Responsabilidad administrativa por resolución del contrato A propósito de la Nueva Ley de Contrataciones del Estado
Luiggi V. SANTY CABRERA*
TEMA RELEVANTE
En el presente artículo, el autor analiza la normativa de las contrataciones del Estado con relación a la posibilidad del contratante de resolver el contrato ante los supuestos que señala la Ley de Contrataciones del Estado vigente y su Reglamento. Asimismo, examina los criterios de determinación de la responsabilidad administrativa atribuida al contratista por el incumplimiento de sus obligaciones y la consecuente resolución del contrato; y finalmente, detalla lo que regula sobre la materia la Nueva Ley de Contrataciones del Estado, Ley Nº 30225.
MARCO NORMATIVO
INTRODUCCIÓN
Los contratos administrativos regulados por la normativa de contrataciones del Estado tienen por finalidad satisfacer las necesidades de abastecimiento de las entidades y, en última instancia, el interés público que subyace a estas necesidades. En estos contratos el contratista se compromete a ejecutar las prestaciones pactadas a favor de la entidad y esta se compromete a pagarle la contraprestación pactada. Conforme a lo señalado, el cumplimiento recíproco y oportuno de las prestaciones pactadas es la situación esperada en el ámbito de las contrataciones del Estado; no obstante, dicha situación no siempre se verifica durante la ejecución contractual, pues alguna de las partes podría incumplir parte o la totalidad de sus prestaciones o verse imposibilitada de cumplirlas. Ante tal eventualidad, la normativa de contrataciones del Estado ha previsto la figura de la resolución del contrato.
I. DEFINICIÓN
La etimología del vocablo “resolución” procede de las voces latinas solvere que significa desatar, desligar y resolutio que quiere decir acción y efecto de resolver, deshacer, destruir1 . De allí que resolutio implique dejar algo sin efecto, en este caso, una relación jurídica patrimonial originada por el contrato válido, por una causal sobreviniente a su celebración.
Messineo sostiene que “la Resolución pone fin al contrato pero ella importa implícitamente, que pone fin también la relación obligacional nacida por ese contrato. Solo que la resolución suele ser referida lógicamente al contrato, y porque este no ha sido ejecutado o porque es de ejecución continuada. No es concebible la resolución de un contrato ya ejecutado o de la parte ya ejecutad del mismo”2.
II. LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO EN LAS CONTRATACIONES DEL ESTADO
1. La resolución del contrato en el Decreto Legislativo Nº 1017
En el marco de la Ley de Contrataciones del Estado3 (en adelante, la Ley) y su respectivo Reglamento4 (en adelante, Reglamento); observamos que el literal c) del artículo 40 de la Ley5 establece que en los contratos celebrados bajo el ámbito de la normativa de contrataciones del Estado debe incluirse una cláusula referida a la resolución del contrato6 por incumplimiento. Asimismo, el referido literal precisa que en caso el contratista incumpla alguna de sus obligaciones, la Entidad podrá resolver el contrato en forma total o parcial, según corresponda, mediante la remisión por la vía notarial del documento en el que se manifieste esta decisión y el motivo que la justifica, quedando el contrato resuelto de pleno derecho a partir de la recepción de dicha comunicación por el contratista.
El mismo derecho le otorga al contratista ante el incumplimiento de las obligaciones esenciales de la Entidad7.
Previamente a la resolución del contrato, la parte que sufre el incumplimiento debe requerir a su contraparte el cumplimiento de la obligación u obligaciones incumplidas; solo si el incumplimiento persiste podrá resolverse el contrato conforme al procedimiento y plazos establecidos en el artículo 169 del Reglamento. Asimismo, es importante precisar que el artículo 168 del Reglamento8 establece las causales por las que una entidad puede resolver el contrato por incumplimiento del contratista9. Ahora bien, el artículo 44 de la Ley de Contrataciones del Estado, se manifiesta frente a la hipótesis esperada del cumplimiento recíproco y oportuno de las prestaciones pactadas por las partes, sobreviene una situación particular, donde alguna de las partes podría incumplir parte o la totalidad de sus prestaciones, o verse imposibilitada de cumplirlas.
