El tratamiento tributario del financiamiento que a través de préstamos adquieren las empresas domiciliadas en el país, no solo se encuentra limitado por el respeto al principio de causalidad, sino que, según las características de cada tipo de préstamo, se encuentra sujeto a determinados requisitos; ello con la finalidad de deducir los gastos generados por los intereses de estos. Así, el autor analiza los límites e implicancias de los intereses provenientes de préstamos adquiridos con la finalidad de producir y mantener la fuente generadora de rentas de tercera categoría.

SUMARIO

Introducción. I. Deducción del gasto por concepto de intereses para efecto del IR. II. Financiamiento otorgado por una empresa no domiciliada a favor de un empresa domiciliada en el país: tasa de retención aplicable. III. Financiamiento otorgado por una empresa no domiciliada a favor de una empresa domiciliada en el país: tratamiento diferenciado considerando el domicilio o residencia del prestamista. IV. Aplicación de las normas de precios de transferencia en una operación de crédito gratuito otorgado por una empresa no domiciliada a favor de una empresa domiciliada vinculada.

INTRODUCCIÓN

En la práctica son varios los aspectos a considerar cuando una empresa domiciliada en el Perú obtiene financiamiento mediante un préstamo.

Así por ejemplo, para la determinación del Impuesto a la Renta (en adelante, IR), la deducción del gasto por concepto de intereses estará sujeta al cumplimiento del principio de causalidad.

Ahora bien, podría darse el caso que aun verificándose el cumplimiento del mencionado principio, la deducción del gasto se vea limitada por la aplicación de la norma de subcapitalización, de manera tal que solo parte de los intereses puedan deducirse como gasto aun cuando pudiera sustentarse la causalidad respecto del total de los intereses.

Por otra parte, es frecuente que los préstamos sean obtenidos desde el exterior, en cuyo caso la tasa de retención del IR dependerá también de ciertas condiciones. Así por ejemplo, la tasa de retención aplicable será distinta respecto de créditos otorgados por un prestamista no vinculado al prestatario (bajo ciertos requisitos), en comparación con una operación de crédito entre vinculados. Un caso que será materia de análisis es el de las operaciones de crédito back to back, referido básicamente a préstamos indirectos otorgados por empresas vinculadas económicamente.

Además, podría darse el caso de que los prestamistas del exterior residan en: (i) un territorio considerado de baja o nula imposición, (ii) un país con el cual el Perú haya suscrito un Convenio para evitar la doble imposición vigente (Chile, Brasil o Canadá), (iii) un país miembro de la Comunidad Andina de Naciones - CAN (Colombia, Ecuador, Bolivia), o (iv) un país distinto a los antes indicados, en cuyo caso podría diferir el tratamiento tributario aplicable a los intereses dependiendo del domicilio (o residencia) del prestamista.

Otro tema interesante es la aplicación de las normas de precios de transferencia sobre las operaciones de financiamiento cuando el crédito es otorgado a título gratuito por una empresa no domiciliada vinculada a la empresa prestataria domiciliada en el país, en cuyo caso habrá que analizar si es que existen argumento jurídicos válidos que sustenten la aplicación de un ajuste de valor en aplicación de la referidas normas.

Como se observa, son diversos los supuestos que podrían verificarse en torno a una operación de préstamo (la lista –en definitiva– no se limita a los temas antes indicados). El presente trabajo tiene por objeto analizar alguno de estos temas, fundamentalmente desde una perspectiva práctica.

I. DEDUCCIÓN DEL GASTO POR CONCEPTO DE INTERESES PARA EFECTO DEL IR

1. Aplicación del principio de causalidad según jurisprudencia del Tribunal Fiscal

El artículo 37 de la Ley del IR, consagra el principio de causalidad. En aplicación de este principio, para establecer la renta neta de tercera categoría (renta empresarial), se permite deducir de la renta bruta los gastos necesarios para producirla y mantener su fuente, así como los vinculados con la generación de ganancias de capital, en la medida que la deducción no esté expresamente prohibida por la Ley del IR.

De esta manera, una empresa domiciliada en el país que obtenga financiamiento vía préstamo, podrá deducir los respectivos intereses –con ciertas limitaciones a ser tratadas en el punto siguiente (2.1.B)– siempre que la deuda haya sido contraída para adquirir bienes o servicios necesarios para producir rentas gravadas en el país o mantener la fuente de la renta.

Resulta pertinente destacar algunos criterios establecidos por el Tribunal Fiscal sobre la aplicación del principio de causalidad con relación a los gastos por concepto de intereses provenientes de préstamos.

El Tribunal Fiscal mediante sus Resoluciones Nºs 6938-3-2009, 261-1-2007 y 13823-3-2009, ha indicado que si los préstamos han fluido a la empresa y han sido destinados a la realización de sus fines como al mantenimiento de la fuente, procede la deducción de los gastos financieros vinculados a los mismos.

Adicionalmente, el Tribunal Fiscal señala que a efecto de determinar la existencia de una relación causal entre el gasto y la actividad generadora de renta, deberá verificarse el cumplimiento de los criterios de razonabilidad y proporcionalidad, así como el modus operandi de la empresa.

Con relación a la forma de acreditar el cumplimiento de dicho principio, se indica que los gastos financieros deben sustentarse no solo con su anotación en los registros contables, sino también con información adicional y/o análisis como el Flujo de Caja, que permitan sustentar la vinculación de los préstamos con la obtención de rentas gravadas y/o mantenimiento de la fuente.

De lo anterior se tiene que a fin de evitar una eventual contingencia relacionada con el desconocimiento del gasto por concepto de intereses, resultará recomendable que la prestataria cuente con documentación suficiente y fehaciente que permita no solo verificar el origen del préstamo y que este ha fluido a la empresa, sino principalmente la vinculación del referido préstamo con la obtención de rentas gravadas y el mantenimiento de la fuente.

