El autor del presente trabajo expone el contenido del precepto del secreto e inviolabilidad de las comunicaciones en el ámbito de las relaciones laborales, destacando las circunstancias que habilitarían a los empleadores para la intervención en las herramientas informáticas de comunicación proporcionadas para el exclusivo uso de la actividad laboral. Apoya sus comentarios en los principales pronunciamientos de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, así como en un interesante caso de la justicia europea.

MARCO NORMATIVO

Constitución Política de 1993: art. 2, inc. 10.

INTRODUCCIÓN

Hoy en día, la dinámica empresarial exige que los empleadores implementen sistemas de comunicación para el adecuado desarrollo de las actividades de sus colaboradores, tales como correos electrónicos y/o programas informáticos de mensajería interna. Como era de esperarse, el uso de dichas herramientas, en muchas ocasiones, es destinada a asuntos extralaborales y, en consecuencia, contienen información personal y privada de los usuarios de dicho servicio: los trabajadores.

La protección o tratamiento de la información expuesta por los trabajadores a través de las herramientas informáticas no ha sido materia de un desarrollo legislativo y en lo que respecta a la jurisprudencia no se cuentan con precedentes sobre la materia que permitan establecer una predictibilidad sobre el tema.

El balance entre las facultades de fiscalización de los empleadores y el derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones de sus colaboradores es una tarea pendiente del legislador, valoración que deberá tomar en cuenta que ningún derecho es de carácter absoluto y, tal como será precisado más adelante, existen razones suficientes para admitir una ponderación que permita a los empleadores identificar el uso indebido de las herramientas informáticas por parte de sus trabajadores y emplear las comunicaciones como medio de prueba válido para acreditar la causal de despido.

I. CARACTERÍSTICAS DEL CORREO ELECTRÓNICO Y LOS PROGRAMAS DE MENSAJERÍA

En el marco de una relación laboral, es preciso tener en consideración que los medios informáticos de comunicación, específicamente el correo electrónico y el chat o mensajería interna, son herramientas que, en su mayoría, las brindan los empleadores para facilitar la actividad de sus colaboradores y, consecuentemente, el desarrollo del negocio. Al ser eso así, es posible sostener que, en gran parte de las relaciones laborales, el empleador es el titular de los bienes brindados al trabajador.

Así pues, los medios utilizados por los trabajadores para comunicarse vía correo electrónico y mensajería interna son bienes de propiedad del empleador, por lo que, a partir de dicha premisa, aquel debería tener las facultades para disponer la fiscalización y/o medidas que convengan sobre ellos; sin embargo, como veremos más adelante, es preciso atender que se contrapone un derecho fundamental del usuario (trabajador): el secreto e inviolabilidad de las comunicaciones.

Otro aspecto a tener en cuenta es que existe un “cierto hábito social generalizado de tolerancia con ciertos usos personales moderados de los medios informáticos y de comunicación facilitados por las empresas a los trabajadores”¹, lo que sin duda conlleva a esperar que las comunicaciones de corte no laboral sean protegidas por el derecho fundamental precitado.

Así de las cosas, es posible sostener lo siguiente sobre los medios de comunicación informáticos utilizados por los trabajadores en el desarrollo de sus actividades laborales:

- En la mayoría de los casos son bienes de propiedad de la empresa, por lo que resulta razonable que aquella establezca medidas y políticas para su uso eficiente.

- Debido a un hábito social, tales herramientas, en muchas ocasiones, son utilizadas para temas extralaborales, ello conlleva también que los colaboradores esperen confidencialidad sobre tales comunicaciones.

II. TRATAMIENTO DE LAS COMUNICACIONES EN MATERIA DE RELACIONES LABORALES

Es importante conocer el precepto constitucional a partir del cual es exigible la protección del secreto de las comunicaciones. El principio derecho es contemplado en el numeral 10 del artículo 2 de la Constitución Política vigente que establece que toda persona tiene derecho:

“Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados.

Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos solo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del juez, con las garantías previstas en la ley. Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva su examen.

Los documentos privados obtenidos con violación de este precepto no tienen efecto legal (…)”.

