El autor critica lo establecido por el Primer Pleno Jurisdiccional en Materias Constitucional y Contencioso-Administrativa de las Salas de Derecho Constitucional y Social Permanente y Transitorias respecto a la posibilidad de cuestionar comunicados de entidades públicas a través del proceso de acción popular, dado su carácter innecesario (pues no hay jurisprudencia que unificar en este asunto) y su equivocada comprensión de lo que constituye una norma jurídica infralegal de carácter general.

MARCO NORMATIVO

Constitución Política de 1993: arts. 118, inc. 8, y 200, inc. 5.

Ley Orgánica del Poder Ejecutivo, Ley Nº 29158 (21/12/2007): art. 11.

TUO de la Ley Orgánica del Poder Judicial, Decreto Supremo Nº 017-93-JUS (03/06/1993): art. 116.

I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

De lo establecido en el inciso 5 del artículo 2001 de la Constitución Política del Perú, podemos decir que por medio del proceso de acción popular se analiza la validez de las normas de rango infralegal de carácter general a la luz de la Constitución y de las normas de rango legal.

En ese sentido, los órganos jurisdiccionales competentes para conocer el mencionado proceso constitucional (es decir, las salas de las cortes superiores y la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República) deberán declarar improcedente las demandas interpuestas contra todo aquello que no sea una norma de rango infralegal de carácter general.

Si bien el evaluar la procedibilidad de una demanda de acción popular según el objeto del cuestionamiento parece algo sencillo, para los órganos jurisdiccionales tal labor no ha estado exenta de dificultades.

En el caso específico de las normas expedidas por los órganos del Poder Ejecutivo, hay que tener presente que el inciso 8 del artículo 1182 de la Constitución Política del Perú establece la potestad del Presidente de la República para reglamentar leyes. En concordancia con ello, el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo (Ley Nº 29158), ha establecido la facultad normativa del Presidente de la República, precisando que puede expedir normas de rango infralegal como decretos supremos y resoluciones supremas. Este último tipo de norma, tal cual lo señala la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo, contiene decisiones de carácter específico.

Tomando en cuenta lo señalado, podría resultar relativamente fácil determinar que una resolución suprema –por tomar un ejemplo– que ratifica la decisión de Proinversión de incorporar un proyecto relacionado a la isla San Lorenzo como un proyecto de inversión pública, no es una norma de carácter general. Ello toda vez que la mencionada norma se pronuncia sobre un proyecto específico y no establece ningún tipo de regulación o reglamentación y –mucho menos– puede ser aplicada a otros proyectos de inversión.

Menos sencillo podría parecer el supuesto en el que se cuestiona un decreto supremo que autorizó a Perúpetro S.A. para que negocie y acuerde una cláusula modificatoria del Contrato de Licencia para la Explotación de Hidrocarburos en el Lote 88. Ello, tomando en cuenta que, a pesar de que el mandato puede ser clasificado como específico, este se encuentra contenido en un decreto supremo, que es un instrumento normativo por el cual se suelen hacer regulaciones de carácter general3.

Sin embargo, en el marco de las funciones normativas del Poder Ejecutivo, no solo el Presidente de la República puede emitir normas sino que también lo pueden hacer los ministerios y otros entes adscritos a un sector del Poder Ejecutivo. Por tomar un ejemplo, el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (en adelante, OSCE) puede emitir directivas que son aplicables a los procesos de contrataciones con el Estado y que –al ser normas infralegales de carácter general– pueden ser cuestionadas por medio de un proceso de acción popular. Sin embargo, ¿qué sucede si tal ente emite un comunicado por medio del cual precisa reglas establecidas en las normas legales e infralegales? ¿Puede ser considerado como una norma de rango infralegal y –por ende– pasible de ser cuestionado por medio de un proceso de acción popular?

