Un tema bastante controvertido en nuestro ordenamiento jurídico laboral es el de los trabajadores de dirección y de confianza, lo que se debe a las varias características que distinguen a estos trabajadores de los ordinarios. La protección contra el despido arbitrario es una de esas diferencias y reviste suma complejidad por su confusa regulación normativa y, además, porque la jurisprudencia ha emitido criterios bastante peculiares al respecto. En el presente artículo se examina la protección que recibe este trabajador cuando labora en el Sector Público bajo el régimen laboral privado.

SUMARIO

Introducción. I. Naturaleza jurídica del personal de dirección y trabajadores de confianza. II. Características del personal de dirección y de los trabajadores de confianza. III. La protección contra el despido arbitrario para los trabajadores de dirección y de confianza de entidades del Estado sujetas al régimen de la actividad privada. Conclusiones.

INTRODUCCIÓN

En las últimas semanas, se ha originado un intenso debate jurídico y mediático respecto de si los funcionarios públicos que están sujetos al régimen laboral de la actividad privada y que ocupan cargos de confianza, tienen derecho a percibir una indemnización por despido arbitrario cuando son cesados en el cargo por retiro de esta.

Al respecto, e independientemente de las aristas políticas que presenta el tema en cuestión, efectuaremos un análisis jurídico respecto a la protección contra el despido arbitrario de los trabajadores de dirección y confianza en el sector público que se encuentran sujetos al régimen laboral de la actividad privada.

I. NATURALEZA JURÍDICA DEL PERSONAL DE DIRECCIÓN Y TRABAJADORES DE CONFIANZA

Como punto inicial de nuestro análisis, consideramos relevante desarrollar lo que establece nuestro ordenamiento jurídico respecto de los trabajadores de dirección y confianza.

El artículo 43 del TUO del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR –en adelante LPCL– define al personal de dirección como aquel que ejerce la representación general del empleador frente a otros trabajadores o a terceros, o que lo sustituye, o que comparte con aquellas funciones de administración y control o de cuya actividad y grado de responsabilidad depende el resultado de la actividad empresarial.

Asimismo, define a los trabajadores de confianza como aquellos que laboran en contacto personal y directo con el empleador o con el personal de dirección, teniendo acceso a secretos industriales, comerciales o profesionales y a información de carácter reservado. Adicionalmente, aquellos cuyas opiniones o informes son presentados directamente al personal de dirección, contribuyendo a la formación de las decisiones empresariales. Por otro lado, el artículo 44 de la LPCL señala que los trabajadores podrán acceder a un cargo de confianza directamente o por promoción sin que la Ley ampare el abuso del derecho o la simulación.

Adicionalmente, el artículo 4 de la Ley Marco del Empleo Público considera al empleado de confianza como aquel que desempeña cargo de confianza técnico o político, distinto al del funcionario público, se encuentra en el entorno de quien lo designa o remueve libremente y en ningún caso será mayor al 5% de los servidores públicos existentes en cada entidad.

Como concepto inicial, debemos indicar que la confianza es un elemento subjetivo del contrato de trabajo que está ligado al de la buena fe contractual, que es la lealtad de las partes hacia el contrato para asegurar su cumplimiento. En el caso de los trabajadores de dirección y de confianza, a nivel doctrinario, existe un consenso en considerar que en el marco de una relación laboral estos trabajadores gozan de un estatus especial y alcanzan una mayor y más directa vinculación con el empleador, gozando de su máxima confianza1. Así pues, según Mario de la Cueva debe hablarse de empleados de confianza cuando están en juego la existencia de la empresa, sus intereses fundamentales, su éxito, su prosperidad, la seguridad de sus establecimientos o el orden esencial que debe reinar entre trabajadores.

