Naturalmente, EsSalud tendría que disponer de más recursos económicos a fin de encargarse del subsidio por la ampliación de dicho descanso. Sin prejuicio de ello, tal como sucede con las empresas del régimen laboral general y de algunas de regímenes especiales, estas tendrán que cubrir el pago y proceder con la solicitud del reembolso correspondiente, de acuerdo a ciertas reglas administrativas emitidas por esta entidad pública.

Al respecto, resulta previsible que esta forma de pago del subsidio, costeada en un primer momento por el empleador, tendrá muchos detractores toda vez que, ciertamente, implicará que este tenga que cubrir más días de subsidio, no obstante luego, dicho pago será reembolsado por EsSalud.

Pese a lo indicado, cabe señalar que el empleador que se encuentre en esta situación, no podrá excusarse de este nuevo pago, dado que, finalmente, el reembolso del mismo, cubrirá el íntegro del subsidio pagado en un primer momento por un periodo de 98 días.

Por otro lado, se ha podido advertir que previamente a la emisión del Decreto Supremo Nº 002-2016-TR, algunos consideraban que se requería, indispensablemente, de la modificación del Decreto Supremo Nº 009-97-SA, reglamento de la Ley Nº 26790, a fin de que el EsSalud procediera con el pago del subsidio por la ampliación del descanso por maternidad.

No somos de la misma opinión, dado que, como resulta evidente, la prolongación de dicho periodo de suspensión perfecta de labores de la trabajadora, naturalmente, trae aparejado el pago del subsidio a cargo del Seguro Social. En este sentido, si la Ley Nº 30367 ya había dispuesto el incremento del mencionado descanso, correspondía que EsSalud cumpliera con el mandato legal implícito de la referida ampliación: el pago del subsidio por los días restantes.

Ciertamente, ahora con la modificación del Decreto Supremo Nº 009-97-SA, ni siquiera deberían existir estas dudas, sin embargo, desde nuestra perspectiva, aquella no era necesaria dado que EsSalud debía proceder con dar cumplimiento a la disposición tácita derivada de la Ley Nº 30367 en relación con la cobertura económica del descanso por maternidad.

Ahora bien, de pronto algunos podrían señalar que dicha modificación sí resultaba necesaria en la medida en que existen casos en los que no necesariamente el subsidio tiene que acompañar al descanso por maternidad (o, inclusive, al descanso por incapacidad), sin embargo, cabe recordar, que ello sucede cuando la trabajadora o el trabajador no cumplen con los requisitos previstos por la Ley Nº 26790 y su reglamento para obtener el derecho al subsidio correspondiente, supuesto distinto al de la mera ampliación del descanso por maternidad por un mandato legal.

Por otro lado, llama la atención que mediante un Decreto Supremo emitido por el Sector Trabajo, se haya procedido con la modificación del reglamento de la Ley N° 26790, aprobado por Decreto Supremo Nº 009-97-SA; sin embargo, cabe recordar que actualmente el Sistema de Seguridad Social en Salud, administrado por EsSalud, se encuentra adscrito a tal sector, por lo que en dicha situación encuentra explicación que mediante una norma reglamentaria de este último se modifique un decreto supremo que, en su momento, fue expedido por el Sector Salud.

Cuadro comparativo1

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* Abogado por la Universidad de Piura. Magíster en Derecho del Trabajo por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor universitario.

1 Cuadro incorporado por el editor.