En opinión de Willy Monzón Zevallos², el derecho al secreto de las comunicaciones se encuentra subsumido por el derecho a la intimidad (numeral 7 del artículo 2 de la Constitución), por lo que el contenido protegido está compuesto principalmente por la esfera íntima (interna) de la persona. Agrega que cualquier injerencia en la esfera interna de las personas y de sus comunicaciones representa una violación a sus derechos fundamentales, lo que no ocurre cuando nos encontramos en una relación laboral, la cual, en su opinión, se ubica y desarrolla en la esfera pública de la intimidad. Por lo tanto, si la relación laboral se caracteriza por la subordinación y el ejercicio legítimo del poder de dirección, por el cual el empleador legalmente se encuentra facultado a fiscalizar el cumplimiento de las obligaciones a cargo del trabajador, así como el uso adecuado de las herramientas de trabajo asignadas, ello no configura injerencia a la intimidad del trabajador.

Dicha posición del precitado autor es razonable y, tal como veremos más adelante, coincide con la de algunos exmagistrados del Tribunal Constitucional expresada en votos singulares de importantes pronunciamientos jurisprudenciales.

A nivel legislativo, no se cuenta con un dispositivo que regule o concilie el derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones y el derecho de los empleadores a fiscalizar y regular su desarrollo empresarial, comprendiendo dentro de ello la revisión de sus bienes y sistemas informáticos cuando sean indebidamente utilizados por sus colaboradores. Recordemos que ningún derecho es de carácter absoluto, por lo que existen circunstancias en las que, vía ponderación de derechos, podrá determinarse el mejor tratamiento aplicable.

Tal como se adelantó en un acápite anterior, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional no ha brindado un derrotero claro en la materia y ello se debería a las distintas circunstancias de cada caso.

III. SECRETO DE LAS COMUNICACIONES A NIVEL DE LA JURISPRUDENCIA NACIONAL E INTERNACIONAL

1. Casos nacionales

Como punto de partida es posible mencionar el dictamen recaído en la STC Exp. N° 1058-2004-AA/TC, mediante la cual se declaró fundada la demanda de amparo de un trabajador despedido y se ordenó su reposición en la empresa en la que laboraba (Servicios Postales del Perú S.A. o Serpost S.A.), al haberse fundando la extinción de la relación laboral en un prueba prohibida (constancias notariales que reflejaba la intervención de su correo electrónico para acreditar el supuesto uso indebido de los medios informáticos de comunicaciones concedidos).

En dicho pronunciamiento, el Tribunal formula una interpretación rígida del principio-derecho que contempla el secreto e inviolabilidad de las comunicaciones. Asegura que lo planteado en el caso no es que la empresa demandada no haya podido investigar un hecho que, a su juicio, consideraba reprochable, como lo es el uso de un instrumento informático para fines eminentemente personales, sino el procedimiento que ha utilizado a efectos de comprobar la presunta responsabilidad del trabajador investigado. Expresa que es claro que si se trataba de determinar que el trabajador utilizó su correo electrónico para fines opuestos a los que le imponían sus obligaciones laborales, “la única forma de acreditarlo era iniciar una investigación de tipo judicial”, habida cuenta de que tal configuración procedimental la imponía, para estos casos, la propia Constitución.

El Colegiado Constitucional acoge una tesis absolutista del precepto contemplado en el artículo 2, numeral 10, de la Constitución, que contempla el derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones. Dicha afirmación se sostiene en cuanto el propio Tribunal no ha dejado abierta posibilidad alguna para que los empleadores puedan implementar políticas razonables sobre el uso y fiscalización (control) de los medios de comunicación informáticos, al establecer que la facultad fiscalizadora del empleador para acceder a los correos electrónicos de los trabajadores no está permitida por la Constitución, por tratarse en el caso de autos de la reserva elemental a la que se encuentran sujetas las comunicaciones y documentos privados y la garantía de que tal reserva solo puede verse limitada por mandato judicial y dentro de las garantías predeterminadas por la ley.

Por otro lado, se encuentran las STC Exps. N°s 00114-2011-PA/TC y 03599-2010-PA/TC. En tales pronunciamientos, el Tribunal Constitucional declaró que se vulnera el derecho al trabajo si el despido de un trabajador se sustenta en pruebas prohibidas. Ambos casos se relacionan con el despido de un empleado de una compañía telefónica por haber brindado un mal uso a los recursos de la empresa. Esta sostuvo que utilizar los servicios de correo electrónico y de mensajería instantánea para que los recurrentes se envíen mensajes personales de contenido sexual era una falta que ameritaba la sanción de despido.