Frente a esta situación, la normativa de contrataciones del Estado ha regulado la posibilidad de resolver el contrato, y cuando se resuelva el contrato por causas imputables a alguna de las partes, se deberá resarcir los daños y perjuicios ocasionados10.
Ahora bien, debe tenerse en cuenta que el artículo 52 de la Ley establece que las controversias que surjan entre las partes sobre la resolución del contrato, se resolverán mediante conciliación o arbitraje11, según el acuerdo de las partes, debiendo solicitarse el inicio de estos procedimientos en cualquier momento anterior a la fecha de culminación del contrato, considerada esta de manera independiente. Este plazo es de caducidad12, salvo para los reclamos que formulen las Entidades por vicios ocultos en los bienes, servicios y obras entregados por el contratista. En concordancia con ello, el Acuerdo de Sala Plena Nº 006/2012 del 20 de setiembre de 2012 dispuso que: “(…) En el procedimiento sancionador no corresponde evaluar la decisión de la Entidad de resolver el contrato, constituyendo un elemento necesario para imponer la sanción, verificar que esa decisión ha quedado consentida, por no haberse iniciado los procedimientos de solución de controversia conforme a lo previsto en la Ley y su Reglamento (...)”13. De otro lado, de conformidad con el artículo 170 del Reglamento, el plazo para iniciar cualquier controversia relacionada a la resolución contractual, es de quince (15) días hábiles siguientes de notificada la resolución contractual.
2. La resolución del contrato en la Ley Nº 30225
Observaremos que en el artículo 36 de la Ley Nº 30225, se han unificado los supuestos de la resolución del contrato que regulan el literal c) del artículo 40, el artículo 44 del Decreto Legislativo Nº 1017.
A diferencia del artículo 167 del Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1017 que señala que: “(…) Cualquiera de las partes puede poner fin al contrato por un hecho sobreviniente a la suscripción del mismo, siempre que se encuentre previsto expresamente en el contrato con sujeción a la Ley (…)”, observamos que en el literal c) del artículo 36 la Ley Nº 30225, el hecho sobreviniente está situado ahora en la fase de perfeccionamiento del contrato, y ya no a la suscripción de este tal como lo señalaba la normativa anterior.
Este es aspecto importante dado que, en la fase de perfeccionamiento del contrato viene determinada por el cruce o encuentro de voluntades de las partes y constituye por tanto el nacimiento del contrato a la vida jurídica, siendo posible identificar hechos sobrevinientes que no perjudiquen a ninguna de las partes contratantes; y que, limitar el hecho sobreviniente a la suscripción del contrato no permite incluir las distintas formas de poder perfeccionar un contrato.
Asimismo, este hecho sobreviniente al perfeccionamiento del contrato siempre que se encuentre prevista la resolución en la normativa relacionada al objeto de la contratación, tal como lo señala el artículo 36 de la citada Ley Nº 30225, pues a diferencia del mencionado artículo 167 de la normativa anterior, el cual señalaba que le hecho sobreviniente a la suscripción del contrato estuviese previsto expresamente en el contrato con sujeción a la Ley; como se observa, ahora el hecho sobreviniente debe estar previsto como causal de resolución en la normativa relacionada al objeto de la contratación. Finalmente conforme a la Segunda y Octava Disposición Complementaria Final de la Ley Nº 30225, la presente norma entrará en vigencia a los 30 días calendario contados a partir de la publicación de su reglamento.
Mientras tanto, estamos a la espera de la publicación del Reglamento a fin de realizar un análisis de los aspectos positivos aportados por la Ley Nº 30225.
III. LA DETERMINACIÓN DE RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA POR RESOLUCIÓN DEL CONTRATO
1. Responsabilidad administrativa en el marco del Decreto Legislativo Nº 1017
1.1. Criterios normativos En el presente comentario se desarrolla la institución jurídica de la resolución del contrato y la sanción administrativa atribuible al contratista por el incumplimiento de sus obligaciones que dieron origen a la citada resolución. Ante tal hecho, se espera que la Entidad resuelva el contrato, siempre que sea por causa atribuible al contratista, siendo suficiente constatar tal condición.
Ello obedece a que el contratista desde su participación en el proceso de selección tiene pleno conocimiento de las condiciones y obligaciones contractuales que debe cumplir. Este aspecto tiene una implicancia directa en el alcance de lo que el Tribunal de Contrataciones del Estado (en adelante, Tribunal) debe resolver y los elementos que en cada caso, debe establecer como elementos constitutivos de la infracción, los que han sido variados sustancialmente.
