Una entidad estatal cuyos trabajadores están bajo el régimen laboral de la actividad privada ha empezado a contratar, desde junio de 2008, parte de su personal a través de contratos administrativos de servicios (CAS). A la fecha, tiene 150 trabajadores contratados a través de esta modalidad, casi el 50% del personal que presta servicios en ella.Nos comenta, también, que varios de sus trabajadores contratados mediante CAS habían prestado servicios antes a través de contratos de servicios no personales (SNP). Algunos de ellos, luego de la culminación del plazo de sus CAS, han acudido al proceso de amparo o al proceso laboral para obtener su reposición o el pago de una indemnización, respectivamente. En estos procesos, varios jueces han declarado fundadas sus demandas y han ordenado su reposición o el pago de una indemnización y, para ello, han inaplicado la normativa que regula al CAS por contravenir algunos dispositivos de la Constitución.Recientemente, el Tribunal Constitucional, a través de la STC Exp. N° 0002-2010-PI/TC, sentencia que resuelve uno de los procesos de inconstitucionalidad entablado en contra de la normativa que regula al CAS, confirmó la constitucionalidad de este contrato y señaló, además, algunos criterios que debían guiar la interpretación de dicha normativa.Publicada esta sentencia en el diario oficial El Peruano el 20 de setiembre de 2010, la entidad estatal que nos hace la consulta nos pregunta acerca de las consecuencias de este fallo en la aplicación de la normativa que regula al CAS y cómo es que deben entenderse varios de sus dispositivos relativos a la celebración, ejecución y extinción de este contrato.

SUMARIO

Introducción. I. Respecto del contrato administrativo de servicios (CAS). II. Respecto de las implicancias generales y específicas de la sentencia del Tribunal Constitucional N° 002-2010-AI/TC. Conclusiones.

INTRODUCCIÓN

El presente informe legal laboral referido a las implicancias generales y específicas sobre la sentencia del Tribunal Constitucional N° 002-2010-AI/TC que resolvió la demanda de inconstitucionalidad planteada contra el Decreto Legislativo N° 1057 que regula el Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios, fue encargado por una entidad estatal cuyo personal se encuentra sujeto al régimen de la actividad privada, pero que además cuenta con numeroso personal con Contrato Administrativo de Servicios (CAS).

A continuación, desarrollaremos en primer lugar una revisión de los términos legales relativos al Contrato Administrativo de Servicios (CAS), para, posteriormente, absolver la consulta formulada y, finalmente, presentar nuestras conclusiones específicas a los temas planteados.

I. RESPECTO DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO DE SERVICIOS (CAS)

En primer lugar, debemos indicar que el Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios (CAS) se encuentra regulado por el Decreto Legislativo N° 1057 y su Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo N° 075-2008-PCM (Recas). Tal como lo señala el artículo 2 del CAS, este régimen especial de contratación es aplicable a toda entidad pública sujeta al Decreto Legislativo N° 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público a las entidades públicas sujetas al régimen laboral de la actividad privada, con excepción de las empresas del Estado. En este sentido, la entidad se encuentra incluida en el ámbito de la aplicación del CAS y está plenamente facultada para contratar personal bajo este régimen especial de contratación.

1. Naturaleza Jurídica del CAS

Como punto inicial de nuestro análisis, cabe indicar que el CAS ha sido definido legislativamente como una modalidad especial propia del Derecho Administrativo y privativa del Estado que no se encuentra sujeta a la Ley de Bases de la Carrera Administrativa, al régimen laboral de la actividad privada ni a otras normas que regulan carreras administrativas especiales1. Asimismo, el artículo 1 del Recas señala que este contrato vincula a una entidad pública con una persona natural que presta servicios de manera no autónoma.

Consideramos importante señalar que el antecedente inmediato del CAS fue el contrato de Servicios No Personales (SNP), modalidad que venía siendo aplicada a nivel de todas las entidades estatales y que importaba una especie de híbrido al no corresponder “a ninguna categoría jurídica conocida o específica, no tener precedentes normativos ni doctrinarios y tampoco una adecuada precisión legal”2.

Así pues, al tener un vacío normativo respecto de los SNP, la jurisprudencia laboral y constitucional –en aplicación del principio de primacía de la realidad– reconocía que al encontrarse presentes rasgos de laboralidad se presumía la existencia de un contrato de trabajo, como se observa a continuación:

“(...) habiéndose determinado que el demandante –al margen de lo consignado en el texto de los contratos de locación de servicios no personales suscritos por las partes– ha desempeñado labores en forma subordinada y permanente, debe aplicarse a su caso el principio de la primacía de la realidad, en virtud del cual queda establecido que entre las partes ha habido una relación de naturaleza laboral y no civil”3.

“(...) con los contratos obrantes de fojas 6 a 34, se acredita que el demandante suscribió contratos de servicios no personales para que preste sus servicios desde el 1 de marzo de 1996 hasta el 30 de mayo de 2001, esto es, para que preste sus servicios sin estar subordinado, por cierto tiempo o para un trabajado determinado, a cambio de una retribución; sin embargo, con las constancias obrantes de fojas 3 a 6, se acredita que el demandante desde que ingresó lo hizo como un trabajador y no como un prestador de servicios, (...) debe tenerse presente, que el demandante durante el periodo que fue contratado mediante contratos de servicios no personales, estuvo sujeto a un horario de trabajo, cuyo cumplimiento era controlado por la emplazada, según se prueba con las hojas de control de asistencia, obrantes de fojas 35 a 49 (...)”4

De este modo, se les reconocieron judicialmente derechos y beneficios de naturaleza laboral a las personas contratadas por Servicios No Personales (SNP), quienes si bien cumplían servicios de forma permanente y bajo subordinación no tenían derechos laborales básicos tales como jornada diaria, descanso semanal, vacaciones o acceso a la seguridad social.

Así pues, para atenuar esta situación al interior de la Administración Pública y recogiendo parcialmente las recomendaciones de la Comisión Multisectorial encargada de estudiar la situación del personal de la Administración Pública Central creada mediante Decreto Supremo N° 004-2001-TR, se crea el CAS como un régimen transitorio y que en palabras de Pasco Cosmópolis cumple con dos propósitos: “por un lado, el ya señalado de extirpar el contrato SNP; pero por otro, allanar el camino para un reforma en profundidad del servicio civil”5.

2. Características del CAS

Dentro de las características del CAS tenemos que para su celebración son necesarios dos requisitos: el requerimiento formulado por la entidad usuaria y la existencia de disponibilidad presupuestaria determinada por la oficina de presupuesto de la entidad o quien haga las veces. Asimismo, el artículo 3 del Recas detalla el procedimiento de contratación que deberán observar las entidades públicas y que incluirá las siguientes etapas: preparatoria, convocatoria, de selección, y suscripción y registro del contrato.