Esto último podría lograrse mediante un análisis de flujo de efectivo, sin perjuicio de generar documentación adicional que permita rastrear y acreditar el movimiento de las cuentas por pagar a prestamistas y el destino de los préstamos obtenidos, comprobantes que acrediten el gasto o inversión efectuada, acuerdos societarios con los que se pueda acreditar el destino del préstamo, contratos, entre otros.

Ahora bien, de la Resolución del Tribunal Fiscal Nº 11743-2-2007, se aprecia que la Sunat reparó la deducción de los gastos financieros (intereses), considerando que el préstamo no era necesario al tener la contribuyente un flujo de caja positivo (luego de efectuados algunos ajustes)1.

Al respecto, el Tribunal Fiscal indicó–en nuestra opinión de manera acertada– que los ajustes efectuados por la Sunat implican observar el hecho de mantener obligaciones pendientes cuando se tiene flujos positivos, evitando de este modo generar gastos por intereses, lo que significa cuestionar las decisiones financieras de la contribuyente como el de obtener financiamiento a largo plazo.

Otro criterio de relevancia a efectos del presente análisis, es el expuesto en la Resolución del Tribunal Fiscal Nº 5276-5-2006, referida a un caso en que la Sunat reparó el gasto financiero (intereses y comisiones) originado por préstamos obtenidos por la contribuyente para cancelar los pasivos de las empresas que la primera absorbió en un proceso de fusión.

El tema materia de controversia se centró en determinar si para efecto de deducir los gastos financieros por préstamos obtenidos para cancelar los pasivos originados por las empresas absorbidas en el proceso de fusión, la contribuyente (empresa absorbente) debía sustentar el cumplimiento del principio de causalidad respecto de tales pasivos.

Al respecto, el Tribunal Fiscal se pronunció en el sentido de que la fusión supone una continuidad empresarial (de la empresa absorbida), en tal sentido, la empresa absorbente debía acreditar de manera fehaciente que las deudas originadas por las empresas absorbidas (deudas originales) y que fueran adquiridas con motivo de la sucesión patrimonial, estuvieron destinadas a la generación de la renta gravada o al mantenimiento de la fuente a fin de deducir el gasto financiero.

En línea con lo anterior, el Tribunal señaló que si bien con motivo de la fusión, por efecto de la sucesión en el patrimonio de una persona jurídica, la empresa absorbente asume la obligatoriedad de cancelar las deudas que fueron adquiridas con motivo del traslado patrimonial de la empresa absorbida, tal obligación no enerva que para fines tributarios se deba acreditar la causalidad de dichas deudas.

Siendo esto así, de producirse una fusión, resultará recomendable que la empresa absorbente que recurra a un financiamiento para cancelar los pasivos originados por la empresa absorbida, analice y verifique previamente que se cumpla el principio de causalidad con relación a dichos pasivos2, a efecto de evitar un eventual reparo consistente en el desconocimiento del gasto por los intereses respectivos.

Ahora bien, mediante Resolución Nº 261-1-2007, se analizó un caso sobre refinanciamiento y/o renovaciones de créditos, cuyos gastos financieros (intereses) fueron reparados por la Sunat atendiendo a que los préstamos obtenidos por la contribuyente fueron utilizados para la cancelación de deudas bancarias pendientes, lo que en criterio de la Sunat no permitía explicar la relación de causalidad entre el gasto y la generación de la renta gravada y mantenimiento de la fuente. En otras palabras, el reparo tuvo como sustento principal el hecho de que el contribuyente no sustentó la aplicación específica de los préstamos originales en las operaciones de la empresa.

Al respecto, el Tribunal Fiscal sobre la base de un informe general de auditoría, determinó que los préstamos gestionados por la contribuyente sirvieron para mantener, únicamente, el nivel de endeudamiento que la empresa venía teniendo desde periodos anteriores, a fin de no utilizar el íntegro de sus recursos propios para el pago de estas obligaciones y más bien destinarlos a cubrir los desembolsos relacionados a su actividad, habiendo verificado que los créditos obtenidos obedecían a una conducta vinculada al negocio (modus operandi al que nos referimos en párrafos anteriores).

En línea con lo anterior, el Tribunal Fiscal admitió la deducción del gasto financiero originado por los refinanciamientos, indicando que estos corresponden a obligaciones frente a terceros, que en tanto obedezcan al ejercicio normal del negocio encuentran relación con el mantenimiento de la fuente productora de renta, esto es, la conservación del capital de trabajo de la empresa a efectos de continuar con su actividad generadora de renta.

De la lectura de las Resoluciones Nºs 5276-5-2006 y 261-1-2007, entendemos que si el Tribunal Fiscal hubiera verificado que el refinanciamiento no respondía a una actividad normal de la empresa relacionada con el mantenimiento de su fuente productora (esto es, no constituía modus operandi de esta), dicho ente hubiera atendido al destino del préstamo original a efectos de determinar si se cumplió con el principio de causalidad.

Por otro lado, el Tribunal Fiscal en diversas resoluciones como las Nºs 2147-5-2010, 4757-2-2005, 3103-4-2010 y 7525-2-2005, desestimó los reparos efectuados por la Sunat sobre los intereses generados por préstamos obtenidos para la compra de acciones.

Al respecto, la Sunat consideró que al generar las acciones adquiridas dividendos inafectos al IR, los gastos financieros generados por el préstamo obtenido para la compra de dichas acciones no cumplían con el principio de causalidad.

