la legislación contempla el derecho de reposición a los trabajadores despedidos bajo la modalidad de despidos nulos.

Entonces, estamos ante una sanción de un acto arbitrario del empleador, tal y como lo indica la Sentencia Casatoria N° 399-99 de la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema:

“Se debe considerar en general que todo despido injustificado trae consigo un daño a la persona que lo sufre, por cuanto de un momento a otro, en forma intempestiva el trabajador deja de percibir su remuneración, razón por la que nuestra legislación laboral (…) ha establecido una tarifa indemnizatoria equivalente a un sueldo y medio por un año de servicio, con un tope máximo de doce remuneraciones”3.

3. ¿Legitimidad de la tutela contra el despido arbitrario?

La tutela contra el despido arbitrario se encuentra tipificada en un sentido peyorativo para el trabajador. Blancas Bustamante nos hace recordar que en épocas anteriores (1970), la medida reparadora frente al despido injustificado o incausado era la reposición del trabajador en su anterior puesto de trabajo, en las mismas condiciones desempeñadas, con derecho a los aumentos salariales y mejoras producidas y al reintegro de las remuneraciones dejadas de percibir desde el despido.

El pago de una indemnización, como medida reparadora, era una alternativa que, según las diversas leyes mencionadas, podía elegir el trabajador al impugnar judicialmente el despido o en ejecución de sentencia, una vez declarada la invalidez de aquel4.

Debemos de tener presente que la tutela restitutoria, plasmada en la reposición, obedece a la conexión lógica y jurídica entre ilegitimidad e ineficacia del despido, y es con base en esto que la declaración judicial de ilegitimidad del despido conllevaba, como efecto necesario, su ineficacia, manteniendo la vigencia del vínculo laboral, siendo consecuencia directa de ello la obligación del empleador de reponer al trabajador en su puesto de trabajo5.

De esta manera, Blancas finalmente señala que la legislación laboral peruana retrocede a la “figura del despido pagado”, es decir aquella situación en que corresponde al empleador un “poder limitado” para despedir, solo condicionado por gravámenes pecuniarios, sin que este constituya una facultad excepcional que solo se adquiere cuando el trabajador ha incurrido en una causa justa prevista por la Ley.

II. CONCEPTO DE DESPIDO

Diversos autores nacionales y extranjeros definen el despido desde distintos puntos de vista; sin embargo, existen características comunes que pueden ser rescatadas y resaltadas.

Al mencionar el despido como la extinción de una relación laboral, fundada exclusivamente en la voluntad unilateral del empleador, presenta los siguientes caracteres6:

• Es un acto unilateral del empleador, para cuya eficacia la voluntad del trabajador es innecesaria e irrelevante.

• Es un acto constitutivo, por cuanto el empresario no se limita a proponer el despido, sino que él lo realiza directamente.

• Es un acto recepticio, en cuanto su eficacia depende de que la voluntad extintiva del empleador sea conocida por el trabajador, a quien está destinada.

• Es un acto que produce la extinción contractual, en cuanto cesan ad futurum los efectos del contrato.

Como podemos observar, se destaca el rol decisivo y la voluntad unilateral del empleador en el despido, de manera independiente respecto a la existencia o ausencia de causa justificada o a cual fuera esta, calificando con dicha expresión a toda extinción de la relación de trabajo que reconozca en la voluntad del empleador su fuente productora.

III. CAUSALIDAD DEL DESPIDO

Teniéndose en cuenta que el despido será reconocido como tal únicamente cuando el empleador observe la configuración de una causa justa de despido, siendo de esta manera que en el supuesto que el empleador no cuente con causa fundamentada para el despido de su trabajador, el ordenamiento jurídico peruano reacciona, considerando este despido como ilegítimo o antijurídico, decretando la ineficacia o nulidad de este, con lo que se solicita la readmisión del trabajador despedido.

En el artículo 22 de la LPCL, se señala que para el despido de un trabajador sujeto a régimen de la actividad privada, que labore cuatro o más horas diarias para un mismo empleador, es “indispensable la existencia de causa justa contemplada en la Ley y debidamente comprobada”. Del mismo modo, los artículos 23, 24 y 25 enumeran taxativamente las causas justas de despido relacionadas, respectivamente, con la capacidad y la conducta del trabajador.

De lo mencionado previamente, se desprende que la LPCL se mantiene dentro del modelo de protección que hace de la existencia de una causa justa la condición sine qua non para que un despido sea válido jurídicamente.

Blancas Bustamante nos señala que “como consecuencia de la tendencia generalizada de los ordenamientos laborales a limitar la facultad de despido del empleador como mecanismo de protección del trabajador ante la posibilidad de que esta sea ejercida en forma arbitraria o discrecional; se ha introducido la exigencia de que aquel se base en una causa justa, sin la cual dicho acto extintivo carecerá de validez y eficacia”7.

El mismo autor agrega que “a las características señaladas para que se configure el despido, será menester agregar que el despido es “una institución causal”, en cuanto solo se admite como facultad o potestad del empleador en la medida en que se configure una “causa justa” que habilite su ejercicio. Así, frente al despido que no se funde en una causa justa “reacciona entonces el ordenamiento jurídico (...) no solo teniendo el despido por ilegítimo o antijurídico, sino extrayendo la consecuencia alternativa propia de la antijuricidad, esto es: i) privando al acto de su consecuencia normal: decretando la ineficacia o nulidad del despido, con la consiguiente readmisión del trabajador despedido; o, ii) adicionando al acto consecuencias anormales no queridas por su autor, esto es sanciones configuradas como indemnizaciones compensatorias o punitivas en favor del trabajador”8.

Quizás la causa más importante y frecuente no es la única, pues las legislaciones nacionales e, incluso, las normas internacionales de trabajo, han realizado una enumeración de las causas justas que comprende diversos supuestos de hecho. Tal es el caso de ordenamientos estatales. Autores como Plá consideran que hay tres clases de motivos en los que pueden encuadrarse las causas justificativas del despido: las relacionadas con la conducta del trabajador, las relacionadas con la persona de este y, finalmente, las relacionadas con la empresa.

Por otro lado, y dentro de la legislación internacional, debemos mencionar, el Convenio N° 158 de la Organización Internacional del Trabajo, sobre la Terminación de la Relación de Trabajo por Iniciativa del Empleador, menciona, en su artículo 4, las causas justificadas relacionadas:

• Con la conducta del trabajador (referidas a los incumplimientos o faltas a sus deberes laborales).

• Con la capacidad del trabajador; y

• Basadas en la necesidad de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio.

Al respecto, compartimos lo que Blancas Bustamante señala sobre la causalidad como elemento característico del despido en los ordenamientos laborales. No debe entenderse como la anulación o derogación de la voluntad del empleador en tanto origen del acto extintivo, pues los diferentes tipos de causas enumeradas no operan per se, en forma automática, provocando por su sola existencia la extinción de la relación de trabajo, sino que actúan como supuestos habilitantes o legitimadores para que dicha voluntad se manifieste mediante el despido del trabajador. Pero, desde luego, nada obsta para que en presencia de una causa justa, el empleador se abstenga de efectuar el despido, tal como lo reconoce la LPCL (artículo 33) al señalar que el empleador puede “remitir u olvidar la falta, según su criterio”.

Por lo señalado anteriormente, podemos tener como conclusión que ante la presencia de una causa justa de despido, es siempre la voluntad del empleador la que será decisiva para la extinción de la relación laboral, fundamentándose el despido en dicha causa, toda vez que fuera del ámbito de la causalidad, dicha voluntad carecerá de legitimidad y eficacia.

IV. CLASIFICACIÓN LEGAL DEL DESPIDO

En los últimos 20 años, la figura del despido ilegal ya no puede ser vista solamente en función de la LPCL, sino además debemos analizarlo en función de los fallos del Tribunal Constitucional (por ejemplo, el caso Telefónica) y ahora en función del Primer Pleno Jurisdiccional Supremo en materia laboral, que ha modificado totalmente la clasificación de los despidos ilegales en general, y sobre todo la sanción por parte del Estado a los empleadores que actúen en contra de la Ley. Así los plenos han señalado:

• Los jueces de trabajo en los procesos laborales ordinarios regulados por la Ley Procesal del Trabajo, Ley N° 26636, están facultados para conocer los procesos de impugnación o nulidad de despido incausado o despido fraudulento, que de ser fundados tengan como consecuencia la reposición del trabajador al centro de trabajo.

• Los jueces de trabajo están facultados para conocer de la pretensión de reposición en caso de despido incausado o despido fraudulento, en el proceso abreviado laboral siempre que sea planteada como pretensión única.

Fuente: CAMPOS TORRES, Sara y QUISPE CHÁVEZ, Gustavo. Inicio y término de la relación laboral. Manual Operativo del Contador N° 5. Gaceta Jurídica, Lima, setiembre de 2012, p. 181.

1. Despido justificado

Este despido presenta mayor relevancia por su frecuencia y las controversias que regularmente origina entre el empleador y el trabajador, toda vez que el fundamento es la falta disciplinaria del trabajador. Dentro de esta clasificación tenemos dos causas:

a. Las relativas a la capacidad del trabajador:

• Detrimento de facultades o ineptitud sobrevenida.

• Rendimiento deficiente.

• La negativa injustificada del trabajador a someterse al examen médico o a cumplir las medidas profilácticas o curativas prescritas.

b. Las relativas a la conducta del trabajador: despido disciplinario.

Respecto a esta última causa de despido (relacionadas a la conducta del trabajador), es que se vuelve importante profundizar acerca de la naturaleza y contenido de esta causa justa.

Este despido, por ser fundado en causas relacionadas con su conducta o su capacidad y tramitado según el procedimiento del artículo 31 de LPCL, no da lugar a indemnización alguna (art. 34 LPCL).

La sentencia que declara justificado el despido supone la convalidación de la extinción del contrato de trabajo, que se entiende producida desde la fecha en que se produjo el despido.

El trabajador podrá cobrar todos los adeudos laborales generados durante la existencia del vínculo laboral. Por ejemplo, remuneraciones no pagadas o beneficios sociales no pagados, siempre que no hayan prescrito.

Finalmente, en el supuesto de que el trabajador haya sido despedido de modo justificado por la comisión de una falta grave que cause perjuicio al empleador o el incumplimiento de normas o contratos, el propio empleador puede interponer posteriormente una demanda de indemnización de daños y perjuicios contra el extrabajador9.

2. Despido nulo

Sobre la nulidad como efecto de una sentencia judicial, hay que señalar que importa la inexistencia del acto de despido violatorio de la Constitución. Teniéndose en cuenta que la nulidad, jurídicamente, borra todo efecto obligacional del acto inconstitucional sobre la relación de trabajo. No obstante ello, a la nulidad en nuestro ordenamiento se le ha reconocido distintos efectos, según hablemos de nulidad laboral o de nulidad constitucional.

En la jurisprudencia, en la acción de amparo que ordena la reposición de los afiliados al sindicato de Telefónica, se han ampliado los supuestos de reincorporación laboral. Ello, ha traído como consecuencia un mayor interés en los casos donde el ordenamiento jurídico dispone la reposición al centro de trabajo.

Los motivos donde procede la nulidad de despido están regulados taxativamente en el artículo 29 de la LPCL10:

a) La afiliación a un sindicato o la participación en actividades sindicales.

b) Ser representante o candidato de los trabajadores o haber actuado en esa calidad.

c) Presentar una queja o participar en proceso contra el empleador ante las autoridades competentes, salvo que configure la falta grave contemplada en el inciso f) del artículo 25 de la LPCL.

d) Supuestos de discriminación por sexo, raza, religión, opinión, idioma, discapacidad o cualquier otra índole (sobre este tema, la Corte Suprema ha destacado que esta cláusula no puede interpretarse en forma limitada y, más bien, debe comprender todo supuesto de discriminación carente de una justificación objetiva).

e) El embarazo, su nacimiento y sus consecuencias o la lactancia, si el despido se produce en cualquier momento del periodo de gestación o dentro de los 90 días posteriores al parto. Se presume que el despido tiene por motivo el embarazo, el nacimiento y sus consecuencias o la lactancia, si el empleador no acredita en estos casos la existencia de causa justa para despedir.

f) El despido por razón de sida, según la Ley N° 26626.

g) El despido basado en la discapacidad del trabajador, según la Ley N° 27050.