De otro lado, el artículo 4 del Recas establece como impedimentos para la contratación mediante CAS, el celebrar contratos con personas inhabilitadas para contratar con el Estado o que no pueden ser postores o contratistas, y con aquellos que perciben otros ingresos del Estado, salvo que, los dejen de percibir durante el periodo de contratación administrativa de servicios, o estos provengan de la actividad docente o por ser miembros de un órgano colegiado.

Adicionalmente, el artículo 5 del CAS prescribe que este contrato se celebra a plazo determinado y es renovable, precisando el Recas en su artículo 5 que la duración del contrato no podrá ser mayor al periodo que corresponde al año fiscal respectivo dentro del cual se efectúa la contratación, pudiendo renovarse o prorrogarse cuantas veces la entidad lo considere conveniente en función de sus necesidades, sin que cada prórroga o renovación exceda el año fiscal.

Ahora bien, con respecto a los derechos reconocidos al personal contratado bajo el régimen CAS encontramos los siguientes:

a. Jornada semanal máxima.- El número de horas semanales de prestación de servicios no podrá exceder de un máximo de cuarenta y ocho horas de prestación de servicios por semana. Asimismo, se faculta a la entidad a reducir de forma proporcional la contraprestación por el incumplimiento de las horas de servicios semanales pactadas en el contrato o la compensación con descanso físico por la prestación de servicios en sobretiempo. Así pues, será completamente válido el descuento por tardanzas o por ausencias.

b. Descanso semanal obligatorio.- Se establece el derecho al descanso de veinticuatro (24) horas continuas por semana. Sin embargo, existe un vacío normativo al no haberse regulado el descanso en feriados.

c. Descanso vacacional.- Se reconoce el descanso de quince (15) días calendario continuos por año cumplido, recibiendo el íntegro de la contraprestación. Adicionalmente se señala que la renovación o prórroga del contrato no interrumpe el tiempo de servicios acumulado y que en caso este concluya después del año de servicios sin que se haya hecho efectivo el respectivo descanso físico, el contratado percibe el pago correspondiente al descanso físico. Finalmente, La oportunidad del descanso físico es determinada por las partes y de no producirse acuerdo la determina la entidad contratante.

d. Afiliación al régimen contributivo que administra EsSalud.- Los contratados bajo CAS son afiliados regulares del régimen contributivo de la seguridad social en salud, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 3 de la Ley N° 26790 –Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud– y sus normas reglamentarias y modificatorias. También están comprendidos los derechohabientes a que se refiere la citada ley, debiendo cumplir con los criterios establecidos por dicha norma para acceder a las prestaciones de salud.

e. Afiliación opcional a un régimen pensionario.- La afiliación a un régimen de pensiones es opcional para quienes ya vienen prestando servicios a favor del Estado y son contratados bajo el CAS; y, obligatoria para las personas que sean contratadas bajo este régimen a partir de su entrada en vigencia. Asimismo, podrán optar entre el Sistema Nacional de Pensiones o el Sistema Privado de Pensiones.

Finalmente, el artículo 11 del Recas señala que las personas contratadas bajo el régimen del Decreto Legislativo N° 1057 pueden ejercer la suplencia o conformar comisiones temporales por encargo en la entidad contratante.

II. RESPECTO DE LAS IMPLICANCIAS GENERALES Y ESPECÍFICAS DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL N° 002-2010-AI/TC

1. Consideraciones iniciales

Como punto de partida, consideramos importante resaltar que con anterioridad a la Sentencia del 31 de Agosto de 2010 expedida por el Tribunal Constitucional, existía un amplio debate a nivel doctrinario respecto de considerar al CAS como un contrato laboral o uno regido por el Derecho Administrativo. De este modo, con relación a la posición que sostenía que se trataba de un contrato de trabajo, Neves Mujica señala que “se pretende desconocer la naturaleza laboral del vínculo entre el trabajador con contrato administrativo de servicios y el Estado (...) a quienes en rigor son trabajadores se les ha excluido del ordenamiento laboral por ley expresa. A quienes deberían disfrutar de la condición de trabajadores y de todos los derechos derivados de ella, se les niega tal condición y se les reconoce solo unos pocos”6.

En la misma línea conceptual, Morales Corrales sostiene que “el mencionado decreto legislativo pretende regular un régimen especial de contratación administrativa de servicios como si tratara de un régimen realmente especial, es decir con connotaciones, diferencias y particularidades en la prestación de servicios cuando, como ya se ha mencionado, no es así porque nació de la simulación o fraude en que durante muchos años el Estado vino incurriendo, lamentablemente, al simular un contrato sin relación de subordinación, cuando en la realidad de los hechos era subordinado, lo que no permite, así lo diga una ley, pretender que se trate de un régimen especial cuando intrínsecamente no lo es”7.

De otro lado, un sector de la doctrina nacional consideraba que el CAS era un contrato laboral pero regido por el Derecho Administrativo, en este sentido indica Pasco Cosmópolis que “nada de lo dicho puede llevar a pensar, sin embargo, que pretendamos que las relaciones recogidas por el CAS no sean laborales. ¡Claro que lo son! Pero regidas por el Derecho Administrativo, no por la legislación laboral, como sucede también sin escándalo para nadie, con los diplomáticos, los magistrados judiciales y fiscales, los maestros, médicos y enfermeras y con toda la inmensa población de servidores públicos comprendidos en la Ley de Bases de la Carrera Administrativa (...)”8.

Así también, manifiesta Morales Morante en alusión a la jurisprudencia laboral que pretendía aplicar el principio de primacía de la realidad en los contratos CAS que “se parte de una premisa errónea (...) en el sentido que parte esencial de este raciocinio, asume que la intención del legislador fue regular esta modalidad contractual de prestación de servicios como prestación no subordinada, a fin de sustraerla del ámbito laboral, y lo cierto es que es una prestación subordinada, pero adscrita a normas de Derecho Público”9.

Posteriormente, con fecha 31 de Agosto del 2010, el Pleno del Tribunal Constitucional emitió la Sentencia correspondiente al Expediente N° 00002-2010-PI/TC que declaró infundada la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por más de 5,000 ciudadanos contra el Decreto Legislativo N° 1057, estableciendo lo siguiente:

- El contenido del contrato regulado en el Decreto Legislativo N° 1057 tiene las características de un contrato de trabajo y no de un contrato administrativo, en la medida en que prevé aspectos tales como la determinación de la jornada de trabajo (que implica incluso determinar el horario de trabajo, pues de lo contrario sería imposible controlar la jornada semanal), así como los descansos semanales y anual. Cabe considerar también que la denominación dada por el legislador a la norma cuestionada resulta, cuando menos, imprecisa, dado que le pretende conferir un significado distinto al contenido que regula.

- Más allá de la denominación dada a los contratos suscritos al amparo del Decreto Legislativo N° 1057, al pretender considerarlos como contratos administrativos de servicios, los contratos suscritos bajo este marco normativo son de naturaleza laboral.

- No resulta inconstitucional considerar al Decreto Legislativo N° 1057 como una norma de derecho laboral, dado que pude coexistir con los regímenes generales existentes.