Ahora bien, la infracción materia de análisis se encuentra tipificada en el literal b) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley14, el cual establece para su configuración, que el contrato, orden de compra u orden de servicios, fuente de obligaciones, haya sido resuelto por causal atribuible al propio contratista15. Pues, lo anteriormente mencionado debe estar conforme con el inciso c) del artículo 40 de la Ley, en concordancia con el artículo 168 del Reglamento, y atendiendo al procedimiento regulado en el artículo 169 del citado cuerpo normativo16, el cual prescribe que, si alguna de las partes faltara al cumplimiento de sus obligaciones, la parte perjudicada deberá requerirla mediante carta notarial para que las satisfaga en un plazo no mayor de cinco días, bajo apercibimiento de resolver el contrato17. A efectos de la aplicación de la sanción a imponerse, deben aplicarse los criterios para la determinación gradual de la sanción, previstos en el artículo 245 del Reglamento. Bajo esta premisa, debe considerarse la naturaleza de la infracción, que reviste una considerable gravedad en la medida que, desde el momento en que un contratista asume un compromiso contractual frente a la Entidad, queda obligado a cumplir con lo ofrecido, toda vez que, ante un eventual incumplimiento, se retrasa la consecución del cumplimiento de las metas institucionales de la entidad, así como la satisfacción del interés público18.
Asimismo, tal como lo hemos citado anteriormente, el Acuerdo de Sala Plena Nº 006/2012 del 20 de setiembre de 2012 dispuso que:
“(…) En el procedimiento sancionador no corresponde evaluar la decisión de la Entidad de resolver el contrato, constituyendo un elemento necesario para imponer la sanción, verificar que esa decisión ha quedado consentida, por no haberse iniciado los procedimientos de solución de controversia conforme a lo previsto en la Ley y su Reglamento (...)”19.
De ese modo, el Tribunal de Contrataciones del Estado, en aplicación al principio de razonabilidad en la imposición de la sanción administrativa20 por resolución del contrato, ha considerado lo siguiente:
- Naturaleza de la infracción: la conducta efectuada por la Contratista reviste gravedad en la medida en que desde el momento en que asumió un compromiso contractual frente a la entidad, se encontraba llamada a cumplir cabalmente con lo ofrecido, máxime si es conocido que ante un eventual incumplimiento de sus obligaciones se verían afectados los intereses de la entidad, comprometiéndose el cumplimiento de las metas institucionales.
- Intencionalidad del infractor: en el artículo 230.3 de la Ley del Procedimiento Administrativo General - Ley Nº 27444- aplicable supletoriamente al procedimiento sancionador en las contrataciones del Estado, se hace referencia a un criterio subjetivo en la responsabilidad administrativa determinada en el ámbito del Derecho Administrativo Sancionador, el que se refiere a la intencionalidad del agente solo como criterio de graduación de las sanciones administrativas a imponer. Por ejemplo, evidenciaremos casos por los cuales no se advierta que el Contratista haya tomado las previsiones correspondientes para cumplir de manera diligente con sus obligaciones contractuales, pues este criterio está orientado a medir el nivel de participación de la voluntad del agente en la comisión de la infracción administrativa. En ese sentido, a efectos de medir la intencionalidad, basta tomar en consideración una serie de hechos ciertos que permitan inferir claramente que existió voluntad de parte del infractor en la comisión del tipo, sea porque quiso obtener un provecho propio o sea porque quiso causar algún tipo de daño.
- Daño causado: en lo que concierne al daño causado, debe precisarse que este surge con la sola configuración de la causal tipificada como sancionable, en la medida en que su realización conlleve un menoscabo o detrimento en los fines de la entidad.
- Reiterancia: conforme al Registro de Inhabilitados para contratar con el Estado que forma parte del Registro Nacional de Proveedores, se deberá comprobar que la Contratista haya registrado o no antecedentes de inhabilitación temporal o definitiva en su derecho de participar en procesos de selección y/o contratar con el Estado.