Solamente los casos mencionados posibilitan la presentación de una demanda por nulidad de despido. Por lo tanto, se encuentran excluidos otros supuestos que puedan suponer una lesión de un derecho constitucional.

No existen causas objetivas para limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, más cuando la Constitución reconoce el ejercicio de los derechos inespecíficos o de los ciudadanos (artículo 23) y prohíbe la discriminación legal (artículo 2.2). En otras palabras, no deben existir privilegios de actos discriminatorios en la legislación.

En el supuesto de darse un despido nulo, el trabajador tendrá dos opciones:

• Solicitar la reposición (en este caso no puede reclamar beneficios sociales, pues se privilegia la pretensión de continuar con la relación laboral).

• Optar por la indemnización (extinción del contrato laboral). En virtud de lo expresado en el artículo 52 del Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo, aprobado por Decreto Supremo N° 001-96-TR, no es posible acumular las dos acciones antes citadas.

Al respecto, es preciso recalcar que la indemnización se confiere cuando el despido de un trabajador se produce por una causal no prevista en las normas legales, o cuando no se cumplen con las formalidades establecidas (por ejemplo, para que proceda el despido, este siempre debe ser comunicado por escrito). Siendo este el supuesto, estaríamos ante la sanción de un acto arbitrario del empleador, tal como lo indica la Sentencia Casatoria N° 399-99 de la Sala de Derecho constitucional y Social de la Corte Suprema.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 38 de la LPCL, la indemnización por despido arbitrario equivale a una remuneración y media mensual por cada año completo de servicios con un máximo de doce remuneraciones, las fracciones se abonan por dozavos y treintavos (en este caso se deben observar las pautas de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios - Decreto Supremo N° 001-97-TR para la determinación de la remuneración mensual).

El pago de la indemnización en supuesto de despido arbitrario es independiente del pago de cualquier otro derecho o beneficio social pendiente.

En el supuesto de contar con trabajadores contratados a plazo fijo o sujetos a modalidad, la indemnización será determinada en función de los meses que restan para el término del contrato, con el mismo tope de doce remuneraciones mensuales.

A pesar de que el Tribunal Constitucional ha conocido violaciones de derechos constitucionales a través de despidos y de que la acción de amparo busca reponer las cosas al estado anterior de la violación del derecho, en sede constitucional se ha negado al trabajador el pago de las remuneraciones dejadas de percibir desde que se produjo el despido11. El supremo intérprete de la constitucionalidad alega que si no existió prestación efectiva de labores, entonces mal haríamos en reconocer remuneraciones al trabajador despedido. De ahí que se pueda decir que el TC centra casi todos los efectos de la nulidad en la reposición del trabajador en su puesto.

3. Despido arbitrario

Se entiende como despido arbitrario al acto por el que el empleador no tiene causa justa para despedir a su trabajador; por ejemplo, cuando la causa alegada en la carta de despido no se ha probado en juicio; si este punto no es probado en el proceso, el trabajador tendrá derecho a recibir una indemnización siempre que haya superado el periodo de prueba. El cómputo de esta indemnización dependerá del carácter temporal o permanente del vínculo laboral.

En primer lugar, si se trata de un trabajador con contrato a plazo indeterminado, la indemnización por despido arbitrario equivale a una remuneración y media ordinaria mensual por cada año completo de servicios con un máximo de doce remuneraciones (artículo 38 de la LPCL). Las fracciones de año se abonan por dozavos y treintavos, según corresponda.

En segundo lugar, si se trata de un trabajador con contrato a plazo fijo, la indemnización por despido arbitrario equivale a una remuneración y media ordinaria mensual por cada mes dejado de laborar hasta el vencimiento del contrato, con el límite de doce remuneraciones. En este caso, no hay pago de fracciones de mes trabajados, deben ser meses completos.

4. Despido indirecto (hostilidad)

Se entienden como actos de hostilidad a todos aquellos actos del empleador que exceden en sus facultades de dirección y que tienen como única finalidad la extinción de la relación laboral con su trabajador y que requieren ser controlados por los trabajadores mediante la tutela judicial, toda vez que se trata de actos carentes de razonabilidad.

Los actos de hostilidad buscan “fastidiar” al trabajador a efectos de que este renuncie. Por esto, es que se le conoce como despido indirecto, pues no existe una declaración unilateral del empleador de ruptura del vínculo (léase despido arbitrario), sino actos que llevan a inducir al trabajador para que renuncie al puesto de trabajo.

Sin embargo, no todos los actos que el trabajador pueda considerar irrazonables y violatorios de sus derechos laborales pueden ser considerados actos de hostilidad, así lo determina el artículo 30 de la LPCL. La misma postura la comparte un sector de la jurisprudencia que afirma que el citado dispositivo legislativo señala taxativamente los actos de hostilidad equiparables al despido, entendidos como actos que son de tal magnitud que hacen insostenible el mantenimiento del vínculo laboral.

4.1. Actos de hostilidad

a) La falta de pago de la remuneración en la oportunidad que corresponde

“Artículo 30.- Son actos de hostilidad equiparables al despido los siguientes:

(…) La falta de pago de la remuneración en la oportunidad correspondiente, salvo razones de fuerza mayor o caso fortuito debidamente comprobados por el empleador (…)”.

Al respecto, Sara Campos12 señala que se configura un acto de hostilidad cuando existe una omisión en el pago dentro un lapso de tiempo fuera de lo razonable que evita que el trabajador pueda atender las necesidades de su subsistencia. La norma no exige que este retraso sea reiterado, por ello, el trabajador podrá invocar la hostilidad desde el primer retraso que se presente en el pago de su salario.

En relación con este tema, la jurisprudencia ha señalado que el solo incumplimiento del pago de las remuneraciones en la oportunidad correspondiente no constituye acto de hostilidad si tal hecho se debe a razones de fuerza mayor o caso fortuito cuando el hecho invocado tiene carácter inevitable, imprevisible y que haga imposible el pago de las remuneraciones.

b) La reducción inmotivada de la remuneración

“Artículo 30.- Son actos de hostilidad equiparables al despido los siguientes:

(…) la reducción inmotivada de la remuneración (…)”.

La reducción de remuneraciones implica un acto de hostilidad tipificado en el inciso b) del artículo 30 de la LPCL cuando la reducción de remuneraciones sea unilateral e inmotivada. Respecto a la unilateralidad, hablamos de un acto en el cual no ha mediado acuerdo, simplemente el empleador decide reducir la remuneración, toda vez que este “no requiere de ningún tipo de aprobación (exceptuando los límites legales). Es decir, el empleador puede actuar unilateralmente al tomar decisiones.

De otro lado, respecto a la falta de motivación, el artículo 49 del Reglamento de la LPCL señala que la hostilidad se presenta cuando la reducción de remuneraciones supone que no exista una motivación objetiva o legal. Esto quiere decir que cuando exista una causal objetiva por iniciativa del empleador, no estaremos ante un acto de hostilidad (que otorga al trabajador la posibilidad de resolver el contrato de manera indemnizada), pero sí ante un incumplimiento injustificado de obligaciones laborales.

c) Reducción inmotivada de la categoría del trabajador

“Artículo 30.- Son actos de hostilidad equiparables al despido los siguientes:

(…) la reducción inmotivada (…) de la categoría (…)”.

En el caso de la reducción de categoría como acto de hostilidad, estamos frente a una decisión del empleador en forma unilateral y que carece de una motivación objetiva o legal. Así en este caso, Sara Campos13 señala que la configuración de este acto hostil requiere dos requisitos:

• La decisión unilateral del empleador de rebajar de categoría al trabajador. Al respecto, con el fin de configurar correctamente este acto de hostilidad debemos tener en cuenta la diferencia de los conceptos de categoría profesional y de puesto de trabajo. La categoría profesional se refiere a una posición o estatus determinado por la profesión, oficio, especialización o experiencia laboral del trabajador, el puesto de trabajo se refiere a las funciones concretas que desempeña el trabajador en la empresa. En este sentido, no todo cambio del puesto de trabajo implica cambio o rebaja de categoría, pues dentro de una categoría pueden comprenderse diversidad de funciones específicas y, por ende, diversos puestos de trabajo.

• La rebaja no debe tener una motivación objetiva o legal; para que la rebaja de categoría sea legal se exige “una motivación objetiva a razonable al empleador para que proceda la modificación de las condiciones de trabajo. Si no existiera motivación, nos encontraremos ante una hostilidad equiparable al destino; empero, si el empleador acredita que existen razones objetivas para la reducción de la categoría, pese al eventual perjuicio que se pudiera ocasionar al trabajador, la variación sería válida”.

d) El traslado injustificado del trabajador a un lugar distinto de aquel en el que preste habitualmente servicios.

“Artículo 30.- Son actos de hostilidad equiparables al despido los siguientes: (…)

El traslado del trabajador a un lugar distinto de aquel en el que preste habitualmente servicios, con el propósito de ocasionarle perjuicio (…)”.

Con este acto, se configura el traslado de un trabajador de un centro de trabajo a uno diferente al que tiene regularmente, con el que se puede comprobar la intencionalidad del empleador para perjudicar a determinados trabajadores con el traslado del centro de trabajo. Para que se pueda configurar como supuesto de acto hostil por traslado de lugar, tienen que concurrir dos elementos principales:

• El elemento objetivo que está constituido por el traslado físico del trabajador a un centro de trabajo localizado en un ámbito geográfico distinto. En ese sentido, en primer lugar, debe descartarse como un acto de hostilidad si el cambio de lugar del trabajador se da dentro del mismo centro de trabajo, o si el cambio se da a otro centro de trabajo de la empresa que se encuentre dentro del mismo ámbito geográfico.

• El elemento subjetivo radica en el “deliberado propósito” del empleador de ocasionar con dicha decisión un perjuicio al trabajador, intencionalidad que debe ser probada por el trabajador, conforme lo señala el inciso 3 del artículo 27 de la Ley Procesal del Trabajo, Ley N° 26636, lo cual es bastante criticable, pues probar que existió una motivación subjetiva es muy difícil.

e) La inobservancia de medidas de higiene y de seguridad

“Artículo 30.- Son actos de hostilidad equiparables al despido los siguientes: (…)

La inobservancia de medidas de higiene y seguridad que pueda afectar o poner en riesgo la vida y la salud del trabajador (…)”.

Este supuesto sugiere una conducta dolosa por parte del empleador, por cuanto este omite cualquier precaución señalada en las normas de seguridad y salud en el trabajo, teniendo únicamente la intención de que el trabajador renuncie ante el peligro generado en el centro de trabajo por falta de seguridad, y a efectos de salvaguardar su integridad.

Sobre la configuración de este supuesto, debe precisarse que la seguridad o salud del trabajador resultan afectadas cuando se cierne sobre ellas un peligro grave e inminente, motivo por el cual no es necesario que se produzca un efecto dañino en cualquiera de esos aspectos para que el trabajador pueda estimar que se ha configurado su despido “indirecto”, que lo faculta para retirarse del centro de trabajo y demandar el pago de la indemnización correspondiente a Ley.

f) Los actos lesivos contra el trabajador o su familia

“Artículo 30.- Son actos de hostilidad equiparables al despido los siguientes: (…)

El acto de violencia o el faltamiento grave de palabra en agravio del trabajador o de su familia (…)”.