- Para ingresar al Sector Público, tanto en el régimen laboral público como en el privado, resulta necesario no solo la existencia de una plaza vacante, que debe encontrarse previamente presupuestada, sino además que no exista impedimento para que aquella sea cubierta a través del mecanismo idóneo para tal efecto.

- Este sistema de contratación laboral es sustitutorio del sistema civil de contratación de locación de servicios, también conocido como de servicios no personales –regulado por el artículo 1764 y siguientes del Código Civil– siempre que se advierta la desnaturalización de dicho contrato.

- Existe una evidente omisión constitucional en la regulación de los derechos de sindicación y huelga, omisión que debe ser subsanada por la autoridad administrativa, en acatamiento de lo dispuesto en el artículo 28 de la Constitución.

- El artículo 1 del Decreto Legislativo N° 1057 debe ser interpretado de modo que toda actividad interpretativa hecha respecto del denominado “contrato administrativo de servicios”, deba entenderse que dicho contrato es propiamente un régimen especial de contratación laboral para el Sector Público, el mismo que resulta compatible con el marco constitucional.

Dentro de este orden de ideas, podemos concluir que nos encontramos frente a un tercer régimen laboral dentro del Sector Público, adicional a la Carrera Administrativa regulada por el Decreto Legislativo N° 276 y al régimen laboral de la actividad privada contemplado en la LPCL, excluido de la tutela del Derecho Laboral e inmerso en el Derecho Administrativo.

De igual modo, si bien la referida sentencia del TC ha reconocido de forma expresa al CAS como un régimen laboral en el Sector Público, no ha llenado los vacíos normativos y deficiencias de las que adolece este régimen especial, por lo que ante situaciones que no se encuentren reguladas por el Decreto Legislativo N° 1057 y su Reglamento, las entidades públicas deberán aplicar los principios generales del Derecho.

Así, por ejemplo, y tal como desarrollaremos a lo largo del presente informe, existen vacíos respecto de la aplicación de sanciones al personal CAS, la gradualidad de estas, la modificación del contrato CAS referido a la movilidad funcional (modificación de las tareas del trabajador), geográfica (traslado a un lugar diferente al que presta sus servicios) y temporal (modificación de la jornada y turnos de trabajo), entre otros.

2. Análisis de las consultas formuladas

Con relación al caso de la entidad, tenemos que su personal se encuentra sujeto al régimen laboral de la actividad privada. No obstante ello, de acuerdo a la información proporcionada para la elaboración del presente informe, casi la totalidad de los trabajadores se encuentran contratados mediante el régimen del CAS, lo cual origina una serie de problemas de respecto a la protección laboral, el régimen disciplinario a aplicar, designación de cargos de confianza, otorgamiento de vacaciones, licencias, modificaciones contractuales, encargaturas, etc. No obstante ello, existen ciertos principios que se encuentran implícitamente reconocidos por la normativa del CAS y que en este sentido serán aplicables a los trabajadores contratados bajo este régimen.

2.1. La protección laboral en el CAS

En primer lugar, es importante destacar que el Protocolo adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ratificado por el Perú mediante Resolución Legislativa N° 26448 del 28 de abril de 1995, establece en su artículo 7 que los Estados partes deberán garantizar en sus legislaciones la estabilidad de los trabajadores en sus empleos, señalando que en casos de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualesquiera otra prestación prevista en la legislación nacional.

Asimismo, debe resaltarselo establecido el artículo 27 de nuestra Constitución Política, que reconoce a todos los trabajadores sin excepción el derecho a una adecuada protección contra el despido arbitrario. Cabe indicar que, tal como lo ha afirmado Blancas Bustamante, el legislador constitucional, al ordenar al legislador que brinde adecuada protección contra el despido arbitrario, ha exteriorizado una inequívoca voluntad proscriptora de esta clase de despido, y en tal sentido reconoce su carácter causal y la consiguiente invalidez del despido ad nútum10.

En este punto, cabe indicar que la causalidad del despido es una institución que tiene en el ordenamiento constitucional peruano un reconocimiento de larga data. Así pues, el artículo 48 de la Constitución de 1979 establecía que el trabajador solo puede ser despedido por causa justa, señalada en la ley debidamente comprobada. Al respecto, de acuerdo a Sanguinetti Raymond, si bien es cierto que la diferencia con el precepto constitucional actualmente vigente es evidente, ambos textos comparten un rasgo fundamental: “la interdicción de la arbitrariedad en el ejercicio de la potestad resolutoria del contrato de trabajo y la consiguiente consideración del despido basado exclusivamente en ella con un acto ilícito, carente del respaldo del ordenamiento jurídico”11.

Esta opinión es compartida por Gómez Abelleira quien manifiesta que “el principio de causalidad es el más seguro de los anclajes de los ordenamientos laborales, toda vez que ningún ordenamiento jurídico avanzado puede mantener una absoluta desconsideración de las causas que motivan una decisión tan transcendente como despedir. Probablemente, el derecho a no ser despedido salvo por causa justa es el más determinante de la naturaleza tuitiva del Derecho del Trabajo”12.

Ahora bien, consideramos relevante indicar que la causalidad del despido se encuentra intrínsecamente ligada a la estabilidad en el trabajo y constituye “el primero de los elementos que integran el contenido del derecho a la estabilidad laboral”13.

Según su eficacia protectora, la estabilidad laboral se clasifica en: i) absoluta, que se caracteriza por asegurar la reincorporación o reposición del trabajador y ii) relativa, cuando el empleador tiene la facultad de resolver la relación laboral unilateralmente a cambio de una indemnización.

Con relación al CAS, el artículo 13 del Recas desarrolla los supuestos de extinción del contrato administrativo de servicios, estipulando en su numeral 13.3 que “cuando el contrato sea resuelto por la entidad pública, unilateralmente y sin mediar incumplimiento del contratado, el juez podrá aplicar una penalidad equivalente a las contraprestaciones dejadas de percibir, hasta un importe máximo equivalente a dos (2) meses”.

De una lectura de la norma antes glosada, podríamos erróneamente interpretar que esta penalidad solo podría ser determinada por un juez en un eventual proceso contencioso administrativo, y quien tendría la facultad de fijar un monto menor. Es decir, esto no sería equiparable a la indemnización por despido arbitrario contemplada en el artículo 34 de la LPCL que opera de forma automática si un trabajador es despedido sin mediar causa justa prevista en la ley. Consideramos que esta interpretación resultaría contraria al texto constitucional y sería la menos favorable para el trabajador, habiendo sido proscrita por el propio Tribunal Constitucional tal como veremos a continuación.

En este punto, es de suma importancia mencionar los criterios desarrollados por el Tribunal Constitucional en la Sentencia de fecha 12 de octubre de 2010 (Exp. N° 03818-2009-PA/TC), referente a la protección contra el despido que gozan los trabajadores sujetos al régimen CAS. Así pues, la referida sentencia ha establecido lo siguiente:

- El numeral 13.3 del Decreto Supremo N° 075-2008-PCM prevé un régimen de protección sustantivo-reparador que tiene una eficacia resarcitoria que es compatible con la protección adecuada que brinda el artículo 27 de la Constitución contra el despido arbitrario.