- Reconocimiento de la infracción: en determinados casos, se podrá tener documentación dentro del expediente de la contratación, por la cual se haya advertido o no que el Contratista haya reconocido su responsabilidad en la comisión de la infracción antes que fuera denunciada.
- Circunstancias de lugar, tiempo y modo: en este criterio, deberá considerarse que el Contratista cometió la infracción en la fase de ejecución contractual, al haber dado lugar a la resolución del contrato derivado del proceso de selección, por causal atribuible a su parte, la cual consiste en incumplir sus obligaciones, pese a haber sido requerido, vía conducto notarial, por la entidad, a fin de que proceda con su cumplimiento.
- Condiciones del infractor: en este criterio, debe tenerse en cuenta a través del Seace el registro de las contrataciones realizadas por el Contratista con el Estado.
- Conducta procesal del infractor: a través de este criterio, se corroborará si la Contratista se apersonó o no al procedimiento administrativo y si este formuló sus descargos.
Conforme a los criterios utilizados por este Tribunal en anteriores oportunidades, para que la infracción imputada se configure, es menester que la Entidad, efectivamente, haya resuelto el contrato conforme al procedimiento establecido en la norma de contrataciones. De esta manera, aún en los casos en los que se hayan generado incumplimientos contractuales, si la Entidad no ha resuelto el contrato en observancia de las normas citadas y el debido procedimiento, la conducta no podrá ser pasible de sanción, asumiendo la Entidad exclusiva responsabilidad21. Además, corresponde determinar si la Entidad efectivamente resolvió el contrato por causa atribuible al contratista, debiendo verificarse que no haya mediado caso fortuito o fuerza mayor o que medie una causa atribuible a la propia Entidad22.
1.2. Criterios jurisprudenciales Hasta noviembre de 2015, hemos evidenciado un desarrollo jurisprudencial del Tribunal en relación con las sanciones administrativas derivadas de la resolución del contrato.
Por ejemplo, el Tribunal ha establecido que la configuración del supuesto de hecho de la norma que contiene la infracción imputada (el literal b) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley), debe necesariamente acreditarse que el contrato, orden de compra u orden de servicios fuente de obligaciones, haya sido resuelto por causal atribuible al propio contratista, de conformidad con el literal c) del artículo 40 de la Ley, en concordancia con el artículo 168 del Reglamento, y atendiendo al procedimiento regulado en el artículo 169 del mismo cuerpo legal23 .
Asimismo, el Tribunal a través de la Resolución Nº 2426-2015-TCE-S1, ha tenido en cuenta como base de su análisis al Acuerdo de Sala Plena Nº 006/2012, donde se señala “(…) en los casos de resolución de contratos, las Entidades están obligadas a cumplir con el procedimiento de resolución contractual previsto en el artículo 169 del Reglamento (…). La inobservancia del mencionado procedimiento por parte de la Entidad, implica la exención de responsabilidad del Contratista, sin perjuicio de la responsabilidad de los funcionarios y/o servidores responsables (…)”. Conforme a lo señalado, en el presente caso, el Tribunal expresó: “(…) atendiendo a dicha documentación, este Colegiado colige en principio que la causal de resolución del contrato derivado del proceso de selección, fue según lo señalado por la Entidad, el incumplimiento de obligaciones contractuales por parte del Consorcio. Siendo así, la Entidad estaba obligada a contemplar el procedimiento previsto en el artículo 169 del Reglamento, en el que tratándose de contratos de ejecución de obras la norma prevé que la Entidad debe otorgar necesariamente un plazo de quince (15) días a efectos que cumpla con sus obligaciones contractuales, bajo apercibimiento de resolver el contrato derivado del proceso de selección, lo cual comunicará mediante carta notarial. En ese contexto, se advierte que, que en el caso concreto, si bien la Entidad notificó de manera notarial al Consorcio, de la redacción de la Carta Nº 011-2015-MPO se advierte que la Entidad le otorgó un plazo de siete días a fin que cumpla con subsanar una serie de observaciones detalladas en dicho documento, contraviniendo lo dispuesto de manera expresa en el artículo 169 del Reglamento (…)
Ha quedado acreditado que la Entidad no cumplió con ceñirse a lo dispuesto en la Ley y el Reglamento respecto al debido procedimiento de resolución contractual; por lo que conforme a lo dispuesto en el Acuerdo de Sala Plena Nº 006/2012 de este Tribunal, corresponde eximir de responsabilidad a los integrantes del Consorcio por la comisión de la infracción prevista en el literal b) del numeral 51.1 del artículo 51 de la Ley, declarando no ha lugar a la imposición de sanción administrativa en su contra (…)”24.