En este supuesto, todo acto de violencia o agresión en contra del trabajador o de amenaza a su dignidad personal, per se, será reputado como un acto de hostilidad; ya que todo acto de violencia afecta la relación laboral, impidiendo su continuación, además, de ser un abuso de autoridad, pues la relación de trabajo, a diferencia de la esclavitud y la servidumbre, no comporta en forma alguna sumisión personal y total al patrón.

Por otra parte, el “faltamiento de palabra”, para configurar un acto de hostilidad, debe ser grave, es decir este faltamiento de palabra deberá lesionar seriamente la dignidad del trabajador o de su familia, ya sea por su propio contenido o por las circunstancias en que se produce el agravio. La amonestación verbal al trabajador como expresión concreta de su poder disciplinario no lo autoriza a emplear expresiones violentas y humillantes.

g) Los actos de discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma.

“Artículo 30.- Son actos de hostilidad equiparables al despido los siguientes: (…)

Los actos de discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma (…)”.

Como es sabido, con la no discriminación se busca la sanción del trato desigual que afecta la dignidad humana de determinados grupos sociales segregados. Se trata de actos que tienen como base razones vedadas por la Constitución; y no se encuentran justificados por una razón objetiva para su aplicación. Este fenómeno se puede manifestar en el trabajo por diversos motivos, tales como sexo, raza, religión, opinión, idioma, etc.

En este supuesto, compartimos lo señalado por Sara Campos, en cuanto a que las conductas y actitudes de hostigamiento por los motivos de sexo, raza, religión, opinión, idioma, entre otros motivos, buscan hacerle insoportable al trabajador la continuación de dicha relación. Usualmente, la discriminación como móvil del acto de hostilidad suele manifestarse a través de remuneraciones, ascensos, promociones en las cuales se omiten trabajadores por motivos vedados por preceptos constitucionales.

h) Los actos contra la moral y todos aquellos que afecten la dignidad del trabajador

“Artículo 30.- Son actos de hostilidad equiparables al despido los siguientes: (…)

Los actos contra la moral y todos aquellos que afecten la dignidad del trabajador (…)”.

Respecto a los actos contra la moral, el empleador trata de obligar o inducir al trabajador a cometer un acto ilícito, contrario a las buenas costumbres o inmoral, o a participar de alguna manera en él, ya sea como coautor, cómplice o encubridor. En este caso, como lo señala Blancas Bustamante, la orden del empleador no obliga al trabajador, y su negativa a cumplirla no lo habilita para terminar el contrato de trabajo y demandar el pago de la indemnización por despido “indirecto”.

Dentro del supuesto de “todos los actos que afecten a la dignidad del trabajador”, podría considerarse que opera como una cláusula de apertura, que no describe un hecho específico, susceptible de ser calificado como acto de hostilidad, sino que extiende dicha calificación a todos aquellos que tengan como efecto concreto lesionar la dignidad del trabajador. En este sentido, Sara Campos considera que el inciso bajo comentario sirve para incluir supuestos que no se encuentran tipificados en los otros supuestos de hostilidad del artículo 30 de la LPCL si tenemos en cuenta que la dignidad de la persona supone el respeto del hombre como fin en sí mismo, premisa que debe estar presente tanto en la actuación del Estado como en la de los particulares. Por medio de este inciso podrían incluirse actos como las modificaciones que suponen una discriminación no prevista –por discapacidad, edad, nivel socioeconómico, estatura, etc.–, como actos de hostilidad.

i) Los actos de hostigamiento sexual

“Artículo 30.- (…)

Los actos de hostigamiento sexual se investigan y sancionan conforme a la ley sobre la materia”.

De acuerdo con nuestra legislación, hasta antes de la modificación señalada por la Ley N° 29430, la visión del hostigamiento sexual era muy limitada, toda vez que solamente hacían referencia al chantaje sexual, asimilándose el hostigamiento sexual únicamente a dicha figura. Sin embargo, esta visión fue corregida con las modificatorias introducidas por la precitada legislación a la Ley N° 27942, Ley de Prevención y Sanción del Hostigamiento Sexual, pues introdujo la visión que la doctrina comparada tiene respecto a este tema, señalando que además del chantaje debemos considerar como hostigamiento sexual al acoso sexual ambiental.

4.2. Mecanismos legales frente a los actos de hostilidad

Procedimiento en caso de actos de hostilidad

• Emplazamiento al empleador

Sara Campos en su obra señala al respecto que antes de accionar judicialmente, deberá emplazar por escrito a su empleador imputándole el acto de hostilidad correspondiente, otorgándole un plazo razonable no menor de seis días naturales con la finalidad de que el empleador efectúe su descargo o enmiende su conducta, según sea el caso.

La omisión del emplazamiento prejudicial al empleador por parte del trabajador acarrea la improcedencia de la demanda judicial que este pudiera interponer, ya sea para la cesación de la hostilidad o la indemnización por despido.

Debido a que en la legislación laboral peruana no se establece expresamente un plazo para que el trabajador pueda imputar al empleador la falta cometida relacionada al hostigamiento, consideramos que esta deberá hacerse dentro de un lapso de tiempo razonable en función de las circunstancias que rodean cada uno de los casos en particular y en atención al principio de inmediatez.

• Acción judicial

En caso de que el empleador no responda al emplazamiento por escrito mostrado previamente, el trabajador podrá presentar una demanda por actos de hostilidad, pudiendo optar por dos de las siguientes pretensiones:

i) El cese de la hostilidad; en este supuesto, en caso de que la demanda sea declarada fundada, se resolverá por el cese de la hostilidad, imponiéndose al empleador la multa que corresponda a la gravedad de la falta. Mientras esto ocurre, la relación laboral permanece vigente y, por lo tanto, el trabajador continúa prestando servicios, sin que el resultado del proceso judicial incida en la subsistencia de aquella.

ii) Indemnización por despido arbitrario; de conformidad con el artículo 38 de la LPCL, independientemente de la multa que se aplique al empleador, como al pago de beneficios sociales que le corresponden al trabajador. Esta pretensión será tramitada en el supuesto de que el trabajador considere que fue despedido ante la negativa del empleador de cesar los actos hostiles (ver cuadro).

V. Despido de trabajadores de dirección o confianza

Blancas Bustamante nos señala que en relación con el despido de los trabajadores que ocupan cargos de dirección o de confianza se plantean tres cuestiones esenciales que son las siguientes14:

• Si el “cese por retiro de confianza” es una causa de extinción de la relación laboral distinta al “despido”, y por tanto, no se rige por las reglas aplicables a este.

Fuente: CAMPOS TORRES, Sara y QUISPE CHÁVEZ, Gustavo. Inicio y término de la relación laboral. Manual Operativo del Contador N° 5. Gaceta Jurídica. Lima, setiembre, 2012, p. 189.

• Si, admitiendo que el “retiro de confianza” no es una causal de extinción de la relación laboral autónoma del despido, puede, no obstante, considerarse como una causa justa de despido.

• Si descartando que el “retiro de confianza” sea una causa justa de despido, el despido por este motivo constituye entonces, un supuesto de despido “incausado”, lesivo de derechos constitucionales, que puede ser reparado mediante la reposición.

Finalmente, es preciso recalcar que la distinción entre “cese por retiro de confianza” y el término “despido” tampoco encuentra fundamento legal en las normas de nuestro ordenamiento jurídico-laboral, pues el artículo 16 de la LPCL enumera taxativamente las “causas de extinción del contrato de trabajo” y entre estas no incluye ningún supuesto de “retiro de confianza” al trabajador, en tanto que sí conceptúa como una de esas casusas “el despido”.

VI. NUEVOS TIPOS DE DESPIDO DE ACUERDO CON EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha establecido que la impugnación del despido a través del proceso constitucional de amparo procede en los siguientes supuestos: 1) el despido incausado, y 2) el despido “fraudulento”. A continuación, describiremos cada uno de ellos:

1. Despido incausado

El Tribunal Constitucional señala que este tipo de despido se configura en torno al “derecho al trabajo”, cuya vulneración se produce cuando “(…) se despide al trabajador, ya sea de manera verbal o mediante comunicación escrita, sin expresarle causa alguna derivada de la conducta o la labor que la justifique”. (STC N° 976-2001-AA/TC, f.j. 15, b).

a) Por no expresar la causa del despido

Carlos Blancas15 señala que “[l]a sentencia prototípica para la configuración del despido “incausado” es la dictada el 11 de julio de 2002 en relación con la acción de amparo interpuesta por los sindicatos de la empresa Telefónica del Perú S.A. contra el despido de más de 500 trabajadores, al amparo del artículo 34 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, el cual faculta al empleador a despedir sin expresión de causa con la condición de pagar al trabajador la indemnización correspondiente al despido arbitrario”.

Al respecto, especifica que la sentencia considera que los despidos efectuados en aplicación de este precepto legal vulneran el contenido esencial del “derecho al trabajo” reconocido en el artículo 22 de la Constitución Política del Perú el mencionado precepto, cuya inaplicación al caso concreto es dispuesta por la sentencia, la que declara fundada la acción de amparo y ordena la reposición de los trabajadores despedidos.

De esta sentencia se puede observar que el TC realiza la interpretación del “derecho al trabajo” reconocido en el artículo 22 de la Constitución Política del Perú y precisa su contenido esencial, estableciendo que este “(…) implica dos aspectos. El de acceder a un puesto de trabajo, por una parte y, por otra, el derecho a no ser despedido sino por causa justa”. Agrega, la sentencia que “[e]l segundo aspecto del derecho es el que resulta relevante para resolver la causa. Se trata del derecho al trabajo entendido como proscripción de ser despedido salvo por causa justa”.

Finalmente, Blancas16 señala que “dicha operación hermenéutica abarca también, el artículo 27 de la ley fundamental, que consagra la ‘protección adecuada contra el despido arbitrario’, ante la innegable vinculación, y potencial colisión, entre ambas disposiciones. Interpretando conjuntamente ambas normas, el TC concluye que si bien el referido precepto no determina la forma de protección frente al despido arbitrario, concediendo, por lo tanto, al legislador un margen discrecional para optar entre la tutela restitutoria (reposición) o la tutela resarcitoria (indemnización), empero ‘(…) no debe considerarse el citado artículo 27 como la consagración, en virtud de la propia Constitución, de una facultad de despido arbitrario hacia el empleador’ (STC Exp. N° 01124-2001-AA/TC, f.j.12)”.

El autor menciona que tal núcleo duro –del derecho al trabajo–, reside, precisamente, en “[e]l segundo aspecto del derecho (…). Se trata del derecho al trabajo entendido como proscripción de ser despedido, salvo por justa causa” (STC Exp. N° 011224-2001-AA/TC, f.j.12). Por esta razón, cuando el despido se realiza sin invocar una causa, como mero ejercicio de una facultad ad nutum del empleador, tal hecho vulnera directamente el derecho al trabajo, cuyo contenido esencial se traduce en el principio de causalidad del despido, y deviene en un despido lesivo de derechos fundamentales, susceptible de ser protegido mediante las acciones de garantía constitucional.

Dentro de los aspectos resaltantes de la mencionada sentencia, es que el despido impugnado fue un despido “legal” en cuanto se produjo por aplicación de una norma legal que expresamente habilitaba al empleador a despedir sin expresión de causa, pagando al trabajador una indemnización. Es por ello, que en este proceso, el TC analizó un despido arbitrario, carente de causa, y adicionalmente a ello, se vio obligado a dilucidar, mediante el control difuso de constitucional, la cuestión relativa a la compatibilidad de esta norma de la Constitución Política del Perú.