- Si el despido se produce por terminación injustificada, el empleador tiene la obligación de pagar automáticamente al trabajador la indemnización equivalente a las remuneraciones dejadas de percibir, hasta un importe máximo equivalente a dos meses. En caso el empleador no abone en forma automática la indemnización, el trabajador podrá interponer la demanda correspondiente.

- Si el trabajador CAS es despedido por causa justa y considera que no ha cometido la falta imputada que sustenta su despido o este constituye una sanción desproporcionada, podrá interponer una demanda solicitando que se le abone una indemnización equivalente a las remuneraciones dejadas de percibir, hasta un importe máximo equivalente a dos (2) meses.

- No cabe la reposición de los trabajadores CAS, por cuanto esta solución desnaturalizaría la esencia especial y transitoria del contrato administrativo de servicios, los cuales son a plazo determinado.

De otro lado, el artículo 13.1 del Recas que en el supuesto de decisión unilateral de la entidad contratante, sustentada en el incumplimiento injustificado de las obligaciones derivadas del contrato o en la deficiencia en el cumplimiento de las tareas encomendadas, la entidad debe imputar al contratado el incumplimiento mediante una notificación. Luego de ello, el contratado tiene un plazo de cinco (5) días hábiles para expresar lo que estima conveniente, es decir efectuar sus descargos. Finalmente, vencido ese plazo la entidad debe decidir, en forma motivada y según los criterios de razonabilidad y proporcionalidad, si resuelve o no el contrato, comunicándolo al contratado. Este procedimiento administrativo de resolución contractual del CAS se enmarca dentro del principio del debido procedimiento establecido por el artículo IV del Título Preliminar de la Ley N° 27444, que a su vez encuentra su fundamento constitucional en el artículo 139 numeral 3) de nuestra Carta Política que reconoce el derecho constitucional al debido proceso.

En virtud de lo expuesto, podemos concluir que los trabajadores bajo el régimen del CAS cuentan una adecuada protección contra el despido, por lo que en caso de ser despedidos sin mediar causa justa, solo tendrá derecho al pago de una indemnización equivalente a las remuneraciones dejadas de percibir, hasta un importe máximo equivalente a dos (2) meses.

2.2. El régimen disciplinario del CAS

Con relación al régimen disciplinario, cabe indicar que la Ley del CAS recoge en su texto elementos que importan una manifestación del poder sancionador del empleador. Así por ejemplo, el literal f) del artículo 13.1 del Recas, establece como causa de extinción del contrato el incumplimiento injustificado de las obligaciones derivadas del mismo o la deficiencia en el cumplimiento de las tareas encomendadas. Es decir que, se contempla la manifestación máxima del poder sancionador del empleador: el despido.

En este punto cabe preguntarnos, ¿puede el empleador aplicar sanciones menores al despido a un trabajador CAS? Efectivamente, si aplicamos el argumento interpretativo de “quien puede lo más puede lo menos”, es meridianamente claro que si la norma ha establecido que las entidades públicas pueden resolver unilateralmente el contrato por incumplimiento de obligaciones, entonces se encuentran plenamente facultadas para aplicar amonestaciones y suspensiones.

En efecto, al ser el CAS un contrato laboral, la prestación que realizan los trabajadores CAS es subordinada y en este sentido, el empleador se encuentra plenamente facultado para normar la prestación de sus servicios y establecer sanciones en caso de incumplimientos contractuales.

Cabe recordar que el poder disciplinario o sancionador es aquella prerrogativa con la que cuenta el empleador para sancionar los incumplimientos a las órdenes generales o especiales. De otro lado, tenemos que la sanción disciplinaria “(...) es la manifestación concreta del poder disciplinario y permite tomar conciencia de las consecuencias del mismo”14. Además se define a la sanción como “toda medida de reacción frente a un hecho ilícito que pueda ser calificado como infracción disciplinaria”15.

Como límite al ejercicio del poder sancionador, el empleador deberá siempre tener en cuenta el principio de razonabilidad que ha sido definido por Américo Pla Rodríguez como “la afirmación esencial de que el ser humano, en sus relaciones laborales, procede y debe proceder conforme a la razón. Se trata, de una especie de límite o de freno formal y elástico al mismo tiempo, aplicable en aquellas áreas del comportamiento donde la norma no puede prescribir límites muy rígidos ni en un sentido ni en otro y, sobre todo, donde la norma no puede prever la infinidad de circunstancias posibles”16.

Del mismo modo, deberá observar el principio de legalidad tipificado en el literal d) del inciso 24) del artículo 2 de la Constitución Política del Perú según el cual “[N]adie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley (...)”. Dicho principio exige que las conductas prohibidas estén claramente delimitadas por la ley, y que tal como lo ha reconocido el Tribunal Constitucional, “en el ámbito disciplinario laboral, se manifiesta mediante el principio de tipicidad o taxatividad, que implica que las conductas prohibidas que conllevan sanciones de índole laboral estén redactadas con un nivel de precisión suficiente que permita a cualquier trabajador de formación básica comprender sin dificultad lo que se está proscribiendo, bajo amenaza de imponerse alguna sanción disciplinaria prevista por la ley”17.

De este modo, un elemento esencial de las sanciones es que se encuentren recogidas en una norma estatal o colectiva, es decir debe estar tipificada como tal en una ley, pacto o convenio colectivo, contrato de trabajo o en las políticas y normas internas del centro de trabajo. En este punto, es importante destacar que la cláusula sexta del modelo de contrato CAS aprobado mediante Resolución Ministerial N° 417-2008-PCM señala entre las obligaciones del contratado la de cumplir con las normas y directivas internas vigentes de la entidad que resulten aplicables a esta modalidad contractual. Así pues, la inobservancia a estas directivas facultará al empleador a aplicar sanciones al trabajador CAS.

Ahora bien, si tenemos en cuenta que el contratado CAS es un trabajador de la entidad, entonces le será aplicable el Reglamento Interno de Trabajo (RIT) del centro de trabajo, que es el instrumento de carácter laboral destinado a determinar las condiciones a que deben sujetarse el empleador y los trabajadores en el cumplimiento de sus prestaciones.

Cabe indicar que, de acuerdo a lo preceptuado por el artículo 2 del Decreto Supremo N° 039-91-TR, el RIT debe contener las principales disposiciones que regulan las relaciones laborales, entre las cuales tenemos: las jornadas y horarios de trabajo, normas de control de asistencia al trabajo, normas de permanencia en el puesto conteniendo permisos, licencias e inasistencias, derechos y obligaciones del trabajador, medidas disciplinarias, entre otras.