Sobre el particular, el Tribunal Fiscal indicó que la obtención de dividendos resulta un beneficio accesorio e inclusive accidental, debiendo considerarse que mientras formen parte del activo de la empresa, e incluso con su venta bajo determinadas condiciones, la inversión en acciones de otra empresa puede generar diversos beneficios económicos que coadyuven al mantenimiento de la fuente o la generación de rentas gravadas3, verificándose así el cumplimiento del principio de causalidad.

Finalmente, consideramos pertinente destacar los casos a que se refieren las Resoluciones del Tribunal Fiscal Nºs 06619-4-2002 y 12354-2-2007, en los que dicho ente mantuvo el reparo efectuado por la Sunat a los gastos por intereses relacionados con préstamos obtenidos por una empresa para el pago de dividendos a uno de sus accionistas.

Según el Tribunal Fiscal, los dividendos constituyen obligaciones con terceros (cuentas por pagar-accionistas) originadas con posterioridad a la generación y determinación de la renta gravada (resultados del negocio) y no son operaciones que ocasionen la generación de rentas gravadas o permitan mantener su fuente.

2. Limitaciones a la deducción de intereses para efecto del impuesto a la renta

Como indicamos en el punto anterior, la deducción de intereses podría encontrarse sujeta a límites. En efecto, podría darse el caso que aun cuando el gasto financiero sea causal, el 100% de los intereses no sean deducibles como gasto sino solo una parte.

El primer límite, viene dado por el monto de los ingresos obtenidos por el contribuyente por intereses exonerados e inafectos. Así, solo serán deducibles como gasto para efecto de la determinación del IR, los intereses en la parte que excedan el monto antes indicado4.

A continuación, un ejemplo sobre la aplicación del referido límite:

El segundo límite (conocido como regla anti “subcapitalización”), resulta aplicable solo cuando los intereses provengan de endeudamientos de contribuyentes con partes vinculadas, en cuyo caso, únicamente serán deducibles los intereses provenientes de tales endeudamientos en la medida que la deuda no exceda del resultado de aplicar el coeficiente de 3 (tres) sobre el patrimonio neto del contribuyente (en este caso, el prestatario) al cierre del ejercicio anterior5.

En aplicación de esta regla, no serán deducibles como gasto los intereses por el exceso de endeudamiento que resulte de la aplicación del coeficiente antes mencionado6.

El Reglamento de la Ley del IR establece con relación al límite bajo análisis, que si en cualquier momento del ejercicio el endeudamiento con sujetos o empresas vinculadas excede el monto máximo antes indicado, solo serán deducibles los intereses que proporcionalmente correspondan a dicho monto máximo de endeudamiento.

Como puede apreciarse, la norma de sub-capitalización supone un control permanente del endeudamiento a lo largo del ejercicio. El Informe Nº 005-2002-SUNAT/K00000, nos da las siguientes pautas sobre la aplicación de dicha norma:

(a) La proporcionalidad a que se refiere la norma reglamentaria es un método que resulta de aplicación cuando el señalado monto de endeudamiento supera, en cualquier momento del ejercicio gravable, el límite fijado en el Reglamento (3 x Patrimonio neto).

En consecuencia, si no se produce el referido exceso no será de aplicación el procedimiento bajo análisis, siendo deducibles como gasto para efectos del IR el íntegro de los intereses provenientes de préstamos obtenidos de empresas vinculadas (salvo que resulte de aplicación alguna otra limitación prevista en la Ley del IR).

(b) Resulta irrelevante que las modificaciones del monto total de endeudamiento con sujetos o empresas vinculadas no se produzcan a fin de algún mes, dado que la norma reglamentaria no ha considerado a los meses como unidad temporal para efectuar el cálculo de la proporcionalidad. En tal sentido, en los casos de modificaciones, deberá tomarse en cuenta la fecha en que estas se produzcan.

(c) El cálculo de la proporcionalidad bajo análisis, consiste en hallar la razón que hay entre la suma equivalente al monto máximo de endeudamiento y el monto total de endeudamiento con sujetos o empresas vinculadas, a fin de aplicar dicha razón al total de intereses generados por dicho endeudamiento.

Para tal efecto, el precitado informe indica que los intereses deducibles para efecto del IR se calcularán del modo siguiente:

(d) El cálculo antes indicado debe efectuarse por el periodo en que el endeudamiento supere el monto máximo fijado, y resulta aplicable a los intereses que se devenguen durante ese lapso, con independencia de la periodicidad con que se calcule la tasa.

(e) En caso que el monto total de endeudamiento disminuyera durante el transcurso del ejercicio por efecto de un pago parcial, hasta ese momento deberán calcularse los intereses deducibles considerando dicho monto total y, a partir de esa oportunidad, los intereses deducibles se determinarán teniendo en cuenta el monto total disminuido.

Considerando las reglas antes citadas, a modo ilustrativo proponemos el siguiente ejemplo:

Adicionalmente, abajo podrá apreciarse un ejemplo en el cual el monto total de endeudamiento de la Empresa “X” excede el límite máximo de endeudamiento al inicio del ejercicio 2011, siendo menor al límite máximo de endeudamiento al final del ejercicio.

EMPRESA “X”: HISTORIAL DE PRÉSTAMOS Y PAGOS AL 31 DE DICIEMBRE DE 2011

IMAGEN 1

EMPRESA “X”: INTERESES DEDUCIBLES-EJERCICIO 2011

Ahora bien, con relación a la aplicación de la norma de subcapitalización han surgido algunos cuestionamientos, no definidos aún por la Sunat o el Tribunal Fiscal.

Así por ejemplo, cierto sector de la doctrina, considera que al no existir una definición tributaria de “patrimonio neto”, dicho concepto debería entenderse conforme a su definición contable. En línea con lo anterior, para efecto de la aplicación de la norma de subcapitalización, el “patrimonio neto” debería considerar la cuenta “excedente de revaluación”, de ser el caso.