El Colegiado encontró que dichas comunicaciones, si bien se realizaron a través de soporte tecnológico provisto por el empleador, se encuentran protegidas por el derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones, por lo que consideró que el despido se sustentó, realmente, en pruebas prohibidas, pues fueron obtenidas vulnerando derechos fundamentales. La decisión se formó con los votos de los miembros Mesías Ramírez, Calle Hayen y Eto Cruz, quienes arribaron a la conclusión de que corresponde ordenar la reposición de los recurrentes.

Sobre los precitados pronunciamientos jurisprudenciales, es preciso destacar el voto singular del doctor Eto Cruz, quien mediante una interpretación progresista admite la posibilidad de intervenir los correos electrónicos o chats de mensajería interna, siempre y cuando se trate de herramientas institucionales de propiedad del empleador y, asimismo, este último haya tomado las provisiones correspondientes a través de políticas laborales sobre su uso. Al respecto, sostiene los valiosos argumentos que a continuación se transcriben:

“[D]ifícilmente puede generarse sobre medios que no son privados, sino laborales (en su origen y en su destino), una expectativa razonable de secreto o confidencialidad, el proceso comunicativo realizado a través del e-mail laboral y el chat o mensajero interno no puede considerarse, en principio, como una comunicación protegida por el derecho al secreto de las comunicaciones.

No obstante, hoy también es cierta la presencia de un hábito social generalizado de tolerancia con ciertos usos personales moderados de los medios informáticos y de comunicación facilitados por la empresa a los trabajadores. Esta tolerancia puede crear una expectativa también generalizada de confidencialidad en esos usos. Es por esta razón que estimo que, aun cuando no debe generarse en el trabajador una expectativa razonable de secreto o confidencialidad de las comunicaciones entabladas a través del e-mail laboral y el chat o mensajero interno, por las consideraciones expuestas en los párrafos precedentes; con el objeto de generar predictibilidad en el ejercicio legítimo de los derechos fundamentales y dada la realidad del hábito social generalizado aquí aludido, resulta imperioso que el empleador explicite, por escrito y a través de los medios de información más idóneos, su política respecto al uso exclusivamente laboral de los recursos informáticos de la empresa y la posibilidad de efectuar los controles que sean necesarios para verificar el adecuado uso de dichos medios informáticos.

En dicho contexto, cuando el empleador adopte dichos recaudos, no generando en el trabajador ninguna expectativa de secreto o confidencialidad sobre las comunicaciones efectuadas a través de los recursos informáticos de la empresa (específicamente del e-mail laboral y el chat o mensajero interno), dichas comunicaciones no se encontrarán protegidas por el derecho al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones privadas. En sentido contrario, cuando el empleador no comunique dichos recaudos, ni informe al trabajador acerca de la política empresarial de utilización de los recursos informáticos, de modo explícito, o cuando autorice expresamente el uso de dichos medios para fines personales y garantice un secreto de las comunicaciones, las referidas comunicaciones sí se encontrarán protegidas por el derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas. En este último supuesto, será de aplicación la garantía contenida en el artículo 2, inciso 10 de la Constitución, que prescribe que dichas comunicaciones solo pueden ser interferidas o abiertas con previa autorización judicial, considerando inválidos los documentos obtenidos con afectación de esta garantía; tal y como ya se precisó en el caso Rafael Francisco García Mendoza o caso Serpost (STC Exp. Nº 1058-2004-AA/TC, f.j. 18).

Por lo demás, las comunicaciones efectuadas a través de un correo electrónico personal o de un chat o mensajero externo, aun cuando se hayan realizado desde la computadora del centro laboral, sí se encuentran protegidas por el derecho al secreto de las comunicaciones, pues sobre ellas sí existe una expectativa razonable de secreto o confidencialidad, dada su titularidad en la persona del trabajador, la clave personal que se maneja para acceder y su utilización para fines estrictamente personales. Sobre dichas comunicaciones no cabe pues, salvo con las previsiones establecidas en el artículo 2, inciso 10 de la Constitución, ninguna clase de interferencia o intervención por parte de terceros o del Estado”.