Sobre ello, el TC señala que “[e]l artículo 34, segundo párrafo, es incompatible con el derecho al trabajo porque vacía de contenido este derecho constitucional. En efecto, si, como quedó dicho, uno de los aspectos del contenido esencial del derecho al trabajo es la proscripción del despido, salvo por causa justa, el artículo 34, segundo párrafo, al habilitar el despido incausado o arbitrario al empleador, vacía totalmente el contenido de este derecho constitucional”. (STC Exp. N° 01124-2001-AA/TC, f.j. 12).

Blancas17 señala que “para poder llegar a esta conclusión, el TC asume criterios que la jurisprudencia de los tribunales constitucionales italiano y español, entre los primeros, así como la doctrina ya tienen firmemente establecidos, afirmando el carácter de derecho inmediatamente aplicable, en el ámbito individual, del derecho del trabajo, además de su tradicional concepción como derecho colectivo de naturaleza programática”.

Gracias a este razonamiento, el TC introduce una notable distinción entre el despido incausado y el despido arbitrario, basada en una causa justa, no demostrada. El primero es contrario al derecho al trabajo y la norma que lo posibilita es, por ello mismo, inconstitucional. El segundo no vulnera derechos fundamentales, aun cuando el empleador no demuestre en el proceso judicial la causa invocada. A este despido (fundado en causa no demostrada) le son aplicables las categorías propias de un régimen de estabilidad laboral, absoluta o relativa, según que se prevea la reposición o la indemnización como reparación del despido injustificado; en cambio, si la causa ni siquiera es alegada, la cuestión pertenece al ámbito constitucional porque importa la lesión del derecho del trabajo.

Esta doctrina fue reiterada en la STC Exp. N° 00976-2001-AA/TC, en la cual se menciona la tutela restitutoria, es decir, la reposición del trabajador procede, entre otros supuestos, en caso de “despido incausado”, señalando que “(…) la extinción unilateral de la relación laboral, fundada única y exclusivamente en la voluntad del empleador, está afectada de nulidad –y por consiguiente el despido carecerá de efecto legal– cuando se produce con violación de los derechos fundamentales de la persona, reconocidos por la Constitución Política del Perú o los tratados relativos a la promoción, defensa y protección de los derechos humanos.

La sentencia precisa expresamente que el despido incausado se producirá cuando se omita en la comunicación escrita señalar la causa de este, y adicionalmente a ello, cuando este se produce verbalmente. Siguiendo la misma lógica, tendrá que incluirse en esta categoría a los despidos de hecho, en los que simplemente se impide el ingreso al trabajador a prestar servicios.

b) Por la terminación del contrato de trabajo de duración determinada desnaturalizado18

Blancas Bustamante nos señala que existen diversas sentencias que establecen que es “incausado” el despido que se produce invocando la terminación de un contrato de trabajo de duración determinada (sujeto a modalidad) –por vencimiento del plazo o del objeto del contrato–, cuando dicho contrato se ha desnaturalizado por haberse celebrado con carácter temporal cuando las labores desempeñadas por los demandantes tenían carácter ordinario y permanente, habiéndose renovado sucesivamente.

Subyace a la jurisprudencia constitucional en esta materia, la idea de que el contrato laboral sujeto a modalidad constituye una excepción, que debe estar debidamente justificada para que el contrato no se repute desnaturalizado.

En tal virtud, la vinculación laboral no puede extinguirse por vencimiento del plazo o terminación de la obra o servicio contratado, conforme a las causas de extinción prevista en el inciso c) del artículo 16 de la LPCL, sino únicamente por alguna de las causas justas enumeradas en los artículos 23, 24 y 25 del mismo texto, por lo que, al no invocarse estas, la extinción del contrato se configura como un despido incausado y, por consiguiente, lesivo del derecho al trabajo.

Es abundante la jurisprudencia constitucional respecto del despido incausado que tiene lugar cuando se pone fin a un contrato de trabajo sujeto a modalidad que como consecuencia de haber sido desnaturalizado ha devenido en un contrato de duración indeterminada, razón por la cual el despido sin invocar una causa justa vulnera el derecho al trabajo.

• Sobre el contrato por “Inicio o incremento de nueva actividad”, el TC afirma que la “causa objetiva” de estos –que debe consignarse expresamente en el contrato, según el artículo 27 de la LPCL– debe señalarse de “forma clara y precisa” y no vaga, no siendo suficiente referirse a la existencia “de una serie de nuevos proyectos” (STC Nº 00100-2011-PA/TC); o “a fin de atender el incremento de actividades de la Dirección de Logística y Gestión Inmobiliaria” (sic)” (STC Nº 038722010-PA/TC); o que “El BANMAT requiere incrementar temporalmente su cuota de personal a fin de atender variaciones de coyuntura en sus actividades institucionales (…)” (STC N° 0295-2010-PA/TC).

De igual manera, considera que se desnaturaliza esta modalidad cuando la contratación del trabajador tiene por objeto compensar la reducción de la actividad productiva originada por un cambio de la jornada de trabajo, pues tal situación no constituye aumento o incremento de la actividad empresarial (STC N° 00335-2011-PA/TC, f.j. 5); o cuando se contrata al trabajador para realizar labores permanentes, previstas en el Manual de Organización y Funciones de la entidad y, además, la contratación del trabajador tuvo lugar casi 4 años después de que aquella inició su actividad. (STC N° 01884-2011-PA/TC).

• El TC se pronuncia respecto del contrato por “necesidad del mercado”, sobre ello sostiene que si en este “(…) no se señala la causal objetiva originada en una variación sustancial de la demanda, o, al señalarse dicha causal esta no posee carácter coyuntural o temporal, sino más bien permanente, debe entenderse que dichos contratos han sido acumulados y, por ende, desnaturalizados (…)”.

• Respecto del contrato de naturaleza accidental por “suplencia”, la jurisprudencia constitucional señala que existe desnaturalización de este cuando el trabajador ha sido contratado para ocupar el cargo de Jefe de Producción y “(…) la demandada no prueba de ninguna manera que el demandante haya sido contratado para sustituir a trabajador alguno, además no demuestra que el término del contrato del demandante tenga que ver con la reincorporación del trabajador sustituido (…)” (STC N° 01783-2008-PA/TC). Otro supuesto de desnaturalización tiene lugar cuando el trabajador contratado es rotado a desempeñar otros puestos de trabajo dentro de la institución, distintos a aquel que ocupa el trabajador a quien debe sustituir temporalmente. El hecho de que las labores del puesto sean de naturaleza permanente no significa que el contrato de suplencia se desnaturalice por cuanto al trabajador suplente se le contrata para que reemplace temporalmente a un trabajador estable, cuya relación laboral se encuentra suspendida.

• En cuanto al contrato por “servicio específico”19, nos dice el TC, “(…) no puede ser empleado para labores de naturaleza permanente que podrían ser realizadas por un trabajador estable, sino que se trata más bien de una modalidad contractual que le permite al empleador dar cobertura a aquellas labores temporales o estrictamente especializadas que no forman parte de las labores permanentes de la empresa, y que requiere un plazo determinado (…). (…) permitir que esta modalidad de contratación “por obra determinada” o “servicio específico” sea usada para la contratación de trabajadores que van a realizar labores permanentes o del giro principal de la empresa, vulneraría el contenido del derecho al trabajo en su segunda acepción.” (STC N° 10777-2006-PA/TC).

• Bajo este criterio se produce la desnaturalización del contrato de servicio específico –y el despido es incausado al cesar al trabajador por la terminación del servicio– cuando el servicio del trabajador consiste en ejercer las funciones de fiscalización de la Sunat, las cuales son permanentes (STC N° 10777-2006-PA/TC; STC N° 04598-2008-PA/TC), o cuando el trabajador ocupa una plaza prevista en el Cuadro de Asignación de Personal por corresponder a labores permanentes (STC N° 09980-2006-AA/TC; STC N° 00808-2006-PA/TC; STC N° 00810-2006-PA/TC); asimismo, en el caso de las labores del trabajador sean permanentes por desempeñar diversas funciones en el centro de trabajo y no establecerse la causa objetiva de contratación, vulnerando un elemento esencial de la contratación temporal (STC N° 00025-2011-PA/TC) o desempeñar el cargo de Asistente de Negocios Rurales previsto en el Manual Operativo de la empresa como labor de carácter permanente (STC N° 02570-2011-PA/TC); igualmente, cuando el trabajador transferido de la entidad absorbida a la absorbente continúa realizando en esta última la misma función que en la primera y no se acredita que esta represente una necesidad transitoria de giro de la entidad (STC N° 02191-PA/TC). También existe desnaturalización cuando una municipalidad contrata al trabajador bajo el régimen de construcción civil no obstante que “(…) conforme a lo dispuesto por el Decreto Legislativo N° 727, únicamente las empresas constructoras de inversión limitada están facultadas para contratar personal para la prestación de servicios bajo el régimen de construcción civil (…)”. (STC N° 00858-2012-PA/TC, f.j. 10).

Por otro lado, la jurisprudencia constitucional ha establecido que el hecho de que un trabajador labore para una empresa de servicios complementarios que brinda servicios específicos a una empresa usuaria no la autoriza para contratar a los trabajadores, que destaca a esta, bajo la modalidad de servicio específico’, pues al tener –la empresa de servicios como actividad permanente prestar servicios de limpieza y vigilancia dicha forma de contratación deviene desnaturalizada, estando el trabajador sujeto a una relación laboral de duración indeterminada, por lo cual solo puede ser despedido por causa justa (STC N° 00804-2008-PA/TC).

• Respecto al contrato intermitente, se considera que este se desnaturaliza, incurriendo en el supuesto de simulación, cuando se comprueba que la labor del trabajador es continua no existiendo los periodos de interrupción propios de esta modalidad de contrato temporal (SSTC Exps. N°s 08951-2006-PA/TC; 2959-2007-PA/TC; 05728-2009-PA/TC; 08856-2006-PA/TC; 08171-2006-PA/TC; 08908-2006-PA/TC y 07480-2006-PA/TC).

• El Tribunal señala que en el supuesto de darse la continuación de las labores después de vencido el plazo estipulado en el contrato constituye otro supuesto de desnaturalización del contrato sujeto a modalidad; expresamente previsto en el literal a) del artículo 77 de la LPCL. En este supuesto la terminación del contrato de trabajo sujeto a modalidad es reputada como un despido incausado cuando:

i) la prestación efectiva de labores excede el plazo estipulado en el contrato (SSTC Exps. N°s 03572-2005-AA/TC, 00679-2007-PA/TC, 03057-2008-PA/TC y 04743-2009-PA/TC).

ii) las prórrogas pactadas superan el plazo máximo previsto para la modalidad contractual adoptada; y,

iii) el contrato, o sus prórrogas, excede el plazo máximo de 5 años establecido en el artículo 74 de la LPCL para la suma de todas las modalidades contractuales (SSTC Exps. N°s 00765-2004-AA/TC, 04016-2004-AA/TC, 06080-2005-PA/TC, 04622-2009-PA/TC).

• Carlos Blancas20 nos menciona que los casos sobre simulación o fraude a la ley, expresamente prevista en el inciso d) del artículo 77 de la LPCL, determina la existencia de un despido incausado. Asimismo, existe fraude a la ley cuando “(…) se celebra un contrato a plazo determinado, esto es, a modalidad, pero no se adecúa a ninguna de las modalidades previstas en el mencionado cuerpo legal, lo que demuestra que no está justificada la contratación del trabajador” (SSTC Exps. N°s 04743-2009-PA/TC y STC N° 04622-2009-PA/TC).