En opinión de Santiago Barajas Montes de Oca, “el trabajador de confianza se incorpora a la planta de empleados administrativos y se le asignan determinadas funciones, o se le otorga una posición de representación patronal, se le deja autoridad en uno o más sectores de la producción y se le hace responsable de los resultados, se prescinde de sus servicios cuando estos no son altamente redituables y se les liquida sin ninguna razón o explicación de las causas de tal adopción patronal”. Este mismo autor cita al Tribunal Supremo de Francia, quien en apoyo a una reconsideración del Tribunal de Europa, considera que “la actuación técnica de un trabajador técnico requiere de confianza mutua recíproca como condición necesaria para que la relación de trabajo se mantenga en forma útil”2.

Para Manuel Alonso Olea, son trabajadores directivos los que “desempeñan en las empresas las funciones de alta dirección, alto gobierno o alto consejo, del cual se distinguen dos grupos, al tiempo que de su tenor resulta un tercer grupo de directivos, los que tienen a su cargo funciones de dirección no altas”. En todos estos casos, señala que el contrato se extingue por “desistimiento del empresario, sin alegación de causa, con derecho a los salarios generados y a una indemnización”3.

En el ordenamiento jurídico español, se considera como una “relación laboral especial” la prestación de los servicios de trabajadores que ocupan “altos cargos”, la que se encuentra regulada por la Real Decreto 1382/1985, del 1 de agosto de 1985, la cual en su artículo 1.2 considera personal de alta dirección a aquellos trabajadores que ejerciten poderes inherentes a la titularidad jurídica de la Empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad, solo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los cargos superiores de gobierno y administración de la entidad que respectivamente ocupen aquella titularidad.

De acuerdo con Palomeque López, el servicio se presta con específica autonomía y plena responsabilidad, lo que genera, no solo independencia en la gestión, sino una particular y esencial relación de confianza con el empresario” y luego continúa señalando que “lo que caracteriza a la relación laboral de alta dirección es la participación en la toma de decisiones en actos fundamentales de gestión de la actividad empresarial; que el personal de alta dirección ha de actuar con poder correspondiente al núcleo organizativo de la empresa y a sus objetivos generales (...)”4.

Por su parte, Montoya Melgar define a los “altos cargos” como aquellos de “rectoría superior” que consiste en el desempeño de los poderes propios del empleador (no necesariamente de todos) que versen sobre los objetivos generales de la empresa. Refiere este autor que la jurisprudencia española ha ampliado la noción de alto cargo, incluyendo en ella no solo al director máximo de la empresa, sino también al conjunto de cargos que desempeñan la dirección general de la misma o a aquellos que dirigen una “sector de la actividad” o un centro territorial de la empresa, cuando ejercita un poder “intenso”, decisivo en el tráfico comercial5.

Analizando la legislación mexicana, el tratadista Nestor de Buen define al trabajador de confianza como “la persona que por razón de jerarquía, vinculación, lealtad y naturaleza de la actividad que desarrolla al servicio de una empresa o patrono, adquiere representatividad y responsabilidad en el desempeño de sus funciones, mismas que lo ligan al destino mismo de la empresa”. De este modo, estamos ante un “contrato especial de confianza”, entendiéndose por tal, “el celebrado por una persona con atributos precisos de capacidad y credibilidad para el desempeño de una función específica, con otra persona física o moral, que deposita en el trabajador su representación responsabilidad en la realización de actos que pueden serle o no propios, pero que para el interés de esta última persona implican garantía y seguridad en su desempeño”. Así, y con una mayor precisión, son trabajadores de confianza aquellos cuya actividad “se relaciona de forma inmediata y directa con la vida misma de las empresas, con sus intereses, con su dirección, administración y vigilancia generales; de lo cual se desprende que la categoría del trabajador de confianza depende de sus funciones, siendo las típicas las de dirección, inspección, vigilancia y fiscalización (...)”6.

De este modo, podemos concluir que trabajador de confianza es la persona que por razón de jerarquía, lealtad y naturaleza de la actividad que desarrolla al servicio de una empresa, adquiere representatividad y responsabilidad en el desempeño de sus funciones, las que lo ligan de manera íntima al destino de esa empresa o a los intereses particulares de quien lo contrata7.