En las líneas que siguen, realizaré algunas precisiones que –tomando en cuenta lo establecido en nuestro ordenamiento– nos llevarán a que, finalmente, podamos tener una adecuada respuesta a las interrogantes planteadas.

II. LAS RESPUESTAS AL PROBLEMA

Teniendo en cuenta que las preguntas formuladas arriba pueden ser respondidas a la luz de la doctrina y de la práctica; en las siguientes líneas expondré algunas ideas que desde la doctrina, la jurisprudencia y la expedición del Primer Pleno Jurisdiccional en Materias Constitucional y Contencioso-Administrativa de las Salas de Derecho Constitucional y Social Permanente y Transitorias (en adelante, el Primer Pleno Jurisdiccional), nos permitirán identificar los aciertos y las falencias en la argumentación que busca determinar si los comunicados expedidos por entidades públicas pueden ser cuestionados por medio de un proceso de acción popular.

1. Las normas y los comunicados según la doctrina

A efectos de determinar si algo puede ser objeto de cuestionamiento por medio de un proceso de acción popular es importante precisar primero si ese algo puede ser considerado, antes que todo, una norma jurídica.

Sobre ello, Hans Kelsen mencionaba, al abordar la relación inseparable entre norma jurídica y orden jurídico (ordenamiento jurídico), que:

“Un ‘orden’ es un sistema de normas cuya unidad ha sido constituida en cuanto todas tienen el mismo fundamento de validez; y el fundamento de validez de un orden normativo es –como veremos– una norma fundante de la cual deriva la validez de todas las normas pertenecientes al orden. Una norma aislada solo es norma jurídica en cuanto pertenece a un determinado orden jurídico, y pertenece a un determinado orden jurídico cuando su validez reposa en la norma fundante de ese orden”4.

Teniendo presente que las disposiciones de rango constitucional (normas del más alto rango del ordenamiento) contienen normas de validez material y de competencia que rigen a las normas de inferior jerarquía; para que algo pueda ser considerado como norma jurídica tiene que necesariamente observar los criterios de validez material y de competencia. En otras palabras, para que una norma jurídica sea tal ha debido de ser expedida por medio de una autoridad competente, siguiendo el procedimiento establecido en el ordenamiento y, necesariamente, debe tener como fundamento de su validez –ante todo– a las normas de rango constitucional.

Tomando en cuenta lo indicado, validez y norma jurídica serían términos íntimamente relacionados. No obstante, ello no implica que no puedan existir normas inválidas y esa determinación se realizará por medio de un proceso de control de validez como el de inconstitucionalidad y/o el de acción popular. Pero, respecto a este último, considero que deben existir criterios preliminares para identificar a algo como norma jurídica. Entre tales criterios considero que es básico que el ordenamiento le haya dado efectos normativos a ese algo. Es decir, solo debería ser cuestionado por medio de un proceso de acción popular aquello que el propio ordenamiento le haya conferido efectos normativos y que sea tanto de rango infralegal como de carácter general. En ese sentido, toda vez que el ordenamiento nacional no ha dado efectos normativos a los comunicados de la entidades públicas –como el OSCE– no pueden ser considerados como normas jurídicas y, por lo tanto, jamás deberían ser objeto de control por medio de un proceso de acción popular.

Cabe indicar que la postura indicada no es extraña en la doctrina nacional. Sobre ello, hay que considerar que el profesor Marcial Rubio Correa, al pronunciarse sobre las decisiones dadas durante un gobierno de facto, señaló:

“Dadas las peculiaridades de nuestra inestabilidad política, así como las irregularidades que el ejercicio del poder manifiesta entre nosotros, existe una extendida concepción según la cual la voluntad del gobernante adquiere, por virtud de ser tal, obligatoriedad jurídica . Es así como muchas veces, y especialmente durante la existencia de gobiernos de facto, para las personas es irrelevante que tal o cual mandato sea conocido mediante un Decreto Ley, una Resolución Ministerial o el comunicado público que emita la Presidencia de la República o un ministerio.