En el caso concreto de la entidad, tenemos que cuenta con más de cien (100) trabajadores –dentro de los cuales se incluye a los contratados CAS–, por lo que se encuentra en la obligación de aprobar un Reglamento Interno de Trabajo. Tal como hemos señalado, este documento deberá incluir un capítulo destinado a las medidas disciplinarias, lo cual permitirá a la entidad tipificar aquellas conductas que importan una falta laboral, así como establecer las diversas sanciones (recomendación, amonestación, llamada de atención, suspensión, despido) aplicables a los trabajadores.

Con relación a los administrados y en vista que el CAS es un contrato administrativo, le será aplicable la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General que en su artículo 239 señala:

“Artículo 239.- Faltas administrativas

Las autoridades y personal al servicio de las entidades, independientemente de su régimen laboral o contractual, incurren en falta administrativa en el trámite de los procedimientos administrativos a su cargo y, por ende, son susceptibles de ser sancionados administrativamente con amonestación, suspensión, cese o destitución atendiendo a la gravedad de la falta, la reincidencia, el daño causado y la intencionalidad con que hayan actuado, en caso de:

1. Negarse a recibir injustificadamente solicitudes, recursos, declaraciones, informaciones o expedir constancia sobre ellas.

2. No entregar, dentro del término legal, los documentos recibidos a la autoridad que deba decidir u opinar sobre ellos.

3. Demorar injustificadamente la remisión de datos, actuados o expedientes solicitados para resolver un procedimiento o la producción de un acto procesal sujeto a plazo determinado dentro del procedimiento administrativo.

4. Resolver sin motivación algún asunto sometido a su competencia.

5. Ejecutar un acto que no se encuentre expedito para ello.

6. No comunicar dentro del término legal la causal de abstención en la cual se encuentra incurso.

7. Dilatar el cumplimiento de mandatos superiores o administrativo o contradecir sus decisiones.

8. Intimidar de alguna manera a quien desee plantear queja administrativa o contradecir sus decisiones.

9. Incurrir en ilegalidad manifiesta.

10. Difundir de cualquier modo o permitir el acceso a la información confidencial a que se refiere el numeral 160.1 de esta Ley.

Las correspondientes sanciones deberán ser impuestas previo proceso administrativo disciplinario que, en el caso del personal sujeto al régimen de la carrera administrativa, se ceñirá a las disposiciones legales vigentes sobre la materia, debiendo aplicarse para los demás casos el procedimiento establecido en el artículo 235 de la presente Ley, en lo que fuere pertinente”.

Asimismo, los trabajadores CAS se encuentran bajo el ámbito de aplicación de la Ley N° 27815, Ley del Código de Ética de la Función Pública, el cual establece los principios, deberes y prohibiciones que deberá cumplir todo servidor público independientemente del régimen jurídico de la entidad en la que se preste servicios ni el régimen laboral o de contratación al que esté sujeto.

Por lo expuesto, podemos concluir que los trabajadores bajo el régimen del CAS podrán ser sancionados por incumplimientos contractuales y por inobservancia a las normas y directivas internas vigentes en la entidad tales como Reglamento Interno de Trabajo, Código de Ética de la Función Pública, etc.

2.3. La modificación de los contratos CAS

Sobre este punto, el artículo 7 del Recas señala que las entidades, por razones objetivas debidamente justificadas, pueden modificar el lugar, tiempo y modo de la prestación de servicios, sin que ello suponga la celebración de un nuevo contrato. Esta norma incorpora lo que la doctrina laboral conoce como ius variandi que es la potestad del empleador para introducir modificaciones en la prestación del trabajo. Este atributo es una manifestación del poder de dirección del empleador el cual ha sido definido por la doctrina como la facultad de dar órdenes sobre el modo, tiempo y lugar de ejecución del trabajo, es un poder de ordenación de las prestaciones laborales18.

No obstante ello, este poder de dirección no es absoluto y debe ser ejercido teniendo en cuenta los derechos fundamentales del trabajador, tales como la dignidad, intimidad, libertad de conciencia, religión, opinión, etc., reconocidos en el artículo 2 de nuestra Constitución Política y a la luz del principio de razonabilidad previamente definido.

Tal como hemos señalado, el Recas establece dos requisitos para que la modificación contractual sea procedente: i) la existencia de razones objetivas y ii) que estas se encuentren debidamente justificadas. Sobre este punto, Arce Ortiz manifiesta que “el empresario deberá probar que su decisión de modificar sustancialmente el contrato de trabajo se basa en la presencia de motivos organizativos, técnicos y productivos de la empresa”19. Así por ejemplo, si se le encarga un nuevo proyecto a la entidad sin que ello implique una transferencia de recursos económicos y humanos o una ampliación de su presupuesto, la modificación contractual respecto de los trabajadores CAS que vayan a ser trasladados o destacados al nuevo proyecto tendría una justificación razonable y objetiva. En este sentido, la razón o causa objetiva deberá ser previa a la decisión de modificar el contrato y deberá ser objeto de probanza con documentos tales como: modificación de la estructura organizativa de la entidad, requerimientos del área usuaria a donde será trasladado el trabajador, etc.

Con relación a la variación del modo en la prestación o movilidad funcional, esta no solo implica el cambio o modificación de las funciones, labores y tareas asignadas que desarrolla el trabajador, sino de su categoría. Ciertamente, la Ley del CAS confiere al empleador la prerrogativa para que este pueda efectuar una movilidad de este tipo en la medida en que exista una razón objetiva. Para ello, las entidades públicas como la entidad deberán observar que las nuevas funciones sean acordes al perfil profesional del trabajador. Así también, en caso se produzca un cambio de puesto, se deberán tener en cuenta los instrumentos de gestión de cada entidad tales como el Manual de Organización y Funciones (MOF), el Cuadro de Asignación de Personal de Personal (CAP), entre otros.

De otro lado, respecto de la movilidad geográfica o variación del lugar de la prestación, la cláusula novena del modelo de contrato CAS prescribe que la entidad podrá disponer la prestación de servicios fuera del lugar designado de acuerdo a las necesidades de servicio definidas por la entidad. Además, la cláusula décima indica que en los casos de desplazamiento del contratado, los gastos tales como pasaje, movilidad, hospedaje, viáticos y tarifa única por uso de aeropuerto correrán por cuenta de la entidad.

Adicionalmente, la norma también recoge la movilidad temporal, es decir la variación del horario de trabajo y el trabajo en sobretiempo. Así pues, el empleador podrá disponer horarios rotativos o escalonados de acuerdo a las necesidades de la entidad. Esto ha sido recogido de forma expresa por el Decreto Supremo N° 083-2009-PCM que autorizó a titulares de las Entidades de la Administración Pública a modificar y establecer horarios escalonados de inicio y término de la prestación de servicios, en el ámbito de la provincia de Lima y de la Provincia Constitucional del Callao.