Siendo que la revaluación voluntaria carece de efectos tributarios7, parecería ser que una alternativa consistente con lo anterior sería ajustar el “patrimonio neto”, restando el monto asignado a la cuenta “excedente de revaluación” a fin de determinar el monto máximo de endeudamiento según las normas de subcapitalización, caso contrario, aumentaría el límite del gasto deducible por concepto de intereses por efecto de la cuenta “excedente de revaluación”.

Otro tema a tener en consideración es que nuestra norma de subcapitalizacion (a diferencia de otras legislaciones) comprende a los endeudamientos con sujetos vinculados domiciliados y no domiciliados.

Asimismo, es pertinente destacar que nuestra norma no define el término “endeudamiento” lo que ha generado distintas posiciones sobre la inclusión de los créditos indirectos en la aplicación de la norma de subcapitalización. En nuestra opinión, los créditos indirectos –atendiendo precisamente a su naturaleza de crédito– deberían incluirse para efecto de la aplicación de la norma bajo análisis, mas no aquellos créditos garantizados o avalados por la empresa vinculada, pero otorgados por un tercero no vinculado.

Sin perjuicio de lo anterior, en la práctica, la existencia de créditos indirectos –normalmente obtenidos de empresas vinculadas no domiciliadas– no se revelan sino hasta que los mismos son detectados mediante una fiscalización, motivo por el cual podría ser materia de reparo no solo la tasa de retención aplicable sino la deducción del gasto por aplicación de las normas de subcapitalización, según lo antes expuesto.

Por otro lado, atendiendo al sentido de la norma de sub-capitalización solamente deberían considerarse para efecto de su aplicación, aquellos endeudamientos que hayan generado intereses, excluyéndose de esta manera los préstamos sin intereses.

Cabe destacar que las limitaciones bajo análisis8 no son excluyentes, sino que aplican de manera conjunta según sea el caso. Sea que resulten aplicables o no dichos límites, la deducción del gasto por concepto de intereses será permitida únicamente en la medida que se verifique el principio de causalidad antes analizado.

II. FINANCIAMIENTO OTORGADO POR UNA EMPRESA NO DOMICILIADA A FAVOR DE UN EMPRESA DOMICILIADA EN EL PAÍS: TASA DE RETENCIÓN APLICABLE

Según lo establecido en nuestra Ley del IR9, en general y cualquiera sea la nacionalidad o domicilio de las partes que intervengan en las operaciones y el lugar de celebración o cumplimiento de los contratos, se consideran rentas de fuente peruana, entre otras, las producidas por capitales, así como los intereses, comisiones, primas y toda suma adicional al interés pactado por préstamos, créditos u otra operación financiera, cuando el capital esté colocado o sea utilizado económicamente en el país, o cuando el pagador sea un sujeto domiciliado en el país.

Conforme con el artículo 56 de la Ley del IR, los intereses derivados de financiamientos concedidos por entidades no domiciliadas en el país se encuentran sujetos a una tasa de retención del IR de 4.99%, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

(i) No debe existir vinculación entre el acreedor no domiciliado y el deudor domiciliado en el Perú.

(ii) En caso de préstamos en efectivo, que se acredite el ingreso de la moneda extranjera al país a través del Sistema Financiero peruano.

(iii) El préstamo debe estar destinado a cualquier finalidad relacionada con el giro del negocio o actividad gravada, así como a la refinanciación de los mismos.

(iv) El crédito no puede devengar intereses anuales superiores a PRIME más 6 (EE.UU. o Canadá) o LIBOR más 7 (otros países).

En línea con lo anterior, aplicará la tasa de retención del IR de 30%, en los siguientes casos:

- Respecto de los intereses derivados de créditos externos que no cumplan con el requisito indicado en el punto (ii).

- En la parte que excedan de la tasa máxima establecida en el punto (iv).

- Respecto de los intereses que abonen al exterior las empresas privadas del país por créditos concedidos por una empresa del exterior con la cual se encuentren vinculadas.

- Los intereses que abonen al exterior las empresas privadas del país por créditos concedidos por un acreedor cuya intervención tiene como propósito encubrir una operación de crédito entre partes vinculadas.

Sobre este último punto, cabe destacar que mediante la Ley Nº 29645, vigente a partir del 1 de enero del presente año, se eliminó la obligación de presentar ante Sunat una “declaración jurada expedida por la institución bancaria o de financiamiento que haya participado en la operación como acreedor, estructurador o agente, por la que certifique que como consecuencia de su actuación en la operación no ha conocido que la operación encubra una entre partes vinculadas”.

La mencionada declaración jurada tenía por efecto acreditar que la operación no calificaba como una operación back to back (operación de crédito que encubre un financiamiento entre partes vinculadas interponiendo a un tercero no vinculado como acreedor).

El cumplimiento del requisito bajo análisis era determinante a efectos de aplicar la tasa de retención del IR de 4.99%. De no presentarse la declaración jurada se entendía que la operación encubría un financiamiento entre sujetos vinculados, siendo de aplicación la tasa de retención del IR de 30% sobre los intereses generados por financiamientos del exterior.

De lo indicado en la Exposición de Motivos de la Ley Nº 29645, se tiene que la eliminación del requisito antes indicado, tuvo como sustento el hecho de que la referida declaración jurada no constituía un elemento eficaz que evite la elusión fiscal y, por el contrario, generaba carga administrativa innecesaria en los contribuyentes, señalándose además que los deudores domiciliados deben demostrar en una eventual fiscalización que la relación jurídica adoptada con su acreedor coincide con el hecho económico que las partes pretenden realizar. A esto debe sumarse el hecho de que en la práctica, resultaba sumamente complicado obtener de las entidades financieras no domiciliadas una declaración en el sentido exigido por nuestra Ley del IR.