Como puede apreciarse, la mayor diferencia existente entre ambas categorías de trabajadores radica en que solo el personal de dirección tiene poder de decisión y actúa en representación del empleador, con poderes propios de él. Por su parte, los trabajadores de confianza, si bien trabajan en contacto directo con el empleador o con el personal de dirección, y tienen acceso a información confidencial, únicamente coadyuvan a la toma de decisiones por parte del empleador o del referido personal de dirección, siendo sus colaboradores directos. En tal sentido, la categoría de personal de dirección lleva implícita la calificación de confianza, pero un trabajador de confianza no necesariamente es uno de dirección, en la medida que no tiene poder de decisión ni de representación frente a otros trabajadores.

II. CARACTERÍSTICAS DEL PERSONAL DE DIRECCIÓN Y DE LOS TRABAJADORES DE CONFIANZA

Tanto el personal de dirección como los trabajadores de confianza tienen ciertas características que los distinguen de los trabajadores que realizan labores ordinarias dentro de la empresa:

a) En primer lugar, la relación laboral de estos trabajadores tiene un elemento especial de carácter subjetivo: la confianza que el empleador deposita en el trabajador y que tendrá como consecuencia que las partes, acomodarán el ejercicio de sus derechos y obligaciones a las exigencias de la buena fe, como fundamento de esta relación laboral especial.

b) En el caso del personal de dirección, cuentan con representatividad y responsabilidad en el desempeño de sus funciones, las que lo ligan con el destino de la empresa o de los intereses particulares de quien los contrata, de tal forma que sus actos merezcan plena garantía y seguridad.

c) Pueden ejercer funciones directivas o administrativas en nombre del empleador, hacerlos partícipes de sus secretos o dejarlos que ejecuten actos de dirección, administración o fiscalización de la misma manera que el sujeto principal.

d) Tienen impedimento de afiliación sindical de conformidad con el inciso b) del artículo 12 del Decreto Supremo N° 010-2003-TR, TUO de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo que establece que los trabajadores de dirección y de confianza no pueden ser miembros de un sindicato, salvo que en forma expresa el estatuto de la organización sindical lo permita.

e) El periodo de prueba puede tener una mayor extensión: en el caso del personal de dirección puede ser extendido hasta por un (1) año y en el caso de los trabajadores de confianza hasta por seis (6) meses, en ambos casos la ampliación debe constar por escrito en el contrato de trabajo.

f) En el caso del personal de dirección, no tienen derecho a la indemnización vacacional siempre que hayan decidido no hacer uso del descanso vacacional en la oportunidad que les correspondía.

De otro lado, nuestro ordenamiento jurídico reconoce dos formas en virtud de las cuales se acceden a puestos de confianza:

- De forma directa.- se da cuando un trabajador es contratado específicamente para cumplir funciones propias del cargo de confianza y en consecuencia, desde el inicio de la relación laboral tiene pleno conocimiento de lo que ello implica; y

- Por promoción.- es el caso de aquellos trabajadores que fueron contratados para realizar funciones ordinarias y que posteriormente acceden a un cargo de confianza.

Esta distinción es importante debido a que, dependiendo de cada uno de los supuestos señalados, el retiro de la confianza tendrá consecuencias jurídicas diferentes. Así, en el caso de un trabajador que desde el principio de sus labores haya ejercido un cargo de confianza o de dirección, el retiro de la misma comporta la extinción del vínculo laboral. De otro lado, en el caso de un trabajador que realizaba labores ordinarias y accede a un cargo de confianza, luego de retirársele la confianza depositada, tendrá derecho a retornar a realizar las labores anteriores para las que fue contratado o a aceptar el pago de una indemnización por el cese aplicado por el empleador.

Adicionalmente, el Reglamento de la LPCL en su artículo 59 establece el procedimiento para la calificación de los puestos de dirección y de confianza:

- El empleador identificará y determinará los puestos de dirección y de confianza de la empresa, de conformidad con la Ley.

- Comunicará por escrito a los trabajadores que ocupan dichos puestos que sus cargos han sido calificados como tales.

- Consignará en el libro de planillas y boletas de pago la calificación correspondiente.