Esta manera de confundir lo que son normas jurídicas con declaraciones de voluntad del gobernante, tiene explicaciones sociológicas, políticas e históricas que nos relevamos a comentar (…)”5 (el énfasis es agregado).

Tal reflexión me parece aplicable al caso de los comunicados expedidos por entes del Estado. En ese sentido, no debería confundirse a una simple declaración de voluntad de una entidad pública con una norma jurídica. Ello, a pesar de que la mencionada entidad según el ordenamiento– tenga competencia para regular –por medio de instrumentos propiamente normativos– las competencias sobre las cuales declara su voluntad.

Conforme a lo precisado en el presente apartado, me parece más que evidente que un comunicado de una entidad pública no debería ser cuestionado a través de un proceso de acción popular.

2. La declaratoria de improcedencia de una demanda de acción popular contra un comunicado del OSCE por parte de la Corte Suprema

Habiendo abordado una postura, según la doctrina, por medio de la cual se descarta toda posibilidad de cuestionar comunicados de entidades públicas por medio de demandas de acción popular, paso a precisar que la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, en su momento, también descartó esta posibilidad.

Sobre ello, tal órgano jurisdiccional, mediante la Resolución de acción popular de fecha 5 de setiembre del 2013 (Exp. Nº 6859-2012), revocó la sentencia de primera instancia y declaró improcedente una demanda de acción popular al considerar que “el pronunciamiento cuestionado [un comunicado del OSCE] carece de efecto normativo o regulatorio”6.

Para emitir tal pronunciamiento, la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República analizó lo que disponía el comunicado impugnado y luego trató de ver si era factible incluirlo en el sistema de fuentes, bajo los siguientes términos:

“Décimo octavo: En cuanto a las alegaciones del Procurador, respecto a que el pronunciamiento emitido por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado-OSCE, sobre ‘Bonificación del veinte por ciento (20 %) adicional sobre la sumatoria del puntaje obtenido por la propuesta técnica y económica en los procesos de selección’, publicado el cuatro de mayo de dos mil nueve, no constituye una norma, efectivamente esta Sala Suprema conviene en precisar que tal pronunciamiento no es una norma pasible de ser cuestionada en un proceso constitucional de acción popular como el instaurado, pues solo constituye simple comunicación o publicidad sobre la inaplicabilidad de la bonificación del veinte por ciento (20 %) a los bienes y servicios de origen nacional postulados en los procesos de adquisición promovidos por el Estado, debido a la derogación de la Ley Nº 27143, por lo que la Sala de mérito debió declarar la improcedencia de la demanda. Para mayor precisión, en el sistema jurídico peruano las fuentes del derecho pueden ser clasificadas en fuentes directas e indirectas, en las primeras tenemos a: i) las leyes y las normas provenientes del legislativo o del ejecutivo; ii) la costumbre; y iii) los principios generales del Derecho; y con relación a las fuentes indirectas: i) los tratados o convenios internacionales; y, ii) la jurisprudencia. Nótese que, a todas luces, el pronunciamiento emitido por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado-OSCE no se encuentra dentro de alguno de los supuestos bajo referencia, por tanto, deviene improcedente su cuestionamiento en la vía del proceso de acción popular.

Décimo noveno: Finalmente, debemos puntualizar que dentro del sistema de fuentes tampoco se considera a los pronunciamientos normativos, como así la instancia inferior lo ha calificado equivocadamente. Para mayor precisión dentro de las categorías jurídicas del sistema de fuentes no se considera como norma o precepto alguno a ningún tipo de pronunciamiento emitido por las instituciones del Estado. Reiteramos que no puede otorgársele al pronunciamiento en cuestión el carácter de norma general, pues a través del mismo simplemente el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado-OSCE hizo referencia al Informe Nº 662- 2009-EF/60.01 expedido por el Ministerio de Economía y Finanzas (…)”.