2. Caso europeo

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos tiene una interpretación progresista sobre la intervención de las comunicaciones a través de correos electrónicos de trabajadores que son usados en horario de trabajo. Ello se desprende de una reciente noticia que asegura que la “Corte de Estrasburgo halló razonable el despido de un trabajador que mantenía correspondencia íntima en horario de trabajo, valiéndose de los equipos prestados por su empleador”³.

El exempleado afectado con el despido interpuso una demanda de reposición laboral aduciendo que se violentó su derecho a la privacidad individual y familiar de sus comunicaciones, más aun cuando ellas fueron realizadas a través de una cuenta personal y no institucional; por lo que asegura que se ha desatendido lo establecido en el artículo 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos.

El Tribunal –en mayoría–, coincidiendo con la decisión de las instancias ordinarias, concluyó que “no existía una verdadera violación del derecho a la privacidad, pues el empleador accedió a la cuenta del profesional [demandante] con la expectativa de encontrar mensajes únicamente relacionados a la empresa (conforme a las políticas y las disposiciones para el uso del correo personal creado exclusivamente para absolver las dudas que tuvieran los clientes). Además nunca se reveló la identidad de los contactos ni el contenido de las comunicaciones personales. Así, se sostuvo que las instancias inferiores habían ejercido un criterio válido; anteponer el interés de la compañía sobre el derecho a la privacidad del cuidado por tratarse de un acuerdo pleno que fue discutido previamente entre ambas partes (uso del correo personal estrictamente para temas laborales)”⁴.

El dictamen del Tribunal Europeo destaca la característica no absolutista del secreto e inviolabilidad de las comunicaciones, reconociendo el deber de la justicia de conciliar dicho derecho con las facultades del empleador, más aún cuando existe un acuerdo de las partes para la administración y manejo de las herramientas informáticas brindadas para el desarrollo de la actividad laboral de los colaboradores, aun cuanto se traten de cuentas de correo personales (no institucional). Dicha interpretación bajo nuestro punto de vista resulta válida y razonable.

IV. ALCANCES Y LIMITACIONES SOBRE EL CONTROL DE LAS COMUNICACIONES

1. Según la naturaleza de la comunicación y plataforma utilizada

El uso de correos electrónicos y mensajería interna en el desarrollo de la relación laboral tendrá diferentes implicancias negativas para el trabajador de acuerdo al contenido de la información extra laboral.

Para ser más claros, es importante tener en cuenta que la dinámica laboral, hoy en día, exige conciliar con los deberes y obligaciones familiares, por lo que no sería suficiente para sancionar al trabajador argumentar que este usó las herramientas informáticas de comunicación brindadas, específicamente el correo electrónico institucional, para realizar comunicaciones excepcionales y puntuales con miembros de su familia o círculo social. Sin embargo, no tendrían el mismo tratamiento aquellas comunicaciones que tienen por finalidad cursar comunicaciones irrelevantes o inoportunas para la actividad laboral (chistes, pornografía, libros, trabajos universitarios, etc.).

El simple hecho de usar los correos electrónicos institucionales para asuntos no laborales no necesariamente implican una falta disciplinaria causal de despido (o, simplemente, una falta), dado que corresponderá tener en cuenta su contenido para efectos de determinar si justifica la imposición de una medida disciplinaria, ya que existirán causas justificadas –según los criterios anotados con anterioridad– para que el colaborador utilice, excepcionalmente y de forma razonable, el correo institucional para fines extralaborales.

Distinto es el tratamiento de los programas de mensajería interna de las entidades empleadoras, que podrán ser limitados única y exclusivamente a comunicaciones de contenido estrictamente laboral, pudiendo constituir, de acuerdo a su gravedad y reiteración, causal de despido cuando son destinados a asuntos o temas particulares (no laborales).

El uso de correos personales de plataformas no institucionales (hotmail, gmail, etc.) dependerá de las políticas que determine la entidad empleadora que sean debidamente comunicadas al trabajador.

2. Límites del control de recursos informáticos

Es importante recordar que no existe una legislación que haya desarrollado los límites de control de los recursos informáticos de comunicación brindados por el empleador a sus colaboradores. Durante el transcurso del 2014 se presentó al Pleno del Congreso un dictamen que proponía que los empleadores puedan intervenir los correos institucionales de sus colaboradores; sin embargo, dicha medida fue desestimada.