Dicho dispositivo legal, es aplicable a todas las entidades de la Administración Pública, y la escala de horarios de inicio y término de la prestación del servicio puede comprender a los contratos laborales, contratos administrativos de servicios, contratos de servicios regidos por la normativa de contrataciones del Estado, contratos de locación de servicios u otros en que se vincula una Entidad de la Administración Pública con una persona natural que le brinda sus servicios. Asimismo, el artículo 5 de dicha norma establece que el horario de inicio y término de la prestación de servicios no superará el máximo de ocho (8) horas diarias o cuarenta y ocho (48) horas semanales efectivas, ni afectará el tiempo mínimo de refrigerio.

Finalmente, respecto del trabajo en sobretiempo, el artículo 6 del Recas señala que la prestación de servicios en sobretiempo se compensará con descanso físico. Así pues, no está permitido el pago de contraprestación por trabajo en sobretiempo, lo cual es concordante con el artículo 9.2 de la Ley N° 29465 que prohíbe a todas las entidades públicas independientemente del régimen laboral que las regule, efectuar gastos por concepto de horas extras.

2.4. El incremento de la contraprestación en el CAS

Tal como hemos señalado anteriormente, el personal de la entidad se encuentra sujeto al régimen laboral de la actividad privada. Asimismo, cuenta con numerosos trabajadores contratados bajo el régimen del CAS.

Adicionalmente, al ser la entidad un organismo público descentralizado, se encuentra bajo el ámbito de la Ley N° 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto que en su artículo 2 prescribe:

“Artículo 2.- Ámbito de aplicación

La Ley General es de alcance a las siguientes Entidades:

1. Las Entidades del Gobierno General, comprendidas por los niveles de Gobierno Nacional, Gobierno Regional y Gobierno Local:

- Gobierno Nacional

a) Administración Central, comprende a los organismos representativos de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, y sus organismos públicos descentralizados, las universidades públicas y los organismos constitucionalmente autónomos (...)”.

Adicionalmente, es preciso señalar que el artículo 6 de la Ley N° 29465, Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2010, establece lo siguiente:

“Artículo 6.- De los ingresos del personal.-

6.1 Prohíbese en las entidades de los tres (3) niveles de gobierno el reajuste o incremento de remuneraciones, bonificaciones, dietas, asignaciones, retribuciones, estímulos, incentivos y beneficios de toda índole, cualquiera sea su forma, modalidad, periodicidad, mecanismo y fuente de financiamiento. Asimismo, queda prohibida la aprobación de nuevas bonificaciones, asignaciones, incentivos, estímulos, retribuciones, dietas y beneficios de toda índole con las mismas características señaladas anteriormente. El Seguro Social de Salud (EsSalud), los arbitrajes en materia laboral y la Empresa Petróleos del Perú (PETROPERÚ S.A.) se sujetan a las limitaciones legales establecidas por la presente norma.

(...)

6.2 La prohibición incluye el incremento de remuneraciones que pudieran efectuarse dentro del rango o tope fijado para cada cargo en las escalas remunerativas respectivas.

6.3 Las excepciones, por única vez, al párrafo 6.1 se aprueban conforme a la normatividad vigente, con sujeción al Marco Macroeconómico Multianual y con cargo al presupuesto institucional del pliego respectivo, sin demandar recursos adicionales al Tesoro Público y sin afectar las metas y objetivos de la entidad, previo informe favorable del Ministerio de Economía y Finanzas”.

De una simple lectura de la norma antes glosada, se infiere que en toda entidad pública está prohibido cualquier incremento o reajuste de remuneraciones, asignaciones, retribuciones y beneficios de toda índole, incluso dentro del rango o tope fijado para cada cargo en la escala remunerativa de las entidades, por lo que podemos concluir que no se puede incrementar la retribución o contraprestación que percibe el personal CAS por una expresa prohibición de la Ley N° 29465.

2.5. Las encargaturas del personal CAS

En primer lugar, consideramos importante señalar que la Ley N° 29465, Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2010, faculta a las entidades públicas que requieran cubrir sus necesidades de recursos humanos, a realizar acciones internas tales como rotación, encargaturas y turnos20.

Adicionalmente, debemos partir de la premisa que la encargatura es una situación de carácter excepcional y temporal que se origina por el permiso, licencia, vacaciones, o ausencia del trabajador que ocupa dicha plaza de forma permanente. De otro lado, con respecto a la bonificación temporal por encargatura que se otorga en algunas entidades del sector público, esta constituye una contraprestación que se otorga solo como consecuencia de la encargatura y mientras esta dure, por lo que no debe entenderse como una nivelación de salario o un aumento de sueldo, supuestos que se encuentran expresamente prohibidos por la Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2010. En virtud de ello, si la encargatura temporal culmina y el trabajador retorna a su plaza original, ya no percibirá la bonificación al cargo.

Ahora bien, con relación la consulta formulada, cabe indicar que no existe ninguna norma legal que prohíba que el personal sujeto al régimen del CAS pueda desempeñar una encargatura, máxime cuando el artículo 11 del RECAS aprobado mediante Decreto Supremo N° 075-2008-PCM establece que “las personas contratadas bajo el régimen del Decreto Legislativo N° 1057 pueden ejercer la suplencia o conformar comisiones temporales por encargo en la entidad contratante”.

No obstante ello, es preciso tener en cuenta que mediante Resolución Ministerial N° 417-2008-PCM se aprobó el Modelo de Contrato Administrativo de Servicios, el cual en su cláusula décimo sétima indica lo siguiente:

“CLÁUSULA DÉCIMO SÉTIMA: SUPLENCIA Y ENCARGO DE FÚNCIONES: De considerarlo conveniente y, en la medida que la prestación del servicio asignado lo permita, LA ENTIDAD podrá designar al CONTRATADO como integrante titular o suplente de los Comités Especiales que se conformen, de acuerdo a lo establecido en el Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 083-2004-PCM, su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 084-2004-PCM y sus modificatorias, para llevar a cabo los procesos de selección que requiera LA ENTIDAD.

Asimismo, podrá designarlo a fin que represente a LA ENTIDAD ante Comisiones y Grupos de Trabajo que tuvieran relación con el servicio que presta, o designarlo como suplente de acuerdo con el artículo 73 de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

El ejercicio de la suplencia y de los encargos mencionados, no implicará el incremento de la contraprestación”.

En este sentido, el personal bajo el régimen CAS podrá asumir una encargatura pero no podrá percibir la bonificación temporal que resulta al establecer la diferencia de remuneraciones entre el puesto encargado y el propio por existir una prohibición legal expresa.

2.6. Aplicación de la Ley Marco del Empleo Público a los CAS

La Ley N° 28175, Ley Marco del Empleo Público (LMEP) tiene como finalidad establecer los lineamientos generales para promover, consolidar y mantener una administración pública moderna, jerárquica, profesional, unitaria, descentralizada y desconcentrada, basada en el respeto al Estado de Derecho, los derechos fundamentales y la dignidad de la persona humana, el desarrollo de los valores morales y éticos y el fortalecimiento de los principios democráticos, para obtener mayores niveles de eficiencia del aparato estatal y el logro de una mejor atención a las personas.