Sin perjuicio de lo anterior, el inciso j) del artículo 56 de la Ley del IR vigente (incorporado por la Ley Nº 29645), mantiene la disposición en el sentido de que se “entiende que existe una operación de crédito en donde la intervención del acreedor ha tenido como propósito encubrir una operación entre empresas vinculadas, cuando el deudor domiciliado en el país no pueda demostrar que la estructura o relación jurídica, adoptada con su acreedor coincide con el hecho económico que las partes pretenden realizar”.

Atendiendo a los antecedentes de la disposición bajo análisis y la modificación efectuada por la Ley Nº 29645, consideramos que resultaría contrario al inciso j) del artículo 56 de la Ley del IR que la Sunat pretenda requerir a los contribuyentes –en el curso de un procedimiento de fiscalización por ejemplo– algún tipo de declaración emitida por la entidad financiera o bancaria no domiciliada, a fin de obtener certeza sobre el hecho de que el crédito otorgado no encubre una operación de crédito entre empresas vinculadas económicamente.

A mayor abundamiento, consideramos que la Sunat, en virtud de la norma vigente10, debería limitarse a verificar de forma objetiva que la operación de crédito con el acreedor no domiciliado califica efectivamente como un préstamo, y que no existen condiciones u obligaciones pactadas que permitan inferir que la operación de crédito encubre un préstamo entre empresas vinculadas11.

En nuestra opinión, el contrato de préstamo entre el acreedor no domiciliado y el deudor domiciliado, así como la documentación o información relacionada a dicho contrato, deberían ser suficientes a fin de cumplir lo establecido en la disposición bajo análisis.

Exigir al contribuyente una prueba adicional al contrato de préstamo, que acredite que la operación de crédito no encubre otra entre empresas vinculadas, se constituiría en la exigencia de una “prueba diabólica” en tanto significaría requerir al contribuyente la comprobación de un hecho inexistente, contraviniendo así lo establecido en el inciso j) del artículo 56 de la Ley del IR.

Consideramos que si el referido contrato, así como la documentación e información proporcionada por el contribuyente relacionada al contrato, no causaran convicción a la Sunat –resultando claro de su contenido que se trata en efecto de una operación de crédito y que no existen condiciones que permitan inferir que existe un financiamiento encubierto entre partes vinculadas–, debería ser la misma Sunat la que en ejercicio de sus facultades solicite información a la Administración Tributaria del país del acreedor no domiciliado, a fin de determinar que la operación no oculta un crédito entre empresas vinculadas, de ser el caso. En cualquier situación, consideramos que no debería trasladarse dicha carga al prestatario domiciliado.

III. FINANCIAMIENTO OTORGADO POR UNA EMPRESA NO DOMICILIADA A FAVOR DE UNA EMPRESA DOMICILIADA EN EL PAÍS: TRATAMIENTO DIFERENCIADO CONSIDERANDO EL DOMICILIO O RESIDENCIA DEL PRESTAMISTA

1. Préstamos otorgados por una empresa residente en un país o territorio de baja o nula imposición a una empresa domiciliada en el Perú

El artículo 44 de la Ley del IR, establece una lista de gastos no deducibles para la determinación de la renta imponible de tercera categoría (renta empresarial).

Entre los referidos gastos (no deducibles) se incluyen aquellos provenientes de operaciones efectuadas con sujetos que califiquen en alguno de los siguientes supuestos12:

1) Sean residentes de países o territorios de baja o nula imposición.

2) Sean establecimientos permanentes situados o establecidos en países o territorios de baja o nula imposición.

3) Sin quedar comprendidos en los numerales anteriores, obtengan rentas, ingresos o ganancias a través de un país o territorio de baja o nula imposición.

Sin perjuicio de lo anterior, tratándose de gastos derivados de operaciones de crédito (entre otras), con sujetos que califiquen en alguno de los supuestos antes indicados, los cuales serán deducibles siempre que el precio o monto de las contraprestaciones (en este caso, los intereses) sea igual al que hubieran pactado las partes independientes en transacciones comparables.

De lo expuesto se tiene que los intereses provenientes de créditos otorgados por empresas residentes en países o territorios de baja o nula imposición (o sujetos que califiquen en alguno de los supuestos antes indicados), a favor de empresas domiciliadas en el país serán deducibles como gasto, en la medida en que hayan sido pactados a valor de mercado, resultando de aplicación en este caso las normas de precios de transferencia.

Lo anterior se debe aplicar sin perjuicio de la observancia al principio de causalidad y las limitaciones analizadas en puntos los anteriores, según corresponda.

En caso de que los intereses no hayan sido pactados a valor de mercado, el íntegro de los intereses generados por dichos préstamos no podrá ser deducido como gasto por el prestatario domiciliado en el país, a efectos de la determinación del IR.

Ahora bien, teniendo en consideración que los intereses generados por capitales colocados o utilizados económicamente en el país, o los intereses pagados por un sujeto domiciliado en el país, califican como rentas de fuente peruana, aquellos se encontrarán sujetos a retención del IR en el caso planteado.

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2. Préstamos otorgados por una empresa residente en Chile, Brasil o Canadá, a favor de una empresa domiciliada en el Perú

A fin de determinar el Estado que tiene potestad tributaria para gravar los intereses en el caso planteado, resultarán de aplicación los Convenios para Evitar la Doble Imposición (CDI) suscritos por el Perú con Chile, Brasil y Canadá, respectivamente.

Los CDI citados siguen en general el modelo propuesto por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE), verificándose que utilizan fórmulas similares en cuanto al tratamiento tributario correspondiente a los intereses.