• En el contrato de trabajo a tiempo parcial, la desnaturalización se produce cuando la jornada diaria del trabajador es igual o superior a las cuatro horas diarias. El artículo 11 del Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo establece que los trabajadores contratados en este régimen tienen los beneficios laborales para cuya percepción no se exija el cumplimiento del requisito mínimo de cuatro horas diarias de labor, como es el caso de la protección contra el despido arbitrario a la cual tiene derecho todo trabajador que labore cuatro a más horas diarias, el contrato se ha desnaturalizado convirtiéndose en uno de duración determinada, razón por la cual la extinción de la relación laboral solo puede sustentarse en una causa justa señalada en la ley.

c) Por la terminación del contrato de locación de servicios desnaturalizado

Una situación de simulación de la relación laboral es la que se produce cuando el empleador celebra con el trabajador un contrato de naturaleza civil o comercial (locación de servicios, o de obra, contrato de mandato, etc.), con el propósito de encubrir la existencia de una relación laboral y, así evadir la aplicación de la normativa laboral.

Aplicando el principio de “primacía de la realidad”, la jurisprudencia ha establecido la existencia de una verdadera relación laboral en aquellos casos en que se comprueba que la prestación del servicio es subordinada y, por tanto, no autónoma. En este sentido, señala que “(…) toda relación o contrato de trabajo se configura al concurrir y comprobarse la existencia de tres elementos esenciales: i) la prestación personal por parte del trabajador, ii) la remuneración y iii) la subordinación frente al empleador; siendo este último el elemento determinante, característico y diferenciador del contrato de trabajo frente al contrato de locación de servicios”.

Se puede presentar, más aún la figura del ocultamiento de la relación laboral, cuando el empleador no simula la existencia de una relación civil o comercial para encubrir la relación laboral, sino que, simplemente, mantiene oculta esta última, sin recurrir a ninguna apariencia que la disimule. En este sentido, la jurisprudencia constitucional señala que la prestación de servicios subordinada, sin que exista contrato de trabajo suscrito entre las partes, determina la existencia de una relación de trabajo subordinada de duración indeterminada, que ampara al trabajador frente al despido sin causa. (SSTC Exps. N°s 03142-2009-PA/TC y 00357-2011-PA/TC; 03206-2011-PA/TC).

d) La desnaturalización del Convenio de Prácticas Profesionales21

Esta tiene lugar en los casos expresamente enumerados en el artículo 51 de la Ley N° 28518, entre los cuales se incluye la existencia de simulación o fraude que determine la desnaturalización de esta modalidad formativa.

Así, el TC ha estimado que en el caso de una abogada contratada para realizar prácticas profesionales en labores de apoyo a la Oficina de Cobranza Judicial pero que en realidad se desempeñó como Gestor Judicial y laboró más de ocho horas diarias, se produjo la desnaturalización del convenio, el cual devino en un contrato de trabajo de duración indeterminada, por lo que se reputó como incausado su despido (STC N° 000827-2011-PA/TC). Y, asimismo, que existió desnaturalización en el caso de la demandante que habiendo suscrito un convenio de prácticas profesionales fue designada en diferentes oportunidades para reemplazar al personal estable ausente por vacaciones u otros motivos, por lo que su pedido se consideró violatorio del derecho del trabajo (STC N° 5247-2011-PA/TC).

e) La jubilación forzosa del trabajador

Una situación vinculada a la extinción de la relación laboral es la que tiene que ver con la jubilación obligatoria del trabajador por límite de edad, tema respecto del cual el TC se ha pronunciado considerando que es violatoria del “derecho al trabajo” tanto en el caso de docentes de universidades públicas como de universidades privadas. En ambos casos se trata de docentes a los cuales la universidad en que laboraban los cesó por alcanzar los 70 años de edad, pero las normas invocadas para justificar esta decisión, en cada caso, son diferentes en función de la naturaleza, pública o privada, de la universidad.

En el primer caso, la Universidad Nacional Mayor de San Marcos invoca como fundamento el artículo 35, inciso a del Decreto Legislativo N° 276, Ley de la Carrera Administrativa, que establece que los servidores públicos cesan definitivamente al cumplir 70 años; y, en segundo, la Universidad Peruana “Los Andes” se apoya en el artículo 21 de la LPCL que, igualmente, establece que “[l]a jubilación es obligatoria y automática en caso de que el trabajador cumpla setenta años de edad, salvo pacto en contrario”.

En la primera de estas sentencias, el TC, además de considerar que la norma invocada por la universidad no es aplicable a los docentes universitarios por no ser compatible con la Ley Universitaria, sostiene que la decisión de cesar al docente por límite de edad, vulnera los derechos constitucionales al trabajo y a la protección contra el despido arbitrario “(…) ya que por razones de edad se estaría privando a un docente de ejercer la cátedra universitaria cuando es evidente que por el solo hecho de llegar a una edad determinada no disminuye necesariamente las aptitudes que se requieren para el ejercicio de las labores académicas, de funciones administrativas o de alta dirección, que por ley le corresponde en el ámbito de sus responsabilidades que se le pueden encargar” (STC N° 594-99-AA/TC, f.j. 4).

2. Despido fraudulento

Esta es otra categoría de despidos cuya invalidez proviene del hecho de que el empleador utiliza, formalmente, las disposiciones de la ley para justificar un despido que carece de justificación real.

Se configura este supuesto cuando “se despide al trabajador con ánimo perverso y auspiciado por el engaño, por ende, de manera contraria a la verdad y rectitud de las relaciones laborales; aun cuando se cumple con la imputación de una causa y los cánones procedimentales, como sucede cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o, asimismo, se le atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de tipicidad (…) o se produce la extinción de la relación laboral con vicio de voluntad (…) o mediante la “fabricación de pruebas” (STC N° 976-2001-AA/TC, f.j. 15, c).

Por lo mencionado previamente, los supuestos de hecho constitutivos de un despido “fraudulento” vendrían a ser los siguientes22:

• imputar al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios,

• atribuirle una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de tipicidad,

• cuando se produce la extinción de la relación laboral con vicio de la voluntad; o,

• mediante la fabricación de pruebas.

a) Despidos con imputación de hechos inexistentes, falsos o imaginarios

Como ejemplos de esta clase de despido fraudulentos podemos encontrar los siguientes: la sentencia que declara fundada la demanda por considerar que los hechos imputados al trabajador no fueron demostrados, debiendo anotar que ni siquiera se llega a discutir la eventual responsabilidad del trabajador respecto de ciertos hechos comprobados y verificados, sino que la existencia de los hechos que le fueron imputados para despedirlo no fue probada, lo que evidencia que estos eran irreales o ficticios y fueron alegados con el objeto de aparentar una justificación (STC N° 1001-2001-AA/TC).

b) Despidos que violan el “principio de tipicidad”23

En este supuesto, se debe mencionar la STC N° 1112-98-AA/TC en la que el Tribunal considera que la falta grave imputada a los despedidos consistente en la “disminución de la productividad” no se encuentra tipificada como causa legal de despido. Señala el TC que “(…) conforme al artículo 2 inciso 24, literal ‘d’ de la Constitución Política del Estado el principio de tipicidad impone que los hechos (actos u omisiones) tipificados como infracciones punibles deben ser establecidos de forma expresa e inequívoca, lo cual no sucede en la carta de imputación de cargos con la que la demandada atribuye la comisión de falta grave”.

Otro caso tiene lugar cuando se imputa a la trabajadora, concurrentemente, las faltas graves de reiterada resistencia a las órdenes relacionadas con sus labores, incumplimiento de sus obligaciones laborales y apropiación de bienes del empleador por el hecho de no haber entregado a su empleador los CITT emitidos por EsSalud para tramitar el reembolso del subsidio por incapacidad. El criterio del TC es que “(…) la demandante ha sido objeto de un despido fraudulento por que los hechos impugnados no están previstos legalmente como faltas graves, y ha quedado acreditada la vocación perversa o disfrazada del empleador de utilizar los acontecimientos producidos en el devenir de la relación laboral y la desmejorada condición de salud de la demandante para cometer un despido fraudulento. Con este proceder, la demandada ha inobservado el principio de tipicidad, el cual limita la potestad de las entidades en el marco de la aplicación de sanciones (…)” (STC Exp. N° 05185-2009-PA/TC). En sentido similar, se considera vulnerado el “principio de tipicidad” y, por ende, fraudulento, el despido de una trabajadora a quien se imputó “abandono de trabajo” por ausentarse a sus labores durante tres días consecutivos, no obstante que la falta grave tipificada en el inciso h) del artículo 25 de la LPCL, consiste en no asistir al trabajo por más de tres días consecutivos. (STC N° 02893-2009-PA/TC).

c) Despidos con vicio de la voluntad

Respecto a este supuesto, la jurisprudencia constitucional, considera que este se produjo porque la supuesta renuncia de la demandante no fue voluntaria sino que la empresa demandada la obligó, mediante presiones, a firmar el documento respectivo, configurándose su despido arbitrario, violatorio de sus derechos constitucionales (STC Exp. N° 628-2001-AA/TC).

En la STC Exp. N° 04090-2011-PA/TC, se puntualiza que, no obstante, alegar la demandante la existencia de presiones y amenazas del empleador para obligarla a renunciar, al no contar con elementos de prueba que avalen sus afirmaciones, no puede establecerse la existencia de un despido fraudulento. Criterio similar se advierte en la STC Exp. N° 01587-2011-AA/TC.

d) Despido con violación del “principio de inmediatez”24

También se ha considerado que podría encuadrarse en esta clase de despido, el supuesto de vulneración del “principio de inmediatez” por cuanto “si la causa se entendió condonada o perdonada por el empleador, esto quiere decir que la causa que existió ya no existe”.

En tal sentido, el TC ha considerado que “(…) al no respetar el principio de inmediatez y atribuirle a la trabajadora una falta no prevista legalmente, la demandada refleja una evidente intención de despedir deliberada y maliciosamente a la recurrente sin que exista causa justificada, razonable y proporcional para ello, razón por la cual el presente despido (…) deviene en fraudulento resultando lesivo del derecho constitucional al trabajo”.

El criterio no es, ciertamente forzado, porque si el empleador no sancionó oportunamente al trabajador, pretender hacerlo extemporáneamente, cuando por virtud del principio de inmediatez ello no es posible, revela una actitud maliciosa y contraria a la buena fe, que obliga a ambas partes y no solo al trabajador, por cuanto pretende ampararse en la ley para realizar un acto que esta no permite.

e) Despido fraudulento y violación del “derecho al trabajo”

Al respecto, podemos señalar que la inconstitucionalidad del “despido fraudulento” radica en la vulneración del “derecho al trabajo. En esta clase de despido la afectación al derecho del trabajo deriva del hecho de que, como lo indica la STC N° 976-2002-AA/TC, “(…) al no existir realmente causa justa de despido ni, al menos, hechos respecto de cuya trascendencia o gravedad corresponda dilucidar al juzgador o por tratarse de hechos no constitutivos de causa justa conforme a ley, la situación es equiparable al despido sin invocación de causa, razón por la cual este acto deviene [en] lesivo del derecho constitucional al trabajo”.

Precisamente, el “fraude a la ley”, que singulariza esta modalidad de despido, consiste en pretender, o aparentar, que existe una causa justa, un motivo legalmente tipificado, que justifique el despido del trabajador, cuando realmente este no existe. Al no existir dicha causa, este despido es, en último análisis, igualmente “incausado” y, por ello, lesivo del derecho al trabajo. En este sentido, señala la doctrina nacional “(…) a la inexistencia de causa debe seguir la declaración de inconstitucionalidad del despido, en la medida en que viola el derecho al trabajo”.

f) El carácter “fehaciente” del despido fraudulento25

En la STC Exp. Nº 00206-2005-PA/TC, expedida después de promulgarse el Código Procesal Constitucional, el TC ha precisado que “[e]n cuanto al despido fraudulento, esto es, cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, faltos o imaginarios, o se le atribuye una falta no prevista legalmente, solo será procedente la vía del amparo cuando el demandante acredite fehaciente e indudablemente que existió fraude, pues en caso contrario, es decir, cuando haya controversia o duda sobre los hechos, corresponderá a la vía ordinaria laboral determinar la veracidad o falsedad de ellos”.