Además, en la Resolución Nº 2411-2015-TCE-S1, el Tribunal precisa que “(…) ante el incumplimiento del Contratista, la Entidad comunicó la resolución del contrato, a través de la Carta notarial Nº 01-UPADA-OA-GRAJ-ESSALUD-2015, la cual fue diligenciada notarialmente el 14 de enero de 2015. En razón de lo expuesto, ha quedado acreditado que la Entidad cumplió con el procedimiento de resolución contractual previsto en la normativa de la materia (…) cabe señalar que, mediante Acuerdo de Sala Plena Nº 006/2012, publicado en el diario oficial El Peruano el 20 de setiembre de 2012, este Tribunal estableció que, en el procedimiento sancionador, constituye un elemento necesario para imponer la sanción, verificar que la decisión de la Entidad de resolver el contrato haya quedado consentida por no haber iniciado el Contratista los procedimientos de solución de controversias, conforme a lo previsto en la Ley y su Reglamento (…)”25.
En ese sentido, la Resolución Nº 2401-2015-TCE-S2, el Tribunal señaló que “(…) De la revisión del expediente, se advierte que la Entidad remitió al Contratista la Carta Nº 050-2014-PRODUCE/OGA, del 6 de junio de 2014, diligenciada por conducto notarial el 9 de junio de 2014, a través del cual se requirió que en un plazo de tres (3) días cumpla con sus obligaciones contractuales, esto es hacer entrega del producto Nº 3, bajo apercibimiento de resolver el contrato (…) en razón de lo expuesto, ha quedado acreditado que la Entidad cumplió con el procedimiento de resolución contractual previsto en la normativa de la materia (…) Con relación a dichos argumento, estos no desvirtúan la infracción cometida toda vez que se ha verificado que la Entidad ha resuelto el contrato de acuerdo al procedimiento legal previsto, por lo que cualquier discrepancia que tuviera el Contratista con la resolución del contrato o circunstancias relacionadas con esta debieron ventilarse empleando los mecanismos de solución de controversias previsto en la normativa. En tal sentido, al no haber sido sometida la resolución de contrato a ningún mecanismo de solución de controversias, se concluye que la resolución ha quedado consentida, por lo tanto, este tribunal debe considerar que la resolución del contrato se debió a una causa atribuible al Contratista (…)”26.
Asimismo, en la Resolución Nº 2418-2015-TCE-S1, el citado Tribunal resolvió que “(…) De lo expuesto, se colige que la Entidad no observó diligentemente el procedimiento de resolución establecido en el artículo 169 del Reglamento, condición necesaria para la configuración del supuesto de hecho tipificado en la infracción imputada al Contratista, toda vez que el requerimiento, para que el Contratista cumpla con sus obligaciones, fue efectuado en un domicilio distinto al señalado por él en el contrato Nº 0025-2014/GAFADS-INDECOPI de fecha 21 de noviembre de 2014 (….) se ha llegado a demostrar que la Entidad no ha seguido el procedimiento establecido para la notificación al Contratista para que cumpla con sus obligaciones (…) En ese orden de ideas, para la configuración del supuesto de hecho de la norma que contiene la infracción imputada se requiere que la Entidad haya observado el procedimiento para la resolución del contrato, cuyo cumplimiento es de carácter formal, sin que se admita procedimiento distinto (....)”27.
También, en la Resolución Nº 2373-2015-TCE-S3, el Tribunal consideró que “(…) ahora bien, cabe indicar que, de acuerdo a la normativa en contratación pública y a lo establecido en el contrato, constituye una potestad del Contratista solicitar el sometimiento de la resolución de contrato, ya sea conciliación, ante un centro de conciliación público acreditado por el Ministerio de Justicia, y/o arbitraje, ante una institución arbitral o arbitraje ad hoc; de ser el caso que lo solicite, está en la obligación de comunicarlo en la presentación de sus descargos (…)”28. Por último, en la Resolución Nº 2329-2015-TCE-S3, el Tribunal manifestó que “(…) En tal sentido, se aprecia que en el procedimiento arbitral se ha confirmado que la resolución del Contrato se debió a una causa atribuible al Contratista, debiendo considerarse que, en virtud del numeral 52.6 del artículo 52 de la Ley el laudo es inapelable, definitivo y obligatorio para las partes (…)”.
