La autora utiliza la denominación de equivalentes jurisdiccionales para identificar a los medios alternativos de solución de conflictos abordando seguidamente sus presupuestos, su clasificación y definiciones. Asimismo, profundiza críticamente en algunos aspectos sensibles como la regulación sobre la idoneidad de los conciliadores, la obligación de conciliar, los efectos frente a la inasistencia a la audiencia y las repercusiones del nuevo modelo respecto de la tutela jurisdiccional efectiva a partir de las modificaciones producidas por el Decreto Legislativo N° 1069.

SUMARIO

I. Equivalentes jurisdiccionales. II. La conciliación.

I. EQUIVALENTES JURISDICCIONALES

La expresión medios alternativos de resolución de conflictos abarca las maneras de solucionar conflictos distintas al proceso judicial. Comprende la negociación, la conciliación, la mediación, el arbitraje y la evaluación neutral. Todos estos, salvo la negociación, utilizan un tercero para ayudar a resolver conflictos. Todos, menos el arbitraje, dejan la decisión final en manos de las partes en disputa1.

Al hablar de este tema, Juan Colombo Campbell los denomina “Equivalentes jurisdiccionales, que expresa son actos procesales destinados a resolver ciertos conflictos de intereses de relevancia jurídica con efecto de cosa juzgada”2. Equivalen a jurisdicción porque sustituyen legítimamente al proceso como forma natural de solución de conflictos.

Su denominación se debe a Carnelutti, quien en su obra Sistema de Derecho Procesal Civil introdujo los que denominó equivalentes jurisdiccionales, que son cualquier medio; nos sugiere que, siempre que no haya ejercicio de jurisdicción y con tal que se resuelva un conflicto por medios lícitos, estaremos frente a un equivalente jurisdiccional, que no quiere decir sino que se trata de algo que, sin ser jurisdicción, equivale a ella o produce iguales resultados que consisten en componer el conflicto de intereses.

Francisco Hoyos en su libro Temas Fundamentales del Derecho Procesal, sostiene que hay declaraciones unilaterales de voluntad, contratos, hechos, negocios y actos jurídicos susceptibles de reputarse también equivalentes jurisdiccionales, porque permiten resolver o poner término a un litigio, fuera de sede jurisdiccional, presupuesto negativo y único de la institución.

A su vez, en la tesis para optar el título de abogado denominada El acceso a la Justicia en las Zonas Rurales a través de la Conciliación Extrajudicial, el autor señala que los medios alternativos de resolución de conflictos (MARCs), son aquellos medios no tradicionales distintos al Poder Judicial que dan solución a conflictos entre partes, esto es, mediante una negociación, acuerdo o con la intervención de un tercero, como es el caso de la conciliación y el arbitraje, es decir sin la intervención del Poder Judicial3.

Se presentan pues, estos equivalentes jurisdiccionales, como medios autorizados por el sistema procesal para la solución de ciertos conflictos de intereses de relevancia jurídica con efecto de cosa juzgada.

Por lo tanto, son presupuestos necesarios para que existan los equivalentes jurisdiccionales, los siguientes:

a. La existencia de un conflicto de intereses de relevancia jurídica, que surja de la infracción de normas legales que contemplen derechos disponibles.

b. Que exista una declaración de voluntad de los sujetos en conflicto tendiente a ponerle fin. También hay equivalentes que solo requieren la concurrencia de la voluntad de uno de los sujetos del conflicto, pero en todos los casos la voluntad deberá formalmente expresarse en el acto procesal.

c. Que el sistema procesal positivo autorice expresamente la solución o término del conflicto por medio de estos equivalentes jurisdiccionales.

El proceso es la vía instituida por la ley, para la solución pacífica de los conflictos de intereses con relevancia jurídica, sin embargo las partes pueden si así lo consideran y si la ley nacional lo permite, como ocurre en el Perú, recurrir a los equivalentes jurisdiccionales. Al respecto, debemos tener en consideración que dichos conflictos de intereses con relevancia jurídica pueden versar sobre derechos disponibles por las partes o pueden involucrar el orden público o un derecho público comprometido. Solo los primeros podrán solucionarse a través de los equivalentes jurisdiccionales. Todos los demás deberán emplear el proceso jurisdiccional como forma de solución.

Debemos añadir que en nuestro país, la ley no solo permite sino obliga a recurrir a la conciliación como medio alternativo de resolución de conflictos y ello forma parte de las objeciones que trataremos más adelante.

1. Clasificación de los equivalentes jurisdiccionales

a. Equivalentes jurisdiccionales en que participan la o las partes, y aquellos en que, además, tiene participación el juez.

b. Equivalentes jurisdiccionales que se realizan en el proceso y aquellos que son netamente extraprocesales.

c. Equivalentes unilaterales y autocompositivos o bilaterales.

2. Definición de las principales formas de autocomposición del conflicto de intereses

2.1. La transacción: Equivalente jurisdiccional regulado en nuestra legislación. Definida en el Código Civil en su numeral 1302, señalando que: ”Por la transacción las partes, haciéndose concesiones recíprocas deciden sobre algún asunto litigioso, evitando el pleito que podría promoverse o finalizando el que está iniciado. Con las concesiones recíprocas también se pueden crear, regular, modificar o extinguir relaciones diversas de aquellas que han constituido objeto de controversia entre las partes. La transacción tiene valor de cosa juzgada”.