Entonces, según el pronunciamiento señalado, emitido por la máxima instancia que resuelve los procesos de acción popular, queda descartada la posibilidad de admitir a trámite demandas de acción popular contra comunicados de entidades públicas puesto que estas no tienen siquiera la calidad de normas jurídicas. En ese sentido, el mencionado pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia de la República no tuvo la necesidad de realizar el análisis sobre los criterios para determinar cuándo una norma era de carácter general o particular.

3. El pronunciamiento del Primer Pleno Jurisdiccional en Materia Constitucional

3.1. Contenido del pronunciamiento del Primer Pleno Jurisdiccional en Materia Constitucional

Con posterioridad a la emisión de la sentencia de la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente antes indicada, se ha expedido el Primer Pleno Jurisdiccional en Materias Constitucional y Contencioso Administrativa de las Salas de Derecho Constitucional y Social Permanente y Transitorias (en adelante, el Primer Pleno Jurisdiccional), por medio del cual se buscó responder las siguientes preguntas:

“¿Un comunicado de una entidad pública puede ser objeto de control constitucional mediante el proceso de acción popular? En todo caso, ¿cuáles deben ser los criterios sobre la base de los cuales los jueces deben identificar las normas que son objeto de control en los procesos constitucionales de acción popular?”.

Como bien se puede evidenciar, la primera preocupación que se tiene al desarrollarse el Primer Pleno Jurisdiccional es determinar si es que por medio de un proceso de acción popular se pueden cuestionar comunicados de entidades públicas. Y la segunda pregunta sugiere que se determine los requisitos que debería cumplir algo (como un comunicado de una entidad pública) para que sea considerado como una norma objeto de control por medio de un proceso de acción popular. Es decir, la segunda pregunta no solo busca que se den criterios para identificar cuándo algo es una norma sino cuando es de rango infralegal y de carácter general. En este punto, cabe destacar que sobre estos criterios no hubo pronunciamiento en la sentencia de la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de la República, precisada en el acápite anterior.

Ante el planteamiento de las mencionadas preguntas, en el Primer Pleno Jurisdiccional se intentó dar una respuesta adecuada bajo los siguientes términos:

“1. Un comunicado de una entidad pública puede ser objeto de control constitucional mediante el proceso de acción popular siempre que se trate de una norma infralegal de carácter general que se incorpora al ordenamiento jurídico con vocación de permanencia.

2. Para identificar las normas –reglamentos, normas administrativas, decretos y resoluciones de carácter general– que son objeto de control en los procesos constitucionales de acción popular, y en consecuencia evaluar su procedencia, los jueces deberán observar los criterios de (1) pertenencia al ordenamiento jurídico, (2) consunción y (3) generalidad”.

El primer párrafo precisa que un comunicado puede ser objeto de un proceso de acción popular. El segundo párrafo expone criterios para identificar normas de rango infralegal de carácter general. En las líneas siguientes se realizarán precisiones a cada uno de los párrafos indicados.

3.2. Criterios para determinar que “algo” es una norma de rango infralegal de carácter general

Hay que tener presente que la pregunta que se buscaba responder por medio del Primer Pleno Jurisdiccional en Materia Constitucional era “(…) ¿cuáles deben ser los criterios sobre la base de los cuales los jueces deben identificar las normas que son objeto de control en los procesos constitucionales de acción popular?”.

Para dar respuesta a ello –se precisa en el Pleno Jurisdiccional– que se debe observar los criterios de pertenencia al ordenamiento jurídico, consunción y generalidad.

Como bien se ha explicado líneas arriba, cuando se abordó lo relacionado a la doctrina, la pertenencia a un ordenamiento jurídico es un requisito inherente a las normas jurídicas. Es decir, el propio ordenamiento establece cuando algo forma parte de él, otorgándole efectos normativos por medio de su expedición a través de un ente competente.