Finalmente, cabe indicar que la calificación de los puestos de dirección o de confianza es una formalidad que debe observar el empleador, sin embargo su inobservancia no enerva dicha condición si esta se acredita con pruebas. Esto ha sido recogido por el Tribunal Constitucional, el cual ha establecido que “no es la persona la que determina que un cargo sea considerado de confianza, sino que la naturaleza misma de la función es lo que determina la condición laboral del trabajador”8.

III. LA PROTECCIÓN CONTRA EL DESPIDO ARBITRARIO PARA LOS TRABAJADORES DE DIRECCIÓN Y DE CONFIANZA DE ENTIDADES DEL ESTADO SUJETAS AL RÉGIMEN DE LA ACTIVIDAD PRIVADA

1. La protección contra el despido arbitrario a nivel constitucional

En primer lugar, es importante destacar que el Protocolo adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ratificado por el Perú mediante Resolución Legislativa N° 26448 del 28 de abril de 1995, establece en su artículo 7 que los Estados partes deberán garantizar en sus legislaciones la estabilidad de los trabajadores en sus empleos, señalando que en casos de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualesquiera otra prestación prevista en la legislación nacional.

Asimismo, nuestra Constitución Política estipula en su artículo 22 que el derecho al trabajo es base del bienestar social y un medio de realización de la persona. Adicionalmente, el artículo 23 establece que ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador. En la misma línea, el artículo 26 señala lo siguiente:

“Artículo 26.- Principios que regulan la relación laboral

En la relación laboral se respetan los siguientes principios:

1. Igualdad de oportunidades sin discriminación.

2. Carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley.

3. Interpretación favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma”.

Con relación al despido, nuestra Carta Política reconoce a todos los trabajadores el derecho a una adecuada protección contra el despido arbitrario9. Cabe indicar que, tal como lo ha afirmado Blancas Bustamante, el legislador constitucional, al ordenar al legislador que brinde adecuada protección contra el despido arbitrario, ha exteriorizado una inequívoca voluntad proscriptora de esta clase de despido, y en tal sentido reconoce su carácter causal y la consiguiente invalidez del despido ad nútum10.

En este punto, cabe indicar que la causalidad del despido es una institución que tiene en el ordenamiento constitucional peruano un reconocimiento de larga data. Así pues, el artículo 48 de la Constitución de 1979 establecía que el trabajador solo puede ser despedido por causa justa, señalada en la ley debidamente comprobada. Al respecto, de acuerdo a Sanguinetti Raymond, si bien es cierto que la diferencia con el precepto constitucional actualmente vigente es evidente, ambos textos comparten un rasgo fundamental: “la interdicción de la arbitrariedad en el ejercicio de la potestad resolutoria del contrato de trabajo y la consiguiente consideración del despido basado exclusivamente en ella con un acto ilícito, carente del respaldo del ordenamiento jurídico”11.

Esta opinión es compartida por Gómez Abelleira quien manifiesta que “el principio de causalidad es el más seguro de los anclajes de los ordenamientos laborales, toda vez que ningún ordenamiento jurídico avanzado puede mantener una absoluta desconsideración de las causas que motivan una decisión tan transcendente como despedir. Probablemente, el derecho a no ser despedido salvo por causa justa es el más determinante de la naturaleza tuitiva del Derecho del Trabajo”12.

Adicionalmente, el artículo 27 de nuestra Carta Política, encuentra su desarrollo legislativo en la Ley de Productividad y Competitividad Laboral que en su artículo 34 preceptúa lo siguiente:

“Artículo 34.- El despido del trabajador fundado en causas relacionadas con su conducta o su capacidad no da lugar a indemnización.

Si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse demostrar esta en juicio, el trabajador tiene derecho al pago de la indemnización establecida en el artículo 38, como única reparación por el daño sufrido. Podrá demandar simultáneamente el pago de cualquier otro derecho o beneficio social pendiente.

En los casos de despido nulo, si se declara fundada la demanda el trabajador será repuesto en su empleo, salvo que en ejecución de sentencia, opte por la indemnización establecida en el artículo 38”.