Así, los numerales 1 y 2 del artículo 11 de los citados CDI13, establecen que los intereses provenientes de un Estado Contratante (i.e. Perú) y pagados a un residente del otro Estado Contratante (i.e. Chile, Brasil o Canadá) pueden someterse a imposición en ese otro Estado. Sin embargo, dichos intereses pueden también someterse a imposición en el Estado Contratante del que procedan (i.e. Perú), y según la legislación de ese Estado, pero si el beneficiario efectivo es residente del otro Estado Contratante (i.e. Chile, Brasil o Canadá), el impuesto así exigido no podrá exceder del 15% del importe bruto de los intereses.

Como se aprecia, los CDI bajo análisis para el caso de intereses, establecen una potestad tributaria compartida entre el país de residencia y el de la fuente, determinando la aplicación de una tasa máxima del IR equivalente a 15% del importe bruto de los intereses.

Teniendo en consideración lo anterior, resultará de aplicación la tasa de retención del IR de 4.99% prevista en nuestra Ley del IR cuando el prestatario domiciliado pague, acredite o contabilice el gasto por concepto de intereses a favor de un prestamista residente en Chile, Brasil o Canadá (siempre que se cumplan los requisitos indicados en el punto 2.2. del presente artículo), caso contrario aplicará la tasa máxima de retención del 15% antes indicada, y no del 30%.

Siendo que los referidos CDI permiten la tributación compartida en el caso materia de análisis, estos permiten que la empresa prestamista (residente en Chile, Canadá o Brasil) pueda deducir o acreditar el IR retenido en el Perú a efecto de determinar el IR en cada país, según corresponda.

3. Préstamos otorgados por una empresa residente en Colombia, Ecuador o Bolivia a favor de una empresa domiciliada en el Perú

A efecto de determinar el país que tiene jurisdicción tributaria para gravar con el IR los intereses generados en el caso planteado, resultará de aplicación la DecisiónNº 578, Régimen para evitar la doble tributación y prevenir la evasión fiscal entre los países de la Comunidad Andina14.

El artículo 3 de la Decisión Nº 578, establece que independientemente de la nacionalidad o domicilio de las personas, las rentas de cualquier naturaleza que estas obtuvieren, solo serán gravables en el país miembro en el que tales rentas tengan su fuente productora, salvo los casos de excepción previstos en la misma Decisión.

Por lo tanto, los demás países miembros que, de conformidad con su legislación interna, se atribuyan la potestad de gravar las referidas rentas, deberán considerarlas como exoneradas, para la correspondiente determinación del IR.

Con relación al tema bajo análisis, la referida Decisión define el término “intereses” como los rendimientos de cualquier naturaleza, incluidos entre otros conceptos, los rendimientos financieros de créditos materia del presente artículo.

Sobre el particular, se ha establecido una regla especial con relación al país que tiene jurisdicción tributaria sobre dichas rentas. Así, en el artículo 10 de la referida Decisión se establece que los intereses y demás rendimientos financieros solo serán gravables en el país miembro en cuyo territorio se impute y registre su pago.

De lo expuesto se tiene que, en el caso de un préstamo otorgado por una empresa residente en Colombia, Ecuador o Bolivia a favor de una empresa domiciliada en el Perú, cuyos intereses sean pagados desde Perú, dichos intereses serán gravables exclusivamente en nuestro país con el IR (país de residencia del pagador), encontrándose sujetos a retención.

Ahora bien, es pertinente indicar que la aplicación del precitado artículo 10 aún cuando parece clara podría prestarse a interpretaciones, al respecto la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacional de Colombia (DIAN) mediante el Concepto Nº 88129 de 28 de octubre de 2009, ha establecido que, atendiendo a lo dispuesto en la DecisiónNº 578, los intereses y demás rendimientos financieros, solo serán gravables en el País Miembro en cuyo territorio se impute y registre su pago, es decir en “el país del deudor de dichos intereses”.

Si bien es cierto, el contexto de dicha opinión es el de una emisión de bonos realizada en Colombia por parte de un emisor extranjero, domiciliado en otro País Miembro de la CAN, consideramos que dicho criterio podría ser aplicado por la DIAN para el caso de intereses provenientes de préstamos dado que constituye una interpretación sobre el alcance del artículo 10 de la Decisión bajo análisis.

Lo que se quiere destacar con el Concepto en mención es que la DIAN consideraría que el artículo 10 atribuye jurisdicción tributaria sobre los intereses generados por préstamos según el criterio de residencia del deudor, siendo el caso que este criterio en estricto podría no coincidir con el de residencia del pagador, el cual en nuestra opinión es el acogido por el artículo 10 de la Decisión Nº 578.

En cualquier caso, la redacción del artículo 10 podría dar lugar a la descolocación de la renta mediante el ejercicio de la triangulación, tal como ha sido reconocido por diversos tributaristas nacionales y extranjeros (existe un comentario de la IFA-Ecuador en tal sentido), de manera tal que un crédito otorgado, por ejemplo, por una empresa ecuatoriana a una empresa peruana, podría terminar resultando gravado con el IR en Bolivia si es una empresa boliviana quien paga los intereses respectivos.

IV. APLICACIÓN DE LAS NORMAS DE PRECIOS DE TRANSFERENCIA EN UNA OPERACIÓN DE CRÉDITO GRATUITO OTORGADO POR UNA EMPRESA NO DOMICILIADA A FAVOR DE UNA EMPRESA DOMICILIADA VINCULADA

La Ley del IR en su artículo 26, señala que para los efectos del impuesto se presume, salvo prueba en contrario constituida por los libros de contabilidad del deudor, que todo préstamo en dinero, cualquiera que sea su denominación, naturaleza o forma o razón, devenga un interés no inferior a la tasa activa de mercado promedio mensual en moneda nacional (TAMN) que publique la Superintendencia de Banca y Seguros, rigiendo dicha disposición aún cuando no se hubiera fijado el tipo de interés, se hubiera estipulado que el préstamo no devengará intereses, o se hubiera convenido en el pago de un interés menor.