Es por lo antes descrito que los límites en la materia deben ser fijados de acuerdo al contenido del precepto constitucional que contempla el secreto e inviolabilidad de las comunicaciones (artículo 2, numeral 10, de la Constitución), debiendo considerar que tal derecho podrá ser ponderado de acuerdo a las circunstancias y consideraciones particulares de cada caso concreto.

Si bien es cierto que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional no contempla un tratamiento claro sobre el tema, es cierto también que ha mostrado una ligera tendencia a establecer criterios rígidos de interpretación, determinando que para la intervención de las comunicaciones de los colaboradores es indispensable contar con una autorización judicial, calificando las intervenciones que no cuenten con dicha característica como pruebas prohibidas que no podrían ser utilizadas para acreditar la causa del despido.

Sin perjuicio de lo antes anotado, es necesario tener en cuenta que tales pronunciamientos jurisprudenciales no representan precedentes vinculantes, por lo que solo servirían de fundamentos referenciales. Así las cosas, será viable establecer supuestos en los que el empleador podría intervenir los correos electrónicos institucionales o programas de mensajería internos ante determinadas circunstancias.

Algunos de los alcances más acertados bajo nuestro punto de vista fueron los desarrollados por el exmagistrado del Tribunal Constitucional Eto Cruz en su voto singular recaído en las SSTC Exps. Nºs 00114-2011-PA/TC y 03599-2010-PA/TC, referidas en un acápite anterior. De tales pronunciamientos singulares se destacan las consideraciones que, desde nuestro punto de vista, regirían la intervención de correos electrónicos institucionales y programas de mensajería interna de colaboradores y que pueden ser consultados en el cuadro N° 1.

Cabe agregar que la habilitación de intervenir los correos electrónicos y programas de mensajería no es una carta libre para el empleador, ya que aun cuando cuente con las políticas comunicadas al colaborador sobre el uso y control de las herramientas informáticas de comunicación, la intervención de las mismas deberá realizarse de manera razonable y justificada. La revisión indiscriminada que perjudique las actividades del trabajador y, asimismo, delate una falta de confianza injustificada, podría calificar como un acto de hostilidad laboral por afectar la dignidad del trabajador (artículo 30, literal g), del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR).

CONCLUSIONES

El secreto e inviolabilidad de las comunicaciones es un derecho fundamental que también asiste a los trabajadores durante el desarrollo de sus actividades laborales. No obstante, es preciso tener en cuenta que, al no desarrollarse una legislación específica sobre la materia, será necesario ejercer dicho derecho dentro de parámetros de razonabilidad.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional sin establecer una tendencia clara (precedentes vinculantes) se ha inclinado por una interpretación rígida del precepto que protege el secreto e inviolabilidad de las comunicaciones a través de herramientas informáticas en el ámbito laboral. En una aplicación absolutista del artículo 2, numeral 10, de la Constitución, admite la intervención de correos electrónicos (institucionales o personales) y programas de mensajería interna solo mediante las autorizaciones que propone nuestra Carta Magna (autorización judicial).

Bajo la premisa de que ningún derecho es de carácter absoluto –sumado al hecho de que el Tribunal Constitucional no ha establecido un precedente sobre la materia– es posible ponderar el precepto de secreto e inviolabilidad de comunicaciones en el ámbito laboral con las atribuciones de fiscalización y control que le asisten a los empleadores, por lo que resultaría viable la intervención de correos electrónicos institucionales y programas de mensajería interna siempre y cuando el empleador haya comunicado las políticas y/o reglamentos sobre el uso y control de dichas herramientas informáticas.

La fiscalización y el control de las herramientas informáticas de comunicación brindadas por el empleador a sus colaboradores deberán realizarse de forma razonable, reduciendo cualquier tipo de intervención injustificada que perjudique el normal desarrollo de las actividades de los colaboradores o vulnere su derecho a la dignidad.

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* Abogado por la Universidad de San Martín de Porres. Asesor laboral de Soluciones Laborales.

1 Voto singular de Eto Cruz en la STC Exp. N° 00114-2011-PA/TC, f. j. 15.

2 Cfr. “Derecho a la intimidad, secreto de las comunicaciones y poder de dirección. A propósito de la fiscalización del correo electrónico”. En: Gaceta Constitucional y Procesal Constitucional. Tomo 95, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre de 2015, p. 115.