La exigencia de que el trabajador pruebe “fehaciente e indubitablemente” la existencia de fraude en el despido, resulta excesiva, por cuanto atribuye la carga de la prueba, especialmente importantes en la nulidad del despido, recogidos en la normativa procesal laboral. Más aún, como se trata de un requisito de procedibilidad, dicha prueba “fehaciente e indubitable” deberá aparecer del texto de la demanda y de la valoración inicial que realice el juez de las pruebas documentales ofrecidas con esta, es decir, antes de que se desarrolle propiamente el proceso, lo que, a nuestro juicio supone un rigorismo excesivo, que desprotege al trabajador que es víctima de un despido fraudulento.

De otro lado, en el momento de adoptarse este criterio, remitir al trabajador a la vía judicial ordinaria, para que en ella demostrase el carácter fraudulento del despido, no configuraba solución alguna, pues de tener el trabajador éxito en su actividad probatoria, no obtendría la protección efectiva, de naturaleza restitutoria, que dispensa el amparo, debiendo conformarse con la de contenido resarcitorio, ello no obstante haberse comprobado el contenido fraudulento del despido. Esta actuación ha sido remediada al establecer la Corte Suprema el criterio conforme al cual en los supuestos de despido incausado y fraudulento, el trabajador puede acudir a la vía procesal laboral ordinaria para demandar reposición.

VII. REVISIÓN JUDICIAL DEL DESPIDO

1. Criterios generales

El proceso impugnatorio de despido –en opinión de Carlos Blancas Bustamante26– se configura como un proceso de revisión judicial cuyo objeto es el análisis de la sanción impuesta al trabajador, correspondiéndole al empleador demostrar la existencia de la causa que actualizó su potestad disciplinaria, ya que de no ser así, el despido deberá ser tenido por arbitrario.

Tienen competencia para ejercer el control jurisdiccional del despido los juzgados especializados de trabajo en primera instancia. Por otro lado, además de este proceso común de revisión del despido, puede recurrirse al proceso constitucional de amparo para determinar el carácter fraudulento o incausado del despido.

2. El modelo originario

2.1. La tutela resarcitoria

a) Indemnización

De modo general, se denomina indemnización a la suma de dinero que busca resarcir el daño ocasionado al afectado, debiendo existir una relación directa entre hecho causante y daño causado para determinar la responsabilidad del agente.

Efectivamente, el artículo 34 de la LPCL preceptúa lo siguiente:

“Si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse demostrar esta en juicio, el trabajador tiene derecho al pago de la indemnización establecida en el artículo 38, como única reparación por el daño sufrido. Podrá demandar simultáneamente el pago de cualquier otro derecho o beneficio social pendiente”.

Se desprende de la lectura de dicho dispositivo que el pago de una indemnización es exigible si se presentan los siguientes supuestos de despido:

• Por una causal no prevista en las normas legales.

• Cuando no se formula ningún tipo de causa que motive el despido.

• Cuando se imputa alguna una causa, pero judicialmente se demuestra que esta no existe o no era de tal magnitud que permitiera la configuración de una falta grave.

• Si el despido se produce por vía indirecta, pero por instigación u hostilidad del empleador.

Resulta notorio que nuestro sistema legal otorga a la tutela resarcitoria un papel privilegiado ante la producción de un despido arbitrario, reservando la readmisión en el empleo (restiutio in integrum) únicamente para el caso en que se declare la nulidad del despido, de acuerdo a lo señalado en el artículo 29 de la LPCL.

En principio, la opción del legislador peruano por este tipo de reparación puede estimarse ajustada a lo dispuesto por la Constitución Política vigente y guarda congruencia con el criterio flexible del artículo 10 del Convenio 158 de la OIT. Sin embargo, el hecho de privilegiar el aspecto resarcitorio antes que la conservación del empleo ha originado una serie de debates en torno a los alcances del derecho a la estabilidad.

Entre los cuestionamientos más críticos a esta regulación mínima de protección, se encuentra aquella que indica que la legislación no puede borrar la relevancia constitucional de un despido, tras reconducirlo a un simple “despido arbitrario”27. Podría darse el caso de que el empleador despida sin causa al trabajador y estar dispuesto a pagar la indemnización, buscando encubrir así el motivo real del despido que implica la lesión de derechos fundamentales (libertad religiosa, libertad de expresión, etc.). Esto da como resultado que la aplicación plena del principio de causalidad del despido resulte inviable, pues en la práctica, no se está retirando el efecto extintivo del despido efectuado arbitrariamente, siempre y cuando el empleador cubra el monto indemnizatorio.

b) Monto de la indemnización

Los sistemas indemnizatorios acogidos por la legislación de los diferentes países pueden dividirse entre aquellos cuya indemnización es fijada por el juez, con base en las circunstancias del caso concreto, y aquellos en que la indemnización se otorga en función de una tarifa, debido a que su monto se encuentra prefijado en función de elementos cuantitativos, como la remuneración y la antigüedad en el trabajo.

En nuestro país, se ha optado por la indemnización tarifada, la cual tiene un tratamiento diferenciado dependiendo del tipo de contrato.

Es interesante resaltar que algunas opiniones académicas han enfatizado que nuestro esquema indemnizatorio no guardaría relación directa con el daño sufrido y la antigüedad del trabajador, propiciando el abuso de esta figura y ocasionando a la postre verdaderos actos discriminatorios28. Hay que agregar que no hallamos la lógica que justifica el tratamiento desigual que confiere la legislación al determinar dos formas de contabilizar la indemnización en función del tipo de contrato: si el contrato de trabajo es indeterminado será por cada año completo de servicios; si es sujeto a modalidad se indemnizará por los meses que faltan para concluir el contrato. Además, también se produce un trato injustificado al no contabilizarse las fracciones de mes para la determinar la indemnización en el caso de los contratos sujetos a modalidad, al igual que los contratos indeterminados.

Finalmente, hay que mencionar que la entrega de la indemnización debe realizarse dentro de las cuarenta y ocho (48) horas de producido el cese. De no ser así, devengará intereses con la tasa legal laboral fijada por el Banco Central de Reserva (art. 56 del D.S. N° 001-96-TR).

2.2. La tutela restitutiva

La medida de reposición o readmisión en el empleo es considerada como una de las opciones más enérgicas para restaurar el vínculo laboral que fue disuelto por medio de un acto de despido ilícito. La nulidad del despido se establece como un remedio de protección del interés del trabajador frente a un acto de despido gravemente lesivo, quitándole a este la producción de efectos válidos.

De ese modo, mediante la tutela restitutoria se busca el retorno del trabajador a su anterior puesto de trabajo, dándose preferencia a la continuidad del contrato y a la conservación de las mismas condiciones laborales originales al restar los efectos extintivos al despido como si este no hubiera operado.

Es indubitable que la nulidad del despido y su efecto, la reposición del trabajador, establecidas por la ley laboral, guardan congruencia con el sistema general de protección a los derechos fundamentales que deriva de la propia Constitución. Esto quiere decir que la acción restitutiva es considerada como la vía más idónea para hacer frente a los despidos que entrañan conductas lesivas a determinados bienes jurídicos protegidos constitucionalmente, que ameritan una solución expeditiva y satisfactoria.

El remedio de nulidad frente a los hechos lesivos de los derechos fundamentales ha sido concretizado por el legislador peruano a partir de un catálogo cerrado de situaciones, tal como se constata de la redacción del artículo 29 de la LPCL descrito en uno de los acápites anteriores.

Ahora bien, como medida complementaria a la reposición, al momento de declararse fundada la demanda de nulidad de despido, el juez ordenará el pago de las remuneraciones dejadas de percibir desde la fecha en que se produjo, con deducción de los periodos de inactividad procesal no imputables a las partes (artículo 40 de la LPCL). El mismo dispositivo señala que se ordenará también la realización de los depósitos correspondientes a la CTS y, de ser el caso, con sus intereses.

El artículo 41 de la LPCL concede al juez la facultad de ordenar, a pedido de parte, el pago de una asignación provisional y fijar su monto, el que no podrá exceder de la última remuneración ordinaria mensual percibida por el trabajador. Esta será pagada por el empleador hasta alcanzar el saldo de reserva por CTS que aún conserve en su poder; y, solo en caso de insuficiencia, esta será pagada por el depositario de esta hasta agotar el importe del depósito y sus intereses. Finalmente, si la sentencia ordena la restitución del trabajador, el empleador restituirá el depósito más los respectivos intereses, con cargo a las remuneraciones caídas a que se refiere el artículo 40 de la LPCL.

3. Nuevos alcances de la acción restitutoria

3.1. Sentencias emblemáticas del TC en materia de reposición laboral

Con el objeto de que se tenga una idea general de la apreciación del máximo intérprete de la Constitución sobre los otros supuestos de despido lesivo de derechos fundamentales, procederemos a reseñar los pronunciamientos recaídos en los Expedientes N° 1124-2001-AA/TC del 11 de julio de 2002 –que fue materia de una resolución aclaratoria el 16 de setiembre de 2002– y N° 976-2001-AA/TC.

En el Exp. N° 1124-2001-AA/TC, originado del recurso extraordinario formulado por el Sindicato Único de Trabajadores de Telefónica del Perú S.A. y la Federación de Telefonía del Perú (Fretatel) contra la sentencia que declaró improcedente su acción de amparo, el TC aborda una serie de temas de gran interés, tal como exponemos a continuación:

• De conformidad con el artículo 38 de la Constitución, la vinculatoriedad de la Constitución se proyecta erga omnes, no solo al ámbito de las relaciones entre los particulares y el Estado, sino también a aquellas establecidas entre particulares, alcanzando también, por ende, las relaciones entre empleador y trabajador.

• Los derechos constitucionales albergan contenidos axiológicos que, por su propia naturaleza, pueden y deben desarrollarse.

• La protección del derecho al trabajo, tal como lo regula la Constitución en su artículo 27, si bien supone un mandato al legislador, no significa que este tenga la facultad para afectar el contenido esencial del derecho del trabajador. Por esa razón, el artículo 34 (segundo párrafo) de la LPCL al conceder al despido arbitrario solamente una tutela indemnizatoria, resulta incompatible con la Constitución al vaciar el contenido del derecho constitucional al trabajo.

• La forma de protección no puede ser otra que retrotraer el estado de cosas al momento de cometido el acto viciado de inconstitucionalidad, por eso la restitución es un acto consustancial a un acto nulo, resultando la indemnización una forma complementaria.

• En la medida en que se constata que el criterio de afiliación sindical es el que ha determinado la aplicación de la medida de despido masivo por parte de la empresa empleadora, se estaría lesionando el derecho constitucional a la libertad sindical. En ese sentido, el empleador, al haber efectuado los despidos de acuerdo con un dispositivo inconstitucional, como el artículo 34 (segundo párrafo) de la LPCL, ha ejecutado actos que por su naturaleza son nulos y debe otorgarse, por consiguiente, la reposición a los trabajadores afectados.

Posteriormente, en la aclaración de la sentencia bajo comentario, de fecha 16 de setiembre de 2002, el TC rescata que un Estado Constitucional de Derecho no tolera la arbitrariedad, lo cual ha llevado a determinar la inconstitucionalidad del artículo 34 (segundo párrafo) de la LPCL. Asimismo, al amparo de la Primera Disposición General de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, los jueces y tribunales deben interpretar y aplicar los alcances del Decreto Legislativo N° 728 de conformidad con las consideraciones expuestas en la sentencia comentada líneas arriba, siempre y cuando se reproduzcan los hechos que generaron la controversia.