Su ámbito de aplicación está señalado en el artículo III del Título Preliminar el cual establece:

“Artículo IlI.- Ámbito de aplicación.-

La presente Ley regula la prestación de los servicios personales, subordinada y remunerada entre una entidad de la administración pública y un empleado público, cualquiera fuera la clasificación que este tenga, y la parte orgánica y funcional de la gestión del empleo público.

Para efectos de la presente Ley son entidades de la administración pública:

1. El Poder Legislativo, conforme a la Constitución y al Reglamento del Congreso de la República.

2. El Poder Ejecutivo: ministerios, organismos públicos descentralizados, proyectos especiales y, en general, cualquier otra entidad perteneciente a este Poder.

3. El Poder Judicial, conforme a lo estipulado en su ley orgánica.

4. Los Gobiernos Regionales, sus órganos y entidades.

5. Los Gobiernos Locales, sus órganos y entidades.

6. Los organismos constitucionales autónomos.

En el caso de los funcionarios públicos y empleados de confianza, esta norma se aplicará cuando corresponda según la naturaleza de sus labores.

No están comprendidos en la presente Ley los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional del Perú. Su personal civil se rige por la presente Ley en lo que corresponda, salvo disposición contraria de sus respectivas leyes orgánicas.

Los trabajadores sujetos a regímenes especiales se regulan por la presente norma y en el caso de las particularidades en la prestación de su servicio por sus leyes específicas”.

Tal como podemos observar, la LMEP se aplicará a toda relación personal, subordinada y remunerada entre una entidad pública y un empleado público, indicando de forma específica que los trabajadores sujetos a regímenes especiales se regularán por dicha norma y en el caso de las particularidades en la prestación de su servicio por sus leyes específicas.

Respecto de los trabajadores CAS, la Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 31 de agosto de 2010, ha sido enfática en señalar que el CAS es un régimen especial de contratación laboral para el sector público, por lo que la prestación de servicios es personal, subordinada y remunerada. De este modo, a los trabajadores CAS les serán aplicables sus normas especiales y la LMEP.

En este punto, consideramos de suma importancia señalar que dentro de los principios desarrollados en el artículo IV del Título Preliminar de la LMEP encontramos que el empleo público estará regido por los Principios del Derecho Laboral tales como el de igualdad de oportunidades sin discriminación, el carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución e interpretación más favorable al trabajador en caso de duda.

Así pues, tenemos que a los trabajadores CAS se les deberá reconocer los derechos colectivos contemplados en el artículo 42 de nuestra Constitución Política, es decir el derecho a sindicación y huelga. Si bien es cierto que el Fundamento 42) de la STC N° 00002-2010-PI/TC ha establecido que existe una omisión constitucional en la regulación de los derechos de sindicación y huelga en la ley del CAS, debemos tener en cuenta que nuestro país ratificó el Convenio N° 151 de la OIT mediante la Décimo Sétima Disposición General y Transitoria de la Constitución Política de 1979, por lo que al formar parte de nuestra legislación interna, el derecho a sindicación de los trabajadores públicos ya se encontraba reconocido de forma expresa.

Finalmente, respecto de la responsabilidad administrativa el artículo 19 de la LMEP preceptúa que los empleados públicos son responsables por el incumplimiento de las normas legales y administrativas en el ejercicio del servicio público. Esta norma es concordante con la Novena Disposición Final de la Ley N° 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y la Contraloría General de la República que define la responsabilidad administrativa como:

“Novena.- Definiciones básicas

Constituyen definiciones básicas para efectos de esta Ley, las siguientes:

(...)

Responsabilidad Administrativa Funcional.- Es aquella en la que incurren los servidores y funcionarios por haber contravenido el ordenamiento jurídico administrativo y las normas internas de la entidad a la que pertenecen, se encuentre vigente o extinguido el vínculo laboral o contractual al momento de su identificación durante el desarrollo de la acción de control.

Incurren también en responsabilidad administrativa funcional los servidores y funcionarios públicos que en el ejercicio de sus funciones, desarrollaron una gestión deficiente, para cuya configuración se requiere la existencia, previa a la asunción de la función pública que corresponda o durante el desempeño de la misma, de mecanismos objetivos o indicadores de medición de eficiencia.

(...)”.

En tal sentido, los trabajadores CAS responderán administrativamente por el incumplimiento del ordenamiento jurídico administrativo y las normas internas de la entidad a la que pertenecen, sin perjuicio de las acciones civiles o penales que la entidad inicie en defensa de los intereses del Estado.

2.7. Obligación de las entidades de inscribir a los trabajadores CAS en la planilla electrónica - PDT 601

Con relación a este punto, debemos indicar que de conformidad con el artículo 9.3 del RECAS, la contribución mensual a EsSalud es de cargo de la entidad contratante, quien debe declararla y pagarla en el mes siguiente al de devengo de la contraprestación. Conforme a ello, a efectos de declarar y pagar dicha contribución, existe la obligación de las entidades empleadoras de inscribir a los trabajadores CAS en el PDT 601.

De otro lado, de acuerdo a lo dispuesto por el Oficio N° 101-2009-SUNAT/200000 de fecha 13 de mayo de 2009, al registrar a los trabajadores CAS en la Planilla Electrónica (PDT 601), no deberá duplicarse el registro de la información de la persona, toda vez que el sistema de registro permite el ingreso por única vez de sus datos en el campo denominado “Datos Personales”. Posteriormente, cuando se registren los datos en el campo de “Categorías”, corresponderá marcar la categoría de “Trabajador” y además la categoría de “Prestador de servicio-cuarta categoría”.

Finalmente, para completar la inscripción se deberá ingresar a la opción “Detalle” y se consignará al trabajador CAS con el código 67 “Reg. Especial D. Leg. N° 1057”.

CONCLUSIONES

PRIMERA: Como consecuencia de la STC N° 00002-2010-PI/TC del 31 de agosto de 2010, el Tribunal Constitucional ha reconocido al CAS como un régimen especial de contratación laboral para el sector público compatible con el marco constitucional. Así pues, la naturaleza de la prestación de los contratados CAS es personal, subordinada y remunerada.

SEGUNDA: Dentro de los derechos reconocidos textualmente por la ley del CAS y su Reglamento tenemos: i) la jornada máxima semanal de 48 horas, ii) descanso semanal obligatorio, iii) descanso vacacional de 15 días anuales, iv) afiliación al régimen de ESSALUD y v) afiliación opcional a un régimen pensionario. No obstante ello, existen otros derechos laborales reconocidos constitucionalmente y en la Ley Marco del Empleo Público (LMEP) que serán aplicables a los trabajadores CAS.