Respecto al criterio de consunción, el profesor Martín Retortillo, al abordar la diferencia entre un reglamento y un acto administrativo, precisó lo siguiente:

“La prueba de la consunción será su signo más significativo: si la actuación administrativa se consume por sí misma, estaremos ante un acto administrativo; si, por el contrario, mantiene y extiende su valor preceptivo para sucesivos cumplimientos, estaremos ante una norma, ante un Reglamento”7.

Conforme a lo señalado, para reconocer a una norma de rango infralegal de carácter general, necesariamente se tiene que tomar en cuenta si sus efectos se agotan con una situación concreta relacionada con su aplicación o, si luego de aplicada puede seguir siendo considerada como fuente normativa para otras situaciones.

Finalmente, el cumplimiento del criterio de generalidad puede determinarse en función de analizar si la norma solo se aplica para un caso en específico o, de lo contrario, si los destinatarios pueden ser diversas personas que se encuentran en el supuesto establecido en la norma de rango infralegal.

3.3. ¿Un comunicado puede ser considerado norma jurídica?

La respuesta a la pregunta que intitula el presente acápite resulta evidente, y no queda más que decir que en la actualidad los comunicados emitidos por entidades públicas no pueden ser considerados como normas y mucho menos pueden ser cuestionadas por medio de un proceso de acción popular. En ese sentido, el extremo del Pleno Jurisdiccional que asevera lo contrario me parece criticable por los motivos que expongo a continuación.

Un cuestionamiento que se puede hacer al Primer Pleno Jurisdiccional está relacionado al motivo de su expedición. Sobre ello, hay que tener presente que el artículo 116 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que “[l]os integrantes de las Salas Especializadas, pueden reunirse en plenos jurisdiccionales nacionales, regionales o distritales a fin de concordar jurisprudencia de su especialidad, a instancia de los órganos de apoyo del Poder Judicial” (énfasis agregado). Sin embargo, salvo el pronunciamiento arriba indicado de la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República (que declaró improcedente la demanda de acción popular contra un comunicado del OSCE), no hay conocimiento mayor sobre la existencia de diversos pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia de la República que hicieran necesaria la expedición de un pronunciamiento –por medio de un pleno jurisdiccional– sobre la posibilidad de admitir demandas de acción popular contra comunicados expedidos por entidades públicas.

Un segundo punto a observar radica en que, bajo la lógica del pronunciamiento contenido en el Primer Pleno Jurisdiccional, un comunicado podría ser objeto de control por medio de un proceso de acción popular siempre y cuando se incorpore al ordenamiento jurídico. Al respecto, es importante tener presente que algo se incorpora al ordenamiento jurídico cuando este último establece que ese algo puede generar efectos normativos (ordenar, facultar o prohibir), tras cumplir ciertos requisitos (haber sido expedido por un ente competente, que regule ciertas materias, por nombrar algunos de ellos). No obstante, a diferencia de lo que sucede con las directivas del OSCE8, nuestro ordenamiento no le otorga tal atribución a los comunicados de las entidades públicas. Por lo tanto, ningún comunicado –en la actualidad– puede formar parte del ordenamiento jurídico peruano, siendo absurdo que se pueda cuestionar por medio de un proceso de acción popular.

Entonces, ¿qué se puede hacer ante los comunicados opuestos al ordenamiento jurídico? Creo que el enfoque para dar respuesta a la interrogante definitivamente no pasa por identificar la vía para cuestionar los comunicados, sino por determinar el correcto comportamiento que los funcionarios y los particulares deben tener ante lo dispuesto por tales comunicados. Sobre ello, por ejemplo, si un comunicado del OSCE establece algo contrario al ordenamiento, ni los funcionarios del Estado ni los particulares deben cumplirlo.