Esta primera sentencia marcó un hito en el tratamiento del despido lesivo de los derechos fundamentales, constituyendo un antecedente paradigmático para los siguientes pronunciamientos del TC sobre la inconstitucionalidad de los despidos, dentro de los que destaca el Exp. N° 0976-2001-AA/TC y donde se dilucida el recurso presentado por Eusebio Llanos Huasco a efectos de que se le reponga en su puesto de trabajo.

Entre las ideas más interesantes expuestas en la sentencia, se encuentran las siguientes:

• Al amparo de la Ley N° 23506 (norma que actualmente ha sido derogada por el Código Procesal Constitucional), el afectado en sus derechos constitucionales laborales no está obligado a acudir previamente a las instancias judiciales ordinarias, para recién acudir al amparo. El amparo constitucional según la normativa vigente no es una vía excepcional, residual o extraordinaria, a la cual el justiciable debe recurrir cuando ha agotado todas las vías judiciales idóneas para tutelar los derechos constitucionales, sino es una vía alternativa.

• Los derechos fundamentales no solo demandan abstenciones o que se respete el ámbito de autonomía individual garantizado en su condición de derechos subjetivos, sino también funcionan como verdaderos mandatos de actuación y deberes de protección especial de los poderes públicos, al mismo tiempo que informan y se irradian las relaciones entre particulares, actuando como verdaderos límites a la autonomía privada.

• En definitiva, ello significa que en nuestro país los derechos fundamentales tienen eficacia en las relaciones entre particulares, ya sea de manera directa o indirecta. Lo que vale tanto como afirmar que dichas controversias pueden resolverse bien en sede constitucional o bien en la justicia ordinaria.

• Con relación a la diversidad de formas con que el legislador puede abordar el contenido del derecho reconocido en el artículo 27 de la Constitución Política, el TC advierte que ella puede atenderse desde dos perspectivas que superan los márgenes escuetos que confiere la LPCL: el régimen sustantivo y el régimen procesal. La diferencia se explica con mayor detalle en el siguiente gráfico.

• Tomando en cuenta que en la acción de amparo la protección que se dispensa al trabajador no está referida a la arbitrariedad del despido, sino al carácter lesivo de los derechos constitucionales presentes en el despido, cabe concluir que los efectos restitutorios (reposición) se producen en los casos siguientes:

i) Despido nulo: de conformidad con lo establecido en el artículo 29 de la LPCL.

ii) Despido incausado: aparece en virtud del Exp. N° 1124-2002-AA/TC y con el fin de cautelar la vigencia plena del artículo 22 de la Constitución y demás conexos. Se produce cuando se despide al trabajador, ya sea de manera verbal o mediante comunicación escrita, sin expresarle causa alguna derivada de la conducta o la labor que la justifique.

iii) Despido fraudulento: aparece esta modalidad en orden a lo establecido implícitamente en el Exp. N° 0628-2001-AA/TC, la cual obedece al propósito de cautelar, entre otros, los artículos 22, 103 y 139 (inciso 3) de la Constitución. Se produce este despido en las siguientes situaciones: a) cuando el empleador despide al trabajador con ánimo perverso y auspiciado por el engaño, a pesar de que se le impute justa causa y se ajuste a los cánones procedimentales (hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios) o se le atribuya una falta no prevista legalmente; b) cuando se produce la extinción de la relación laboral con vicio de voluntad; y, c) cuando se fabrican pruebas29.

• En mérito a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional estima que la protección adecuada contra el despido arbitrario previsto en el artículo 27 de la Constitución ofrece dualmente una opción reparadora (readmisión en el empleo) o indemnizatoria (resarcimiento por el daño causado), según sea el caso y en los términos especificados líneas arriba.

A modo de resumen, podemos concluir que el trabajador puede exigir la reposición en su empleo en los siguientes casos:

4. Caducidad del derecho

Si bien la legislación laboral no provee una definición que nos permita dilucidar la naturaleza de la caducidad, podemos recurrir a la descripción proporcionada por el Código Civil como muestra de las notas distintivas de esta figura. Los artículos 2003 al 2007 de este texto legal dictaminan que la caducidad extingue el derecho y la acción correspondiente y que puede ser declarada de oficio o a petición de parte. Además agrega que los plazos de caducidad los fija la ley, no admitiendo interrupción ni suspensión, salvo mientras sea imposible reclamar el derecho ante un tribunal peruano. Finalmente, se señala que la caducidad se produce transcurrido el último día de plazo, aunque este sea inhábil.

Bajo estos alcances se observa que la caducidad consiste en la desaparición de un derecho (y no solo de la acción) por la falta de ejercicio dentro del plazo instituido para tal fin. Esta inacción será considerada como la aceptación de la sanción impuesta y, por orden público, ya no existiría materialmente la posibilidad de demandar judicialmente la reparación respectiva.

La LPCL dispone en su artículo 36 que el plazo de caducidad de la acción de despido es de treinta (30) días naturales de producido el hecho. Además, el dispositivo normativo formula de modo complementario lo siguiente:

• Este plazo de caducidad se aplica cuando el trabajador quiere impugnar judicialmente el acto de despido nulo, despido arbitrario u hostilidad (despido indirecto).

• El transcurso de tiempo no perjudica el derecho del trabajador de exigir el pago de otras sumas líquidas adeudadas por el empleador dentro del plazo prescriptorio.

• Este plazo no se encuentra sujeto a interrupción o pacto que los enerve, por lo que una vez transcurridos impiden el ejercicio del derecho. La única excepción está referida a la falta de accionar ante un Tribunal peruano, que se puede presentar en los siguientes supuestos: a) Por encontrarse el trabajador fuera del territorio nacional e impedido de ingresar a él; y b) por falta de funcionamiento del Poder Judicial. El plazo se suspende mientras duren estos impedimentos.

Con relación al plazo de 30 días naturales reconocido por este texto legal, hay que establecer algunas precisiones. Primeramente, no hay que dejar de lado que una de los impedimentos que origina la suspensión del plazo de caducidad de 30 días naturales postulado por la LPCL es la imposibilidad material de accionar ante un Tribunal peruano por falta de funcionamiento del Poder Judicial. Esta mención debe concordarse con el artículo 58 del D.S. N° 001-96-TR, que describe como casos de falta de funcionamiento del Poder Judicial: a) los días de suspensión del despacho judicial; y b) aquellas otras situaciones que por caso fortuito o fuerza mayor impidan su funcionamiento.

Esto quiere decir, bajo una lectura sistemática, que si el plazo de treinta (30) días naturales para impugnar el despido arbitrario, despido nulo y despido indirecto se suspende cuando no hay despacho judicial, como suceden los días sábados, domingos y feriados no laborables30, entonces el plazo es realmente de treinta (30) días hábiles. Esta conclusión fue destacada por el Pleno Jurisdiccional Nacional Laboral de 1999 a fin de concordar los criterios discrepantes que surgieron en torno a este plazo de caducidad.

Finalmente, el II Pleno Jurisdiccional Supremo en materia laboral (2014) aplicó este mismo plazo para las acciones de reposición por despido incausado y despido fraudulento, determinando además que en los casos en que exista una demanda de amparo, esta deberá ser reconducida ante el juez ordinario laboral si se verifica que esta ha sido interpuesta dentro del plazo de 30 días hábiles.

5. Vías procesales para la protección del derecho al trabajo

Debido a los diferentes regímenes procesales que han modificado radicalmente el ordenamiento jurídico laboral en los últimos años, es importante, para tener un conocimiento cabal, verificar los principales sucesos que han determinado la competencia para conocer las controversias laborales en materia de despido.

La Ley N° 26636, la Ley Procesal del Trabajo anterior a la nueva regulación, determinó de modo taxativo que los juzgados de trabajo conocen las pretensiones vinculadas a la impugnación del despido. Esto quiere decir que frente a un despido arbitrario o un despido fraudulento, la vía legitimada para interponer la acción de impugnación del despido es el proceso ordinario laboral.

Sin embargo, ya hemos constatado, al estudiar las sentencias emblemáticas en materia de despido arbitrario, que el Tribunal Constitucional había establecido como criterio vinculante que el proceso constitucional de amparo era una vía igualmente satisfactoria que la ordinaria laboral para la protección del derecho al trabajo y derechos conexos. Como dichas sentencias operaron antes de la vigencia del actual Código Procesal Constitucional, era importante definir una serie de reglas que mantengan coherencia con el nuevo régimen legal del proceso de amparo, el cual remarcaba el carácter subsidiario o residual del proceso de amparo. Al mismo tiempo, se buscaba resolver el gran inconveniente procesal que surgió por la desmedida recurrencia al proceso de amparo para garantizar la tutela del derecho al trabajo.

Por medio del pronunciamiento recaído en el Exp. N° 0206-2005-PA/TC, originado del recurso de agravio constitucional interpuesto por César Baylón Flores, el Tribunal Constitucional estableció en qué casos resulta procedente la acción de amparo por lesión del derecho del trabajo y derechos conexos. A modo de resumen, podemos rescatar las siguientes ideas:

• Conforme al inciso 2 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional, no proceden las demandas constitucionales cuando existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado. El amparo es concebido de esta manera como un mecanismo extraordinario, pues el primer nivel de protección de los derechos constitucionales es el Poder Judicial a través de los procesos ordinarios laborables, tal como lo destaca el artículo 138 de la Constitución.

• De modo excepcional, solo en los casos en que tales vías ordinarias no sean idóneas, satisfactorias o eficaces para la cautela del derecho, o por la necesidad de protección urgente, o en situaciones especiales que han de ser analizadas, caso por caso, por los jueces, será posible acudir a la vía extraordinaria del amparo, correspondiendo al demandante la carga de la prueba para demostrar que el proceso de amparo es la vía idónea y eficaz para restablecer el ejercicio de su derecho constitucional vulnerado, y no el proceso judicial ordinario de que se trate.

• Si bien la introducción del nuevo modelo procesal constitucional, implica una reestructuración de la competencia para conocer controversias derivadas de materia laboral individual, se mantienen en esencia los criterios expuestos en el Exp. Nº 976-2004-AA/TC (caso Eusebio Llanos Huasco) sobre los despidos incausados, fraudulentos y nulos.

• En el caso particular del despido nulo, si bien la legislación laboral privada regula la reposición y la indemnización –de acuerdo a la elección del trabajador– para los casos de despido nulo conforme a los artículos 29 y 34 de la LPCL, el Tribunal Constitucional es competente para conocer los casos de urgencia relacionados con la violación de los derechos constitucionales que originan un despido nulo, dadas las particularidades que reviste la protección de los derechos involucrados, como la libertad sindical, la discriminación por razón de sexo, raza, religión, idioma o de cualquier otra índole, la protección del impedido físico mental, etc.31.

• En consecuencia, la impugnación del despido sin reposición, así como el despido indirecto (por actos de hostilidad) serán declaradas improcedentes en la vía del amparo.

• En orden a lo previsto en el Exp. Nº 2526-2003-AA, el amparo no es la vía idónea para el cuestionamiento de la causa justa de despido imputada por el empleador cuando se trate de hechos controvertidos, o cuando, existiendo duda sobre tales hechos, se requiera la actuación de medios probatorios a fin de poder determinar la veracidad, falsedad o la adecuada calificación de la imputación de la causa justa de despido, que evidentemente no pueden dilucidarse a través del amparo.

• Por último, con relación a los trabajadores sujetos al régimen laboral público, se debe considerar que el Estado es el único empleador en las diversas entidades de la Administración Pública. Por ello, en concordancia con el artículo 4, literal 6 de la Ley Nº 27584, el proceso contencioso-administrativo es la vía idónea para atender las controversias laborales públicas, entre ellas el despido.