2. Responsabilidad administrativa en el marco de la Ley Nº 30225
Después de haber desarrollado los aspectos esenciales de la resolución del contrato, surge la siguiente interrogante: ¿En qué ha variado este último aspecto en la Ley Nº 30025, la Nueva Ley de Contrataciones del Estado? La respuesta estaría desarrollada de la siguiente manera:
i) En el Decreto Legislativo Nº 1017, Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Contrataciones del Estado: El artículo 51 de la Ley de Contrataciones del Estado tipifica, entre otras infracciones, la prevista en el literal b) de su numeral 51.1) de la siguiente forma: “(…) Se impondrá sanción administrativa a los proveedores, participantes, postores y contratistas que: b) Den lugar a la resolución del contrato, orden de compra o de servicios por causal atribuible a su parte (…)”29.
ii) En la Ley Nº 30225, Nueva Ley de Contrataciones del Estado: el artículo 50 de la Nueva Ley de Contrataciones del Estado tipifica las infracciones y sanciones Administrativas, entre las cuales, desarrollaremos al literal e) de su numeral 50.1), la cual señala expresamente : “(…) El Tribunal de Contrataciones del Estado sanciona a los proveedores, participantes, postores y/o contratistas y en los casos a que se refiere el literal a) del artículo 5 de la presente Ley30, cuando incurran en las siguientes infracciones: e) Ocasionar que la Entidad resuelva el contrato, siempre que dicha resolución haya quedado consentida o firme en vía conciliatoria o arbitral (…)”.
De la comparación de sendas normas, evidenciamos que en la Ley Nº 30025, Nueva Ley de Contrataciones del Estado, es explícito al señalar que es el Tribunal de Contrataciones del Estado quien sancionará a los proveedores, participantes, postores y/o contratistas, y adicionalmente añadió que también serán sancionados aquellos quienes estén dentro de la aplicación del artículo 5. Con esto se ha llevado al rango de Ley, la presencia del Tribunal de Contrataciones del Estado en materia sancionadora, extendiendo así su capacidad sancionadora ante los vacíos que dejaba la anterior norma. Asimismo, en la anterior norma, se señalaba:
b) Den lugar a la resolución del contrato, orden de compra o de servicios por causal atribuible a su parte; y con la Nueva Ley de Contrataciones, se abandona los términos “den lugar” como “orden de compra”, “orden de servicios” y “causal atribuible a su parte”; y se utiliza el verbo “ocasionar”, el cual denota un resultado más preciso; es decir, que se requiere de una causa o motivo que produzca una determinada consecuencia a la Entidad, y que esta causa o motivo haya originado que la Entidad resuelva el contrato.
También añade como condición necesaria que “siempre que dicha resolución haya quedado consentida o firme en vía conciliatoria o arbitral”; por lo tanto, es una exigencia el haberse iniciado una conciliación o un procedimiento arbitral, estableciéndose como un requisito para la imposición de la sanción, el que haya un acta de conciliación o un laudo arbitral que confirme la resolución contractual declarada por la entidad o, en caso contrario, un acta o constancia emitida por el conciliador en el que conste que no hubo acuerdo sobre esta decisión o una resolución que declare el archivamiento definitivo del proceso arbitral; pues esto último, permitirá a las partes que puedan desplegar toda la actividad probatoria en la instancia correspondiente para establecer si en efecto la resolución contractual fue o no atribuible al contratista, de manera que tengan garantizados sus derechos al debido proceso y de defensa; aspecto, que consideramos positivo en una norma con rango de Ley. Finalmente, los términos “orden de compra”, “orden de servicios” mencionadas en la anterior norma, ahora quedaron sin referencia en la Nueva Ley de Contrataciones, y en esta última, solo se hace referencia que la “Entidad resuelva el contrato”, otorgándole mayor precisión y utilidad práctica a la “resolución del contrato”; de otro lado, el término “causal atribuible a su parte” ha sido suprimida en la Nueva Ley, dado que, ahora, la norma le da un sentido más práctico señalar que se le “ocasione” a la entidad resolver el contrato, como una consecuencia inmediata de su incumplimiento.