No obstante, se establece que las disposiciones contenidas en el precitado artículo 26 serán aplicables únicamente en aquellos casos en los que no exista vinculación entre las partes intervinientes en la operación de préstamo.

De verificarse vinculación económica, será de aplicación lo dispuesto por el numeral 4 del artículo 32 de la Ley del IR, la que a su vez remite a la aplicación de las normas de precios de transferencia contenidas en el artículo 32-A del mismo cuerpo legal, referidas a la determinación de valor de mercado de operaciones entre vinculadas.

Sucede frecuentemente que los préstamos son otorgados por una empresa no domiciliada a favor de una empresa domiciliada en el país, con la cual existe vinculación económica. En cuyo caso, resulta pertinente analizar si resulta viable pactar un préstamo sin intereses, considerando la regulación de precios de transferencia antes mencionada.

Al respecto, debe tenerse en cuenta que el inciso a) del precitado artículo 32-A, señala que las normas de precios de transferencia serán aplicables cuando la valoración convenida hubiera determinado un pago del IR, en el país, inferior al que hubiere correspondido por aplicación del valor de mercado. En todo caso, resultarán de aplicación entre otros supuestos, cuando se trate de operaciones internacionales en donde concurran dos o más países o jurisdicciones distintas15.

Además, el inciso c) del artículo antes mencionado, referido a los ajustes del valor en aplicación de las normas de precios de transferencia, señala que el ajuste del valor asignado por la Sunat o el contribuyente surte efecto tanto para el transferente como para el adquirente, siempre que estos se encuentren domiciliados o constituidos en el país.

Sobre la base del marco legal expuesto, y las consideraciones que se indican a continuación tenemos que si el préstamo es otorgado de manera gratuita por una empresa no domiciliada a favor de una empresa domiciliada en el país, con la cual existe vinculación económica, no se verificaría contingencia tributaria.

Si bien el artículo 32 de la Ley del IR, establece que las normas de valor de mercado se aplican aún tratándose de operaciones a título gratuito16, considero que no se verifica un perjuicio fiscal en dichas operaciones que efectivamente pueda motivar un eventual ajuste por parte de la Sunat.

A mayor abundamiento, en el caso que la Sunat efectuara un ajuste sobre la operación bajo análisis, esta última solo tendría facultades para hacerlo respecto del sujeto domiciliado (prestatario), en cuyo caso solo podría realizar un ajuste al gasto, esto es, reconociendo un mayor gasto por concepto de intereses en cabeza del sujeto domiciliado, hecho que vemos poco factible.

Asimismo, de producirse tal ajuste, el IR que resulte sobre los referidos intereses no podría ser exigido al prestatario domiciliado en el Perú.

Al respecto, es pertinente indicar que el artículo 109 del Reglamento de la Ley del IR, en concordancia con el inciso c) del artículo 32-A de la misma Ley, señala que para la aplicación de los ajustes efectuados en observancia de las normas de precios de transferencia, deberá tenerse en cuenta las siguientes disposiciones:

“a) Ajustes primarios:

1) Tratándose del Impuesto a la Renta, el ajuste que proviene de las operaciones comprendidas en el ámbito de aplicación de los precios de transferencia se imputará de la siguiente forma:

(i) Ajuste unilateral

El ajuste surte efecto para el sujeto domiciliado en el país y se imputará al ejercicio gravable en el que se realizaron las operaciones con la parte vinculada.

Sin embargo, si el ajuste se relaciona con transacciones que originan rentas de fuente peruana a favor de países o territorios de baja o nula imposición y, a su vez, implican para el sujeto domiciliado en el país un gasto no deducible de acuerdo a lo señalado por el inciso m) del Artículo 44 de la Ley, el ajuste se imputará al período o períodos en los que se pagó o acreditó las rentas a los beneficiarios no domiciliados, correspondiendo exigir la obligación tributaria al responsable.

(ii) Ajuste bilateral

El ajuste surte efecto tanto para el transferente como para el adquirente cuando ambos se encuentren domiciliados en el país y se imputará al ejercicio gravable en el que se realizaron las operaciones con la parte vinculada.

Los resultados provenientes del ajuste por la aplicación de las normas de precios de transferencia, no modificarán la base imponible de los pagos a cuenta a cargo del contribuyente”.

Como puede apreciarse, en el caso bajo análisis resultaría aplicable el ajuste unilateral, lo que significa que este –de efectuarse– surtirá efecto únicamente para la empresa domiciliada en el Perú (prestataria), lo que implicaría el reconocimiento de un mayor gasto en cabeza de esta última.

Por otro lado, en nuestra opinión, la Administración Tributaria no tendría sustento legal para imputar en el sujeto domiciliado (prestatario) responsabilidad solidaria sobre la eventual retención del IR correspondiente al sujeto no domiciliado vinculado (prestamista).

Al respecto, debe tenerse en consideración lo indicado en el artículo 76 de la Ley del IR, en el sentido que la obligación de retener se produce cuando el sujeto domiciliado pague o acredite a beneficiarios no domiciliados rentas de fuente peruana de cualquier naturaleza (i.e. intereses).

Asimismo, en el artículo 76 se establece que los contribuyentes que contabilicen como gasto las retribuciones por servicios (i.e. intereses provenientes de un crédito), entre otras operaciones, a favor de no domiciliados, deberán abonar al fisco el monto equivalente a la retención en el mes en que se produzca su registro contable, independientemente de si se pagan o no las respectivas contraprestaciones a los no domiciliados.