TERCERA: Con relación a la protección laboral de los trabajadores CAS, el artículo 27 de la Constitución Política reconoce a todos los sin excepción el derecho a una adecuada protección contra el despido arbitrario, esto ha sido recogido por el artículo 13.3 del RECAS que señala que en caso se produzca la resolución injustificada y unilateral del contrato, el contratado tendrá derecho al pago de un monto equivalente a dos (02) contraprestaciones. Así también, en el supuesto de decisión unilateral de la entidad contratante, sustentada en el incumplimiento injustificado de las obligaciones derivadas del contrato o en la deficiencia en el cumplimiento de las tareas encomendadas, la entidad deberá seguir el procedimiento establecido por ley.

CUARTA: Respecto del régimen disciplinario, la ley del CAS recoge la manifestación máxima del poder sancionador del empleador: el despido. En este sentido, en aplicación del argumento interpretativo de “quien puede lo más puede lo menos”, resulta evidente que la entidad se encuentra facultada para aplicar amonestaciones y suspensiones por inobservancia a las normas y directivas internas vigentes en la entidad tales como Reglamento Interno de Trabajo, Código de Ética de la Función Pública, etc., las cuales deberán respetar el principio de razonabilidad y de legalidad.

QUINTA: La modificación de los contratos CAS se encuentra expresamente permitida por el artículo 7 del Recas, reconociendo implícitamente la potestad del empleador para modificar la prestación del trabajo como manifestación de su poder de dirección. En este sentido, las modificaciones deberán responder a causas objetivas y que se encuentren debidamente justificadas. Así pues, se permite la movilidad funcional, geográfica y temporal de los trabajadores CAS.

SEXTA: De otro lado, respecto del incremento de la contraprestación de los CAS, esta se encuentra prohibida expresamente por la Ley N° 29465, Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2010 que proscribe cualquier incremento o reajuste de remuneraciones, asignaciones, retribuciones y beneficios de toda índole, incluso dentro del rango o tope fijado para cada cargo en la escala remunerativa de las entidades.

SÉTIMA: Partiendo de la premisa que el CAS es un régimen especial de contratación laboral para el sector público, no existe ninguna norma legal que prohíba que el personal sujeto a este régimen pueda desempeñar una encargatura. No obstante ello, el personal CAS que asuma una encargatura no podrá percibir la bonificación temporal que resulta al establecer la diferencia de remuneraciones entre el puesto encargado y el propio de conformidad con la Resolución Ministerial N° 417-2008-PCM se aprobó el Modelo de Contrato Administrativo de Servicios.

OCTAVA: Será aplicable a los trabajadores CAS, tanto sus normas especiales como la Ley Marco del Empleo Público, la cual señala que el empleo público estará regido por los Principios del Derecho Laboral, tales como el de igualdad de oportunidades sin discriminación, el carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución e interpretación más favorable al trabajador en caso de duda.

NOVENA: El artículo 9.3 del Recas señala que la contribución mensual a EsSalud será de cargo de la entidad contratante, quien debe declararla y pagarla en el mes siguiente al de devengo de la contraprestación. Conforme a ello, a efectos de declarar y pagar dicha contribución, existe la obligación de las entidades empleadoras de inscribir a los trabajadores CAS en el PDT 601.

NOTAS:

1 Artículo 3 del Decreto Legislativo N° 1057.

2 Informe de la Comisión Multisectorial encargada de estudiar la situación del personal de la Administración Pública Central creada mediante Decreto Supremo N° 004-2001-TR, p. 21 y siguientes.

3 STC del 20 de febrero de 2006, correspondiente al Exp. N° 01162-2005-PA/TC.

4 STC del 22 de marzo de 2006, correspondiente al Exp. N° 09951-2005-PA/TC.

5 PASCO COSMÓPOLIS, Mario. “Ámbito de aplicación del Régimen Especial de Contratación Administrativa de Servicios”. En: AA.VV. Contratación Administrativa de Servicios. Jurista Editores, Lima, 2010, p. 44.

6 NEVES MUJICA, Javier. “Principales objeciones al contrato administrativo de servicios”. En: Laborem, N° 9, Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Lima, 2010, p. 88.

7 MORALES CORRALES, Pedro. “Duración del Contrato Administrativo de Servicios”. En: AA.VV. Contratación Administrativa de Servicios. Jurista Editores, Lima, 2010, p. 74.

8 PASCO COSMÓPOLIS, Mario. “Consideraciones acerca del contrato administrativo de servicios”. En: Laborem N° 9, Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Lima, 2010, p. 131.

9 MORALES MORANTE, Carlos Guillermo. “Regímenes Laborales Especiales en el Perú: El caso de los regímenes laborales de pequeña y microempresa, agrario y la contratación administrativa de servicios en el Sector Público”. En: AA.VV. Retos del Derecho del Trabajo peruano: Nuevo proceso laboral, regímenes especiales y seguridad y salud en el trabajo. Libro de ponencias del IV Congreso Nacional de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Cuzco, 2010, p. 607.

10 BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El Despido en el Derecho Laboral Peruano. ARA Editores, Lima, 2002, p. 117.

11 SANGUINETTI RAYMOND, Wilfredo. Derecho Constitucional del Trabajo. Gaceta Jurídica, Lima, 2007, p. 95.

12 GÓMEZ ABELLEIRA, Francisco Javier. La causalidad del despido disciplinario. Civitas, Madrid, 2009, pp. 36 y 37.

13 BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. Ob. cit., p. 88.

14 FERNÁNDEZ, Fernanda. El poder disciplinario en la Empresa. Civitas, Madrid, 1991, p. 227.

15 Ídem.

16 PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Los Principios del Derecho del Trabajo. 3ª edición, Depalma, Buenos Aires, 1998.

17 Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 10 de octubre del 2008. (Exp. N° 03169-2006-PA/TC).

18 ALONSO OLEA, Manuel y CASAS BAAMONDE, María Emilia. Derecho del Trabajo. 26ª edición, Civitas, Madrid, 2009, p. 506.

19 ARCE ORTIZ, Elmer. Derecho individual del trabajo en el Perú. Desafíos y deficiencias. Palestra, Lima, 2008, p. 481.

20 “9.3 Las entidades públicas, ante la necesidad de recursos humanos para el desarrollo de sus funciones, deben evaluar las acciones internas de personal tales como rotación, encargatura y turnos, así como otras de desplazamiento. Las acciones administrativas para el desplazamiento de los servidores, a que hace referencia el artículo 76 del Decreto Supremo N° 005-90-PCM, publicado el 18 de enero de 1990, son de alcance a los servidores públicos contratados para labores de naturaleza permanente que hayan superado el periodo fijado en el artículo 15 del Decreto Legislativo N° 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público”.

(*) Informe elaborado por Javier Ricardo Dolorier Torres, socio de Gálvez & Dolorier Abogados S.C.R.L., con estudios de Posgrado en la Universidad de Salamanca, profesor de Derecho del Trabajo en la Universidad de Lima y en la Academia de la Magistratura, y árbitro del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima; y por Flor de María Villaseca Hernández, miembro del área laboral de Gálvez & Dolorier Abogados S.C.R.L., abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú, con Maestría en Ciencia Política en la mencionada universidad y con estudios de especialización en la New York University (NYU).