Mediante la Nueva Ley Procesal del Trabajo (Ley N° 29497), se hace patente el interés del legislador por brindar, a través de un nuevo diseño procesal que da prioridad a las actuaciones orales y sin muchos formalismos, mejores herramientas a los operadores de derecho a fin de conseguir la solución de las controversias laborales de modo más expeditivo y eficaz. Bajo la férula de estos nuevos preceptos, los jueces especializados de trabajo son competentes para conocer los hechos relacionados con el despido. Ahora bien, para garantizar una tutela procesal más adecuada, el legislador peruano ha postulado como vía para exigir la reposición, cuando se plantea como pretensión principal única, el proceso abreviado laboral (numeral 2 del artículo 2 de la Ley N° 29497); caso contrario, la impugnación del despido debe ser atendida en el proceso ordinario laboral.

En ese sentido, el hecho de existir una vía idónea no menos efectiva y protectora que el proceso de amparo, ha convertido al proceso a cargo de los jueces especializados de trabajo en una “vía paralela”.

Si por la vía de amparo le es posible al trabajador lograr la reposición en su empleo, la vía judicial no puede dispensar un efecto distinto ni de menor eficacia. Solo de ese modo es lógico concluir que es una vía paralela. Sobre este tema, coincidimos con el sector doctrinario que apunta que el proceso ordinario laboral resulta más idóneo para tutelar la reposición del trabajador, toda vez que el proceso judicial de nulidad permite acumular las acciones de nulidad y, subsidiariamente, una demanda por despido arbitrario, así como solicitar el pago de las remuneraciones devengadas; elementos diferenciadores que no se aprecian en una acción de amparo32.

No obstante, surgieron una serie de discusiones doctrinales en torno a los alcances de la tutela restitutiva del proceso abreviado laboral, pues si bien es una vía idónea para reclamar la impugnación de despidos nulos –al concentrar las etapas de conciliación, confrontación de posiciones, actuación probatoria, alegatos y sentencia–, no quedaba claro si también era aplicable para los tipos de despido no contemplados expresamente por la legislación laboral, es decir los incausados y fraudulentos. Una opinión autorizada sobre el tema es la formulada por Omar Toledo, quien detalla que la competencia del Juzgado de Trabajo según la Ley N° 29497 tiene que ver precisamente con el despido nulo regulado en el artículo 29 de la LPCL, siendo que al disponerse que corresponde sustanciarse en la vía del proceso abreviado implica definitivamente que se está tratando de darle un trámite más rápido y expeditivo, pues propiamente nos encontramos ante un despido lesivo de derechos constitucionales. Ampliar el espectro de protección a los despidos incausados y fraudulento generaría –según el autor– la dificultad de poder articular un pronunciamiento de fondo, pues no existiría el respaldo en el ámbito del derecho sustantivo para la resolución de estos casos, al estar el juzgador laboral constreñido por la naturaleza númerus clausus de la regulación normativa contenida en el artículo 29 de la LPCL33.

Poniendo punto final a esta controversia, tanto el I como el II Pleno Jurisdiccional Supremo en materia laboral fijaron que los jueces de trabajo, para los procesos donde todavía resulten aplicables las disposiciones de la Ley N° 26636, y los jueces especializados de trabajo, en función de la Ley N° 29497, también están facultados para conocer la pretensión de reposición por despido incausado o despido fraudulento.

Por otra parte, debe advertirse que el II Pleno Jurisdiccional Supremo en materia laboral ha indicado que para el caso de la Ley N° 29497 esta pretensión solo podrá plantearse como pretensión principal única y serán tramitadas en la vía del proceso abreviado laboral; mientras que, si son acumuladas a otras pretensiones distintas a aquella, serán de conocimiento del juez laboral en la vía del proceso ordinario laboral.

En principio, frente a un despido nulo, según los parámetros de la LPCL, sí resulta posible acumular en la demanda de reposición planteada en vía de proceso la pretensión referida al pago de las remuneraciones devengadas originadas con ocasión del despido, pues estas “remuneraciones caídas” tienen una naturaleza accesoria a la determinación de la nulidad del despido34. Bajo esta premisa, no encontramos ninguna objeción para que lo mismo sea planteado para el caso de la impugnación frente a un despido incausado y fraudulento.

No obstante, la posición del Tribunal Constitucional sobre este punto no ha sido lineal, pues originalmente concluía que, a pesar de declarar la invalidez del despido por su inconstitucionalidad, el pago de las remuneraciones devengadas a favor del trabajador despedido no era posible, porque, en orden al carácter contraprestativo de la remuneración, esta solo puede ser percibida por el trabajo efectivamente realizado (Exp. N° 482-99-AA/TC). Posteriormente, mediante el Exp. N° 2040-2004-AA/TC varió su postura, aunque tímidamente, al prescribir que en la medida en que el pago de remuneraciones devengadas tiene naturaleza indemnizatoria, y no resarcitoria o restitutoria, se deja a salvo el derecho del demandante para que lo haga valer en la forma legal que corresponda. Es decir, el trabajador tendría la opción de recurrir al proceso judicial laboral como dominio pertinente para resolver este tipo de cuestiones.

Lamentablemente, la Corte Suprema tampoco ha tenido un criterio único al momento de abordar esta problemática, pasando de una posición favorable a denegar la procedencia del pago de remuneraciones devengadas en los casos de reposición del trabajador ordenada por sentencias emitidas en un proceso constitucional de amparo. Esta posición ha sido criticada por un preclaro enfoque doctrinal, que alude a las siguientes razones para desmontar los argumentos denegatorios de la Corte Suprema35:

• No existe diferencia de naturaleza jurídica entre el proceso de amparo en materia de despido y el despido nulo, debido a que en ambos casos se produce la afectación de derechos fundamentales del trabajador.

• El proceso de amparo conlleva la nulidad del despido lesivo de derechos fundamentales. Es decir, el efecto de la sentencia estimatoria de amparo sobre el acto lesivo del derecho fundamental consiste en producir su nulidad y dejarlo sin efecto alguno, por ser contrario a la Constitución.

• La tutela restitutoria del amparo conlleva la privación de todo efecto al despido, en razón de que por su propia naturaleza pretende volver las cosas al estado que tenían antes de la violación del derecho, declarándose nulo el acto reclamado y los subsecuentes que de él deriven.

En conclusión, aplicando la lógica expuesta en las líneas anteriores, la nulidad de los despidos lesivos de derechos constitucionales acarrea que se prive de toda validez y eficacia a aquellos, posibilitándose de ese modo la restitución íntegra del trabajador en sus derechos, incluyendo el pago de las remuneraciones dejadas de percibir al interrumpirse inconstitucionalmente la relación laboral.

_______________________

1 BLANCAS BUSTAMANTE, CARLOS. El despido en el Derecho Laboral peruano. 3ª edición, Jurista, Lima, marzo de 2013, p. 41.

2 TOYAMA, Jorge. Los contratos de trabajo y otras instituciones del Derecho Laboral. Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 465.

3 Ibídem, p. 467.

4 BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 170.

5 Señala por eso la doctrina que “[e]l modelo de estabilidad real parte de la base de anudar a la declaración de ilegitimidad del despido la reconstitución jurídica de la relación laboral, lo que se consigue, en primera instancia, a través de la readmisión o reintegración del trabajador en su puesto de trabajo” (MONEREO PÉREZ y MORENO VIDA. “Forma y procedimientos del despido disciplinario”. En: BORRAJO DACRUZ, Efrén. La reforma del estatuto de los trabajadores. Tomo II, Comentarios a las leyes laborales. Revista de Derecho Privado, Madrid, 1994).

6 Cfr. MONTOYA MELGAR, Alfredo. Derecho del trabajo. 11ª edición, Tecnos, Madrid, 1990.

7 BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 67.

8 Ídem.

9 Cfr. ARCE ORTIZ, Elmer. Derecho individual del trabajo en el Perú. Desafíos y deficiencias. Palestra, Lima, 2008, pp. 518-520.

10 Cfr. TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ob. cit., p. 506.

11 ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., p. 559.

12 CAMPOS TORRES, Sara y QUISPE CHÁVEZ, Gustavo. Inicio y término de la relación laboral. Manual Operativo del Contador Nº 5, Gaceta Jurídica, Lima, 2012, p. 182.

13 Ibídem, p. 183.

14 BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 607.

15 Ibídem, p. 499.

16 Ibídem, p. 500.

17 Ibídem, p. 502.

18 Ibídem, pp. 507-512.

19 Ibídem, p. 512.

20 Ibídem, p. 515.

21 Ibídem, p. 520.

22 Ibídem, p. 524.

23 Ibídem, pp. 528-530.

24 Ibídem, p. 531.

25 Ibídem, p. 524.

26 Ibídem, p. 324.

27 ARCE, Elmer. Ob. cit., p. 544.

28 GÓMEZ VALDEZ, Francisco. Derecho del trabajo. Las relaciones individuales de trabajo. 3ª edición, San Marcos, Lima, 2009, p. 291.

29 Hay que advertir que tanto los despidos denominados por el Tribunal Constitucional incausados como los fraudulentos tienen un común denominador, que es no estar basados en una causa justa (porque se hizo sin expresión de causa o por simular una causa justa para encubrir la mala fe del empleador). Así, Jorge Toyama considera que finalmente esta clasificación es meramente teórica, pues las fronteras entre el análisis de la existencia de una causa justa de despido, una causa injusta de despido y una simulación de la causa son francamente difíciles de delimitar en cada caso concreto. Cfr. TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Ob. cit., p. 497.

30 El artículo 247 del TUO de la Ley Orgánica del Poder Judicial (D.S. N° 017-93-JUS) señala que no hay despacho judicial además de los días sábados, domingos y feriados no laborables, los de duelo nacional y judicial, así por el inicio del Año Judicial y por el Día del Juez.

31 En opinión de Jorge Toyama, no queda claro la razón por la cual la lesión a la libertad sindical, o los casos de discriminación previstos en la legislación ordinaria, siguen siendo pasibles de una acción de amparo cuando en la vía laboral se puede obtener la misma tutela o hasta una mejor. Asimismo, respecto al tema de discriminación, la protección del Tribunal Constitucional amplía los supuestos taxativos de despidos nulos previstos en la LPCL a cualquier acto de discriminación. Por esa razón, justamente serían los supuestos no contemplados como nulos por la legislación ordinaria (es decir, cuando no es posible obtener la reposición al centro de trabajo en un proceso laboral), aquellos donde cabría la protección constitucional mediante una acción de amparo laboral ante la deficiencia del proceso. Vide. TOYAMA, Jorge. Ob. cit., pp. 494 y 495.

32 Cfr. TOYAMA, Jorge. Ob. cit., p. 496.

33 Vide. TOLEDO TORIBIO, Omar. “La reposición por despido incausado y fraudulento en sede laboral”. En: Soluciones Laborales. Nº 54, Gaceta Jurídica, Lima, junio de 2012, p. 73. Corresponde señalar que, para el autor, la solución más integral es la modificación de la norma sustantiva laboral, de tal forma que se proceda con la apertura del artículo 29 de la LPCL y se considere despido nulo todo despido lesivo de derechos constitucionales, haciendo a los jueces laborales competentes para su conocimiento y resolución, y quedando la vía del amparo con carácter residual.

34 Para Omar Toledo, en virtud del principio de “suplencia indirecta de la demanda”, el juez podría ordenar estos conceptos aun cuando no hayan sido considerados en la demanda, lo cual de ningún modo implicaría que nos encontremos ante un fallo extra petita, proscrito en nuestro sistema procesal laboral –a diferencia de la facultad del fallo ultra petita que sí se encuentra expresamente reconocido en el artículo 48, inciso 3, de la Ley Nº 26636 y el artículo 31 de la NLPT–. Ibídem, p. 74.

35 BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 562 y ss.