Si bien es probable que un funcionario cumpla con lo establecido en un comunicado contrario al ordenamiento jurídico, el cuestionamiento a tal actuar no sería porque se cumplió con el mencionado comunicado sino por haber incumplido con lo establecido en el ordenamiento. En el supuesto señalado, claro está, el actuar indebido del funcionario puede ser impugnado por medio de los recursos ordinarios (procedimentales y en el proceso contencioso-administrativo) o, de ser el caso, de un proceso constitucional de tutela de derechos fundamentales.

Se suma a todo lo arriba indicado, lo precisado por el profesor Samuel Abad quien, ante el hipotético supuesto en el que se publique un comunicado que se sustente en una norma inválida, ha señalado lo siguiente:

“No compartimos [la] opinión [de que un comunicado de una entidad pública es una norma]. Un comunicado no es una fuente del Derecho. No es una norma reglamentaria. Y por tanto no procedería una demanda de acción popular. Si el comunicado se sustenta en una norma reglamentaria, lo que debe impugnarse no es el comunicado sino la norma en sí misma”9 (el énfasis es agregado).

CONCLUSIONES

Por lo señalado, me parece que el primer párrafo del pronunciamiento dado en el Primer Pleno Jurisdiccional no resulta –para nada– un acierto, toda vez que: i) no queda clara la necesidad de que el pleno se haya pronunciado sobre la posibilidad de interponer demandas de acción popular contra comunicados y, ii) de ninguna manera un comunicado cumple con los requisitos para ser considerado como norma. Sin embargo, ello no significa que la aplicación de un comunicado no pueda ser cuestionada, solo que la vía no es el proceso de acción popular, pues queda la posibilidad de canalizar tal cuestionamiento a través de los mecanismos procedimentales y procesales (ordinarios y extraordinarios) que analicen casos concretos.

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* Abogado con estudios en la maestría en Derechos Humanos de la Escuela de Posgrado de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

1 Acciones de Garantía Constitucional

“Artículo 200.- Son garantías constitucionales:

(…) 5. La acción popular, que procede, por infracción de la Constitución y de la ley, contra los reglamentos, normas administrativas y resoluciones y decretos de carácter general, cualquiera sea la autoridad de la que emanen (…)”.

2 Atribuciones del Presidente de la República

“Artículo 118.- Corresponde al Presidente de la República:

(…) 8. Ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas; y, dentro de tales límites, dictar decretos y resoluciones (…)”.

3 Los pormenores a la mencionada controversia pueden revisarse en: HUERTA GUERRERO, Luis Alberto. Sentencias del Poder Judicial frente a normas ilegales e inconstitucionales. Gaceta Jurídica, Lima, 2013, pp. 40-42.

4 KELSEN, Hans. La teoría pura del Derecho. 1ª edición, Universidad Nacional Autónoma de México, 1982, pp. 43 y 44.

5 RUBIO CORREA, Marcial. El sistema jurídico. Introducción al Derecho. 8ª edición, 6ª reimpresión, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2006, p. 121.

6 Ver: <http://es.scribd.com/doc/237154461/06-Sentencia-de-Suprema> (consulta: 09/02/2016).

7 MARTÍN RETORTILLO, Lorenzo. “Actos administrativos generales y reglamentos”. En: Revista de Administración Pública. Nº 40, Madrid, pp. 225-249. Citado por: GORDILLO, Agustín. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo 3, 8ª edición, FDA, Buenos Aires, 2003, pp. IV-17 y IV-18.

8 Así, por ejemplo, el artículo 4 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo Nº 350-2015-EF, establece que, “[m]ediante directivas el OSCE establece las estrategias, los procedimientos y requisitos para la certificación, así como para la acreditación de las instituciones o empresas con la finalidad de que estas capaciten a los operadores en aspectos vinculados con las contrataciones del Estado”.

9 Ver: ABAD YUPANQUI, Samuel. “El reciente Pleno Jurisdiccional Constitucional de la Suprema”. Disponible en: <http://laley.pe/not/3090/el-reciente-pleno-jurisdiccional-constitucional-de-la-suprema> (consulta: 17/02/2016).