De este modo, nuestra legislación laboral, en plena concordancia con los Tratados Internacionales ratificados por el Perú y con nuestra Constitución, reconoce al despido arbitrario como aquel que no se basa en una causa justa y que, en palabras de Arce Ortiz, “ha de reputarse como ilegítimo dentro de nuestro ordenamiento aun cuando este le reconozca efectos extintivos”13.

Ahora bien, en el caso de la protección frente al despido arbitrario del personal de dirección y los trabajadores de confianza, a diferencia de lo establecido por la Ley N° 24514, antigua Ley de Estabilidad Laboral, la LPCL no hace referencia alguna respecto a los derechos que corresponde a los trabajadores que ocupan estos cargos. De otro lado, con respecto a la terminación del vínculo laboral de estos trabajadores por “pérdida de confianza”, la legislación comparada admite la extinción por voluntad o “desistimiento del empresario”, sin necesidad de causa que justifique su comportamiento.

En este supuesto, mediante sentencia N° 103/1990 el TC español admitió la constitucionalidad de este trato diferente “toda vez que existe una diferencia notoria entre el conjunto de este personal de alta dirección y el resto de los trabajadores de la empresa”14. De este modo, al trabajador de confianza objeto de un despido por decisión del empleador le corresponde prestaciones indemnizatorias de naturaleza económica, pero no genera el derecho a ser repuesto en el empleo que anteriormente ocupaba. Tal como lo precisa Montoya Melgar, la readmisión solo será posible cuando empresario y directivo estén de acuerdo en ello15.

A mayor abundamiento, Juan Antonio Sagardoy opina que el Real Decreto 1382/1985, regula la prestación de servicios de la alta dirección, pero poniendo especial énfasis en la extinción del contrato de trabajo, que puede ser, básicamente, por voluntad del empleado o por voluntad del empresario. Este segundo caso, también llamado “desistimiento del empleador”, se produce sin que este alegue causa alguna, lo que significa una “excepción a la regla general de causalidad en el despido, precisamente por lo peculiar de la relación laboral que estudiamos, la que se basa en la confianza mutua”. De este modo, estamos ante un supuesto de “acausalidad”, o de no exigencia de alegar un motivo jurídico relevante para proceder a la ruptura del vínculo16.

El mismo Sagardoy cita la Sentencia del TC Español 1/1984 del 16 de enero de 1984, la cual señala que “(...) la aplicación de las normas que permiten el despido sin justificación de causa de los cargos de alta dirección de una empresa, no viola lo dispuesto por el artículo 14 de la Constitución, toda vez que existe una diferencia notoria entre el conjunto de personal que ocupa cargos de alta dirección dentro de una empresa y el resto de los trabajadores de la misma y que las razones –especialmente el vínculo de necesaria confianza entre el empresario y el trabajador de alta dirección– en que el tratamiento jurídico se funda, presenta una justificación claramente atendible por dirigirse a la protección de bienes jurídicos dignos de tutela, (...)”17.

Las instancias jurisdiccionales españolas han adoptado este criterio, y la Sentencia del Tribunal Supremo del 26 de abril de 2001 establece claramente que “la relación de trabajo de alta dirección es una relación muy particular, así tiene un régimen especial de extinción cuyos rasgos principales son: la aceptación del desistimiento indemnizado sin causa y se aparta del régimen común de condena a readmisión”.

En Brasil, el artículo 49 de la Consolidación de la Leyes de Trabajo establece, respecto de la prestación de servicios de trabajadores de confianza, que: “No habrá estabilidad en el ejercicio de los cargos de dirección, gerencia u otros de confianza inmediata al empleador”. En consecuencia, la Consolidación de las Leyes de Trabajo excluyen de la estabilidad en el empleo a los trabajadores de dirección, gerencia y otros puestos de confianza.

