La nueva Ley de Contrataciones del Estado, Ley N° 30225, dispuso en su artículo 45, inciso 45.10, que el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) aprobará el nuevo “Código de Ética para el Arbitraje en Contrataciones del Estado”; en virtud de ello, se emitió la Resolución N° 028-2016-OSCE/PRE, que dispone en su parte resolutiva, aprobar el nuevo Código de Ética, y dejar sin efecto el anterior Código aprobado por Resolución N° 258-2008-CONSUCODE/PRE. Este nuevo Código de Ética trae consigo tanto innovaciones como algunas correcciones, de las cuales mencionaremos algunas de las más relevantes:

1. En el anterior Código de Ética (Res. N° 258-2008-CONSUCODE/PRE), el artículo 12, no disponía cuál era el órgano especializado encargado de imponer las sanciones (estableciéndose de manera general que era el OSCE), como tampoco disponía qué infracciones correspondían a las sanciones indicadas en el artículo 15, vulnerándose de ese modo el principio de tipicidad del Derecho administrativo sancionador. En cambio, en el nuevo Código de Ética esto ha sido corregido en los artículos 7, 23 y 22. En efecto, primero, en relación al órgano encargado de la detección de infracciones y de la imposición de sanciones se establece que es el Concejo de Ética; segundo, las infracciones se clasifican en mérito a la vulneración de cuatro (4) principios rectores de la actuación arbitral (independencia, transparencia, imparcialidad y debida conducta procedimental) y, por último, el régimen de sanciones está determinado por un conjunto de penas, a ser determinadas por criterios de graduación.

2. Por otro lado, en el nuevo Código se marca una distancia entre la responsabilidad ética y responsabilidad administrativa, eliminando a esta última. En efecto, el nuevo Código de Ética en su artículo 7, dispone las atribuciones del Consejo se Ética, refrendando que es la única autoridad competente para aplicar el Código de Ética. En efecto, se dispone que:

“7.1. El Consejo de Ética tiene la función de aplicar y hacer cumplir el presente Código, y dispone para ello de todas las facultades necesarias. En particular, el Consejo de Ética se encarga de determinar la comisión de infracciones y de imponer las sanciones respectivas. En sus funciones es asistido por su Secretaría Técnica, a cargo de la Dirección de Arbitraje del OSCE (en adelante, DA) en la persona de su Director.

7.2. El Consejo de Ética, para el ejercicio de sus funciones, goza de autonomía funcional respecto del OSCE, de las Entidades que designaron a sus consejeros y de cualquier otra autoridad”.

Con ello, se deja complemente de lado la competencia del Tribunal de Contrataciones del Estado de aplicar sanciones a los árbitros, dejándose en manos del régimen ético de los árbitros a quienes se desempeñan en el ejercicio arbitral.

3. Por otro lado, en el anterior Código de Ética, se disponía en su artículo 3 los principios rectores de todo arbitraje, entre los cuales se resaltaba el principio de transparencia e, igualmente, el de confidencialidad, vale decir, eran dos principios distintos. Con el nuevo Código de Ética, en su artículo 3 inciso 7, el principio de confidencialidad es trasmutado a un principio de reserva conjuntamente con el de transparencia. En efecto, el actual Principio de Transparencia indica que:

“VII. Transparencia.- Los árbitros deben observar las reglas sobre divulgación de información arbitral en materia de contrataciones del Estado. En ese sentido, deben cumplir con hacer públicos, a través de los mecanismos que prevé la normativa de la materia, el laudo y las solicitudes respecto a este. Asimismo, deben proporcionar al OSCE la información sobre el ejercicio de sus funciones y acerca de los arbitrajes en contrataciones con el Estado en los que participan, a requerimiento de dicho Organismo Supervisor.

Sin perjuicio de los señalado, los árbitros y todos aquellos que participan en arbitrajes en contrataciones con el Estado deben mantener reserva respecto a las actuaciones arbitrales durante el desarrollo del arbitraje”.

Dicho cambio de concepción es relevante, pues en la época de la aprobación del anterior Código de Ética no se publicaban los laudos (como sucede hoy). En dichos años, pese a que no han pasado cronológicamente muchos, el principio de transparencia estaba en formación y no había adquirido una dimensión concreta; es por ello que en la anterior norma simplemente se hacía una referencia abierta al cumplimiento “de las normas sobre transparencia en las Contrataciones del Estado y demás normas que corresponda aplicar”¹.

El efecto del cambio antes aludido es la actual obligatoriedad de los árbitros en relación a la publicidad de los laudos, lo que es un paso importante a lo que podríamos llamar precedentes arbitrales o jurisprudencia arbitral, más que por el sentido técnico de lo que es precedente jurisprudencial, por el consenso argumentativo de los árbitros al resolver las controversias en contrataciones.

Mención aparte merece la necesidad de una prioritaria precisión del alcance del término honorario al cargo de los miembros del Consejo de Ética. No se desprende de la indicada Directiva si el ejercicio del cargo es honorífico o por el honor (aunque la notoria envergadura y alcance de las responsabilidades asignadas, así como de la no menos larga relación de impedimentos no pareciesen señalar ello) o si se refiere a los pagos por los servicios propios de profesiones liberales, como es el caso clásico de los abogados que, a la postre, formen parte de dicho Consejo.

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* Abogado, consultor, árbitro y docente universitario en materia de contratación pública. Con estudios de maestría en Gerencia Pública y de posgrado en Contratos de Obras Públicas, Diseño y Gestión de Proyectos Viales y Arbitraje.

1 Último párrafo del artículo 2, Inciso 3.6, de la Resolución Nº 258-2008-CONSUCODE/PRE, Código de Ética para el Arbitraje en Contrataciones del Estado.