Teniendo en consideración lo señalado anteriormente, de haberse pactado un préstamo sin intereses bajo el escenario propuesto, la Sunat se encontraría en imposibilidad legal de exigir la retención del IR al sujeto domiciliado (prestatario), dado que, no se produciría el hecho que origina el nacimiento de la obligación de retener y en consecuencia de pagar la retención, esto es, el pago, acreditación o contabilización del gasto.

Lo antes indicado, tiene además sustento en un criterio de la Sunat contenido en el Informe Nº 204-2005-SUNAT/2B0000, en el que se indica que “(…) las personas o entidades que paguen intereses a personas jurídicas no domiciliadas, deberán retener el Impuesto a la Renta correspondiente, cuando paguen o acrediten dichos intereses (…). Sin embargo, si contabilizan los mismos como costo o gasto, deberán abonar al fisco el monto equivalente a la retención en el mes en que se produce su registro contable”.

De lo anterior se tiene que de existir un préstamo sin intereses resultaría inexigible el pago de la retención por el prestatario domiciliado, al no verificarse las circunstancias que originan el nacimiento de la obligación de retener o pagar la retención.

Es pertinente indicar que el presente tema, ha sido además objeto de debate y análisis en las IX Jornadas Nacionales de Tributación de la IFA (Grupo peruano), en cuya ponencia general se plasman algunas conclusiones de las ponencias individuales en el sentido que no se genera la posibilidad de un ajuste, tanto porque no se genera un perjuicio al fisco, lo que excluiría a estas operaciones del ámbito de aplicación, como porque incluso en el caso que se pretendiera aplicar un ajuste sobre el interés dejado de cobrar, no podría considerarse al deudor como responsable del impuesto, toda vez que la renta ficta no genera la obligación de participar como agente retenedor. Coincido con dicha posición.

NOTAS:

1 Los ajustes efectuados por la Sunat al flujo de caja presentado se basaron en la existencia de operaciones que disminuían la liquidez de la contribuyente como el adelanto de dividendos y el otorgamiento de crédito a sus vinculadas, adicionando además al egreso el préstamo recibido de su accionista.

2 Esto último podría efectuarse a través de un Due Diligence.

3 Así por ejemplo: (i) obtener el control o la participación en las decisiones de la sociedad que enajena las acciones, (ii) asegurar o mantener una relación comercial o posición contractual con la empresa transferente, (iii) generar ahorros entre las empresas, o (iv) convertir a las empresas en rentables (generadoras de utilidades gravadas), a través de los ahorros propios del control unificado de las mismas.

4 Para tal efecto no se computan los intereses exonerados e inafectos generados por valores cuya adquisición haya sido efectuada en cumplimiento de una norma legal o disposiciones del Banco Central de Reserva del Perú, ni los generados por valores que reditúen una tasa de interés, en moneda nacional, no superior al cincuenta por ciento (50%) de la tasa activa de mercado promedio mensual en moneda nacional (TAMN) que publique la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones. Para entidades bancarias y financieras, la Ley del IR establece una regla especial.

5 Aun cuando no es materia del presente informe analizar la naturaleza de la norma de subcapitalización para efecto de nuestro IR, coincidimos con un importante sector de la doctrina en el sentido que se trata de una norma antielusiva, que tiene su fundamento en el principio de libre concurrencia.

6 Respecto a esta limitación la Ley IR establece disposiciones particulares para el caso de empresas que se escindan en el curso del ejercicio, y para los casos de fusión y de aquellos contribuyentes que se constituyan en el ejercicio.

7 Salvo el caso de revaluación con efectos tributarios en la reorganización de empresas.

8 Esto es, la limitación referida al monto de los ingresos obtenidos por el contribuyente por intereses exonerados e inafectos, y la limitación de la norma antisubcapitalización.

9 Literal c) del artículo 9 de la Ley del IR.

10 La misma que requiere demostrar únicamente que la estructura o relación jurídica, adoptada por el contribuyente domiciliado con su acreedor coincide con el hecho económico que las partes pretenden realizar.

11 En nuestra opinión, deberá atenderse al caso concreto a fin de determinar si las condiciones u obligaciones pactadas generan que la operación se considere como un crédito indirecto entre empresas vinculadas.

12 Inciso m) del artículo 44 de la Ley del IR.

13 No será materia del presente artículo analizar las disposiciones particulares señaladas en los numerales 3 al 7 del artículo 11 de los CDI suscritos por Perú con Chile y Canadá, y los numerales 3 al 8 del artículo 11 del CDI suscrito por Perú con Brasil.

14 A Venezuela no le resultan aplicables las Disposiciones de la Decisión Nº 578, toda vez que denunció el Acuerdo de Cartagena en el 2006.

15 Los otros dos supuestos se refieren a operaciones nacionales, caso distinto al que es materia del presente análisis.

16 En línea con lo anterior se ha pronunciado la Sunat mediante Informe Nº 090-2006-SUNAT/2B0000, en el que se indica que los servicios a los que se refiere el primer párrafo del artículo 32 del TUO de la Ley del Impuesto a la Renta comprenden tanto a aquellos realizados a título oneroso, como a aquellos realizados a título gratuito por empresas, los cuales deberán ser ajustados al valor de mercado para efecto del Impuesto a la Renta.

(*) Abogado egresado de la Pontificia Universidad Católica del Perú, asociado sénior del Estudio Olaechea, con Posgrado en curso en Tributación Internacional y Precios de Transferencia por la Universidad del Pacífico. Miembro del Instituto Peruano de Derecho Tributario (IPDT) y la Asociación Fiscal Internacional (IFA) - Grupo Peruano.

(**) Artículo dedicado a Adriana y Rodrigo (mi esposa e hijo).