Por su parte, en México la Ley prevé que a un trabajador de confianza se le puede despedir “si existe un motivo razonable de pérdida de la confianza, aun cuando no coincida con las causas justificables de rescisión”18. Dichos trabajadores de confianza, conforme a los artículos 47 y 183 de la Ley Federal del Trabajo de México, no tienen derecho a formar parte de un sindicato de trabajadores; por lo tanto, de beneficiarse de las disposiciones del contrato colectivo, y además de que la pérdida de la “confianza” por parte del patrón es un justo motivo de despido sin indemnización.

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2. Posición del Tribunal Constitucional

En el caso peruano, el Tribunal Constitucional ha emitido en los últimos años jurisprudencia vinculante referida a la estabilidad laboral de los empleados de confianza estableciendo que no les alcanza el derecho a la reposición y reconociendo el derecho al pago de una indemnización por despido arbitrario. Así pues, el Supremo Intérprete Constitucional ha dejado establecido que:

“(...) con relación a los trabajadores de confianza, tal como lo ha establecido este Tribunal en la Sentencia N° 0746-2003-AA/TC, a quien ejerce un puesto de confianza no le corresponde la reposición, sin perjuicio de dejar a salvo el derecho de accionar en la vía correspondiente”19.

“Al respecto, en las sentencias recaídas en los Exps. N°s. 0746-2003-AA/TC, 4492-2004-AA/TC y 1651-2005-AA, hemos precisado que quien ejerce un puesto de confianza no le corresponde la reposición, sino la indemnización”20.

En la misma línea se ha pronunciado la Sala Transitoria Constitucional y Social de la Corte Suprema al señalar que:

“El retiro de confianza de un trabajador de dirección constituye despido, pese a que se trata de un derecho del empleador previsto en el artículo nueve del Decreto Supremo cero cero tres guión noventisiete guión TR, este afecta la estabilidad relativa que tienen los trabajadores de esta categoría, lo cual tiene como efecto el pago de la indemnización correspondiente”21.

“El artículo 16 de la acotada Ley (LPCL) que contempla los supuestos de la extinción de la relación de trabajo no prevé alguno vinculado a la posibilidad de su resolución unilateral vía la pérdida o el retiro de la confianza lo que sí respaldaría la tesis de la demandada, en consecuencia, es claro que sí corresponde al trabajador de confianza en particular, como a todo trabajador en general, el derecho a la protección contra el despido arbitrario”22.

Por lo expuesto, es meridianamente claro que nuestro ordenamiento jurídico laboral reconoce al personal de dirección y los trabajadores de confianza protección adecuada frente al despido arbitrario, afirmación que no solo cuenta con respaldo jurisprudencial sino constitucional.

3. La extinción de la relación laboral de los trabajadores de confianza de entidades públicas

Ahora bien, con relación a los trabajadores de confianza que laboran en entidades públicas sujetas al régimen laboral de la actividad privada, existe la errada apreciación respecto a que estos no tendrían derecho a una indemnización por mandato de la Ley N° 28175, Ley Marco del Empleo Público, y que esta norma introduce una nueva causal de despido referente a esta categoría de trabajadores.

En primer lugar, consideramos pertinente transcribir el artículo que hace alusión a los empleados de confianza:

“Artículo 4.- Clasificación

El personal del empleo público se clasifica de la siguiente manera:

(…)

2. Empleado de confianza.- El que desempeña cargo de confianza técnico o político, distinto al del funcionario público. Se encuentra en el entorno de quien lo designa o remueve libremente y en ningún caso será mayor al 5% de los servidores públicos existentes en cada entidad. El Consejo Superior del Empleo Público podrá establecer límites inferiores para cada entidad. En el caso del Congreso de la República esta disposición se aplicará de acuerdo a su Reglamento. (…)” (El resaltado es nuestro).

De una simple lectura de la norma antes glosada, podemos inferir que esta no establece que los trabajadores de confianza tengan derecho o no a una indemnización por despido arbitrario, limitándose a indicar que “pueden ser designados o removidos libremente”. No obstante ello, debemos ser enfáticos al señalar que esta afirmación importa que el empleador puede decidir de forma libre, en primer lugar, otorgarle la confianza a un trabajador y designarlo como empleado de confianza y posteriormente, revocar la confianza otorgada y remover al funcionario del cargo en que fue designado, pero de ninguna puede interpretarse que este acto no tenga como consecuencia aquella prevista en nuestro ordenamiento laboral, cual es el pago de una indemnización por despido arbitrario.