A MODO DE CONCLUSIÓN
En el esquema de la resolución contractual, se espera que la Entidad resuelva el contrato, siempre que sea por causa atribuible al contratista, siendo suficiente constatar tal condición. Ello obedece a que el contratista desde su participación en el proceso de selección tiene pleno conocimiento de las condiciones y obligaciones contractuales que debe cumplir.
Este aspecto tiene una implicancia directa en el alcance de lo que el Tribunal de Contrataciones del Estado debe resolver y los elementos que en cada caso, debe establecer como elementos constitutivos de la infracción, los que han sido variados sustancialmente en la Ley Nº 30225.
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* Doctorando en Derecho Público por la Escuela Doctoral de la Universidad de Orleans. Francia. Magíster en Derecho, Economía y Gestión, con mención en Derecho y Administración Pública por la Escuela de Derecho de la Universidad de Orleans. Francia. Máster en Derecho, Economía y Gestión con especialidad en Derecho, Procesos Contenciosos Públicos y Contratación Pública por la Escuela de Derecho de la Universidad de Orleans. Francia. Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos con mención “Summa Cum Laude” mediante sustentación de Tesis. Miembro del Centro de Investigaciones Jurídicas “Pothier” de la Escuela de Derecho de la Universidad de Orleans. Francia. Estudios de especialización en Derecho Administrativo en la Escuela de Derecho de la Universidad de La Sorbona de París (Universidad París 1 Panteón-Sorbona) , en el Centro de Investigaciones en Derecho Administrativo de París y en la Asociación Francesa para la Investigación en Derecho Administrativo de París. Francia. Estudios de especialización en Contrataciones Públicas en la Facultad de Derecho de la Universidad Jean Moulin Lyon III. Francia. Especialista en Derecho Público, y consultor en temas de Derecho Civil, Derecho Administrativo, Derecho Público Económico y en Contrataciones Públicas. Se ha desempeñado como asesor legal en la Contraloría General de la República.
1 FORNO FLÓREZ, Hugo y otros. Temas de Derecho Contractual. Resolución por Incumplimiento. 1ª ed., Cultural Cuzco Editores, Lima, 1987.
2 MESSINEO, Francesco. Doctrina General del Contrato. Tomo II, Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1952, p. 333.
3 Decreto Legislativo Nº 1017, Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Contrataciones del Estado.
4 Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1017 que aprobó la Ley de Contrataciones del Estado.
5 Artículo 40 de la Ley de Contrataciones del Estado.
6 Opinión Nº 131-2015/DTN, Opinión Nº 065-2015/DTN, Opinión Nº 013-2015/DTN, Opinión Nº 027-2014/DTN, Opinión Nº 022-2014/DTN, Opinión Nº 013-2014/DTN.
7 Res. Nº 2478-2013-TC-S4, f. j. 5, Opinión Nº 027-2014/DTN.
8 El artículo 168, referido a las Causales de resolución por incumplimiento, cuando se refiere a las causas imputables al contratista, establece que la Entidad podrá resolver el contrato, de conformidad con el inciso c) del artículo 40 de la Ley, en los casos en que el contratista: a) Incumpla injustificadamente obligaciones contractuales, legales o reglamentarias a su cargo, pese a haber sido requerido para ello; b) Haya llegado a acumular el monto máximo de la penalidad por mora o el monto máximo para otras penalidades, en la ejecución de la prestación a su cargo; o c) Paralice o reduzca injustificadamente la ejecución de la prestación, pese a haber sido requerido para corregir tal situación. Vide: Resolución Nº 2372-2015-TCE-S2, f. j. 9, Resolución Nº 2803-2014-TC-S2, f. j. 10.
9 Res. Nº 046-2011-TC-S2, Opinión Nº 046-2012/DTN.
10 Opinión Nº 053-2014/DTN, f. j. 2.
11 Res. Nº 798-2012-TC-S2, f. j. 6.
12 Al respecto, cabe mencionar que este artículo 52 de la Ley fue modificado por la Ley Nº 29873, precisándose que cuando la controversia se refiera, entre otras, a la resolución de contrato, los procedimientos de solución de controversias deberán iniciarse dentro del plazo de quince (15) días hábiles de notificada, siendo este plazo de caducidad.