Esta equívoca línea de interpretación en detrimento de los trabajadores de confianza del sector público, estaría introduciendo la figura conocida en la doctrina como “despido libre acausal” o ”employment at will”, característico del derecho norteamericano, el cual genera un sinnúmero de inseguridades e incertidumbres para empresarios y trabajadores, y que colisiona con el derecho antidiscriminatorio23.

Tal como lo afirma Sarthou, “el despido libre o incausado representa la admisión de un acto irracional, sin causa, e implica, sin duda, entregar a una de las partes la decisión discrecional sobre un aspecto de la máxima trascendencia jurídica en el contrato como lo es el de la extinción”24.

A mayor abundamiento, la propia Ley Marco del Empleo Público establece en el numeral 8) del artículo IV de su Título Preliminar, que uno de los principios que rige el empleo público es el carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución e interpretación más favorable al trabajador en caso de duda. Asimismo, señala en su artículo 15 que el empleado público tiene derecho a una protección adecuada contra el cese arbitrario. En este sentido, bajo ningún punto de vista se puede afirmar que los trabajadores de confianza que laboran en entidades estatales sujetas al régimen de la actividad privada no tengan derecho al pago de una indemnización cuando son cesados por retiro de confianza, toda vez que ello implicaría una abierta vulneración a normas laborales y constitucionales.

Ahora bien, sin perjuicio de lo expuesto, es evidente también que existe un vacío normativo respecto del supuesto en el cual un funcionario público que ocupa un cargo de confianza es cesado para ser trasladado a otra entidad estatal y en algunos casos para ejercer un puesto de mayor nivel y jerarquía.

Con respecto a este punto, consideramos pertinente señalar que, en primer lugar, se debe tener en cuenta que en estos casos, a pesar de tratarse de entidades públicas diferentes, el empleador continúa siendo el Estado y en virtud de ello, no le correspondería al funcionario el pago de una indemnización por despido arbitrario, toda vez que continuará prestando servicios para el mismo empleador.

Del mismo modo, si un funcionario público que ocupa un cargo de confianza en una entidad X es cesado para posteriormente ser designado con un puesto de mayor jerarquía en la entidad Z, no tendrá derecho a una indemnización por despido arbitrario por cuanto, no existiría retiro de confianza alguno sino por el contrario una reafirmación de esta que se manifiesta en el nombramiento por parte del Estado-empleador en un cargo de mayor nivel.

CONCLUSIONES

1. La Constitución Política del Perú reconoce en su artículo 27 que todos los trabajadores tienen derecho a una adecuada protección contra el despido arbitrario. Esta norma encuentra su desarrollo legislativo en el artículo 34 de la LPCL, la cual acoge el principio de causalidad y reconoce al despido arbitrario como aquel que no se basa en una causa justa.

2. Con relación al personal de dirección y trabajadores de confianza, si bien es cierto que la LPCL no hace referencia a la protección frente al despido arbitrario por pérdida de confianza, existe un vasto desarrollo jurisprudencial tanto del Tribunal Constitucional como de la Corte Suprema que reconoce que a quien ejerce un puesto de confianza no le corresponde la reposición, sino la indemnización.

3. El artículo 4 de la Ley Marco del Empleo Público no introduce en nuestro ordenamiento legal laboral una forma de despido libre incausado, sino que reconoce la potestad del empleador de otorgar o revocar libremente la confianza a un trabajador. Asimismo, la propia Ley reconoce en su artículo 15 que el empleado público goza de protección adecuada contra el despido arbitrario, por lo tanto si se cesa un empleado de confianza por retiro de la misma se le deberá pagar una indemnización por despido.