13 Acuerdo de Sala Plena Nº 006/2012 del 20 de setiembre de 2012; Res. Nºs 2376-2015-TCE-S3; Res. Nº 2361-2015-TCE-S2; Res. Nº 2351-2015-TCE-S3; Res. Nº 2286-2015-TCE-S2; Res. Nº 2287-2015-TCE-S2; Res. Nº 2290-2015-TCE-S2 y Res. Nº 2170-2015-TCE-S3.
14 Artículo 51.- Infracciones y sanciones administrativas Se impondrá sanción administrativa a los proveedores, participantes, postores y/o contratistas que:
(…)
b) Den lugar a la resolución del contrato, orden de compra o de servicios por causal atribuible a su parte.
(…)
15 Res. Nº 720-2012-TC-S1, f.j. 8; Res. Nº 752-2012-TC-S1, f. j. 2; Res. Nº 800-2012-TC-S1, f.j. 2; Res. Nº 1511-2013-TC-S1, f.j. 8; Res. Nº 2459-2013-TCS1, f. j. 2; Res. Nº 2816-2013-TC-S3, f. j. 3; Res. Nº 763-2012-TC-S2, f. j. 2; Res. Nº 767-2012-TC-S2, f. j. 2; Res. Nº 774-2012-TC-S1 y Resolución Nº 778- 2012-TC-S2, f. j. 5, Acuerdo de Sala Nº 930/2013.TC-S1 del 26 de agosto de 2013, f. j. 10.
16 Opinión Nº 013-2015/DTN.
17 Acuerdo de Sala Nº 248/2013.TC-S2 del 7 de mayo de 2013, ff. jj. 11-12.
18 Res. Nº 155-2013-TC-S1, ff. jj. 12 y 13.
19 Res. Nº 2803-2014-TC-S2, f. j. 14.
20 Res. Nº 2411-2015-TCE-S1; Res. Nº 2152-2015-TCE-S1; Res. Nº 800-2012-TC-S1, f. j. 32; Res. Nº 2478-2013-TC-S4, f. j. 18 y Res. Nº 2813-2013-TC-S3, f. j. 17.
21 Res. Nº 701-2012-TC-S3, ff. jj. 16-20 del Tribunal de Contrataciones del Estado.
22 Res. Nº 762-2012-TC-S2, f. j. 9; Res. Nº 716-2012-TC-S2; f. j. 10; Res. Nº 763-2012-TC-S2, f. j. 10 y Res. Nº 772-2012-TC-S2, f. j. 11 del Tribunal de Contrataciones del Estado.
23 Res. Nº 2444-2015-TCE-S2; Res. Nº 2407-2015-TCE-S3; Res. Nº 2373-2015-TCE-S3; Res. Nº 2380-2015-TCE-S2; Res. Nº 2367-2015-TCE-S3; Res.Nº 2335-2015-TCE-S2; Res. Nº 2290-2015-TCE-S2 y Res. Nº 2201-2015-TCE-S3.
24 Res. Nº 2156-2015-TCE-S3.
25 Res. Nº 2315-2015-TCE-S1; Res. Nº 2308-2015-TCE-S4 y Res. Nº 2286-2015-TCE-S2.
26 Del mismo modo, Res. Nº 2402-2015-TCE-S4; Res. Nº 2374-2015-TCE-S3; Res. Nº 2376-2015-TCE-S3; Res. Nº 2351-2015-TCE-S3; Res. Nº 2343-2015-TCE-S2 y Res. Nº 2285-2015-TCE-S2.
27 Res. Nº 2380-2015-TCE-S2 y Res. Nº 2352-2015-TCE-S3.
28 Res. Nº 02343-2015-TCE-S2; Res. Nº 02311-2015-TCE-S2 y Res. Nº 02226-2015-TCE-S3.
29 Esta tipificación se mantiene en las modificaciones a la Ley de Contrataciones del Estado, aprobadas por la Ley Nº 29873.
30 Artículo 5 de la Ley de Contrataciones del Estado, referido a los “supuestos excluidos del ámbito de aplicación sujetos a supervisión”.