4. Finalmente, en el caso de los funcionarios públicos que sean cesados en un cargo de confianza para ser designados en otra entidad estatal, no les corresponderá el pago de una indemnización por despido, toda vez que continuarán prestando servicios para el mismo empleador: el Estado. Así también, en el caso de un trabajador de confianza que es cesado en una entidad para ocupar un cargo de mayor jerarquía en otra entidad estatal, no tendrá derecho a una indemnización por despido arbitrario por cuanto, no existiría retiro de confianza alguno sino por el contrario una reafirmación de esta que se manifiesta en el nombramiento por parte del Estado-empleador en un cargo de mayor nivel.

NOTAS:

1 MENDO RUBIO, Celso. Citado por Milko Briones Quispe. “Algunas particularidades en relación a los trabajadores de confianza”. En: AA.VV. Derechos Laborales, Derechos Pensionarios y Justicia Constitucional. SPDTSS, Lima, 2006, p. 591.

2 BARAJAS MONTES DE OCA, Santiago. El contrato de trabajo. México, 1992, p. 141.

3 ALONSO OLEA, Manuel. Derecho del Trabajo. Civitas, Madrid, 1998, p. 74 y ss.

4 PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel Carlos. Derecho de Trabajo. 6ª edición, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces S.A., Madrid, 1998, p. 1019.

5 MONTOYA MELGAR, Alfredo. Derecho del Trabajo. 19ª edición, Tecnos, Madrid, 1998, p. 501.

6 DE BUEN, Nestor. Los derechos del trabajador de confianza. Instituto de Investigaciones Jurídicas, México, 2000, p. 47.

7 BARAJAS MONTES DE OCA, Santiago. Los contratos especiales de trabajo. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, Nº 136, Serie G. Estudios Doctrinales, México, 1992, p. 142.

8 Fundamento 11 de la Sentencia del 15 de marzo de 2007. (Exp. N° 03501-2006-PA/TC).

9 “Artículo 27.- Protección del trabajador frente al despido arbitrario. La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario”.

10 BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El Despido en el Derecho Laboral Peruano. ARA Editores, Lima, 2002, p. 117.

11 SANGUINETTI RAYMOND, Wilfredo. Derecho Constitucional del Trabajo. Gaceta Jurídica, Lima, 2007, p. 95.

12 GÓMEZ ABELLEIRA, Francisco Javier. La Causalidad del Despido Disciplinario. Civitas, Madrid, 2009, pp. 36-37.

13 ARCE ORTIZ, Elmer. La Nulidad de Despido lesivo de Derechos Constitucionales. ARA Editores, Lima, 2006, p. 63.

14 PALOMEQUE LÓPEZ, Manuel Carlos. Ob. cit., p. 1023.

15 MONTOYA MELGAR, Alfredo. Ob. cit., p. 502.

16 SAGARDOY, Juan Antonio. Prontuario de Derecho del Trabajo. 4ª edición, Civitas, Madrid, 1998, p. 554 y ss.

17 SAGARDOY, Juan Antonio. Ob. cit., pp. 558 y 559.

18 DE BUEN, Nestor. Ob. cit., p. 64.

19 STC de fecha 17 de febrero de 2005, recaída en el Exp. N° 4492-2204-AA/TC.

20 STC de fecha 13 de abril de 2007, recaída en el Exp. N° 00078-2006-PA/TC.

21 CAS. N° 820-2002- LAMBAYEQUE de fecha 23 de julio de 2003.

22 CAS. N° 498-2005-LIMA de fecha 23 de enero de 2006.

23 GÓMEZ ABELLEIRA, Francisco Javier. Ob. cit., p. 30.

24 SARTHOU, Helios. Trabajo. Derecho y Sociedad. Tomo II. Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 2004, pp. 62-63.

(*) Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Estudios de Posgrado en la Universidad de Salamanca. Profesor contratado por la Universidad ESAN. Profesor de Derecho del Trabajo en la Universidad de Lima. Profesor Titular en Derecho Laboral en la Academia de la Magistratura. Socio de Gálvez & Dolorier Abogados S.C.R.L. Árbitro del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima.

(**) Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Maestría en Ciencia Política en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Estudios de Especialización en la New York University (NYU). Miembro del área laboral de Gálvez & Dolorier Abogados S.C.R.L.