La transacción puede ser a su vez, judicial y extrajudicial.

2.2. El avenimiento: Es el acuerdo que logran directamente las partes de un proceso, en virtud del cual ponen término a su conflicto pendiente de resolución judicial, expresándoselo así al tribunal que está conociendo la causa.

El avenimiento en algún sentido, podría también confundirse con la conciliación.

2.3. El desistimiento: Es el acto procesal en virtud del cual el sujeto activo de un proceso, manifiesta su intención de no continuar en él, renunciando a las pretensiones deducidas en su demanda. En el Perú, el desestimiento ha sido legislado en los artículos 340 al 345 del Código Procesal Civil, como una forma anormal de terminación del proceso a petición del demandante o del reconviniente. Es un acto revocativo de una decisión anterior.

El artículo 344 del mencionado dispositivo precisa: “La resolución que aprueba el desistimiento de la pretensión, produce los efectos de una demanda infundada con la autoridad de la cosa juzgada”.

2.4. La renuncia: Es un acto procesal en virtud del cual una o ambas partes del conflicto se obligan a no promover la actividad jurisdiccional para resolverlo.

Cuando la renuncia proviene de ambas partes, estamos frente a lo que se denomina el pacto de non petendo, que se define como un negocio jurídico extraprocesal, ya que celebrándose fuera del proceso y, más aún, cuando este no ha sido todavía entablado, tiene contenido procesal, mediante el cual dos o más sujetos se obligan a no promover la actividad jurisdiccional para la declaración o la realización coactiva de algunas relaciones jurídicas relativas a una o más controversias actuales y futuras; esto importa la renuncia preventiva al derecho de acción frente al Estado.

La renuncia también puede ser unilateral, en tal caso solo el renunciante se verá impedido de iniciar un proceso para la solución de su conflicto, ya que manifestó válidamente su voluntad de no hacerlo.

2.5. La conciliación: A la cual nos referiremos más adelante.

3. Otras formas alternativas de solución de conflictos

Osvaldo Alfredo Gozaíni en su libro Formas alternativas para la resolución de conflictos, menciona a su vez “la conciliación, la mediación, ombudsman o defensor del pueblo y otros procesos alternativos como la negociación” 4.

3.1. Mediación: Mediar es interceder o rogar por alguien; también significa interponerse entre dos o más que riñen, procurando reconciliarlos y unirlos en amistad. Carnelutti sostuvo que estructuralmente esta figura era idéntica a la conciliación. En los hechos, la idea soporta para sendas figuras la finalidad de pacificación social sin que exista en el resultado sesgo alguno de victoria personal para alguna parte.

En el Perú, antes de la modificación del proceso civil mediante el Decreto Legislativo Nº 1078, el juez desempeñaba prácticamente la función de mediador entre las partes en litigio. Encontramos también algunas formas de mediación en la justicia consuetudinaria y aun entre las rondas campesinas conforme a su configuración actual.

3.2. Arbitraje: Ya el Breviario de Alarico nos habla de arbitrali iudicio y de iudicia privata. En España, algunos fueros municipales se refieren también al arbitraje con expresiones que constituyen una auténtica terminología denominadora de la institución. En el Perú rige la nueva Ley General de Arbitraje5.

En esta institución se aprecian simultáneamente caracteres diversos, derivados unos del Derecho Privado, generados en su origen contractual (pues el arbitraje surge como consecuencia de un acuerdo de voluntades) y otros propios del Derecho Procesal, derivados de la existencia de una controversia, de la resolución de esta por un tercero imparcial, del procedimiento y efectos de la resolución, que recuerdan a los efectos jurisdiccionales.

Al referirse a esta institución tan antigua en la historia, Gozaíni señala que “la exclusión del juez en el conflicto interhumano importaría una consecuencia importante en orden al mandato que profiere al culminar la comisión, porque no es una sentencia, lato sensu, sino un acto que adquiere el nombre de laudo, el cual solo es jurisdiccional si un acto del Estado lo reconoce como tal”. Es decir, lo vuelve ejecutivo.

Antonio Merchan Álvarez señala que “la capacidad para ser parte, en un acuerdo que tiene como finalidad comprometerse a la decisión de un tercero acerca de una controversia, es una cuestión que normalmente no es objeto de regulación en los cuerpos normativos estudiados” 6.

Intrínsecamente, el laudo no compromete el derecho de las partes, por cuanto ellas podrían convenir el sometimiento con reservas e insistir en la promoción del problema ante la justicia estatal.

3.3. Ombudsman o Defensor del Pueblo: La institución del ombudsman difiere de las anteriores en la naturaleza del conflicto que ha de solucionar. No tiene como función específica resolver controversias o conflictos de los particulares , sino tutelar el servicio pleno y eficaz de la Administración Pública.

Esta función la desempeña en el Perú la Defensoría del Pueblo, tratada en los artículos 161 y 162 de la Constitución Política del Perú.

3.4. Negociación: La vida de relación impone conductas determinadas que acuerdan la convivencia social. Armonía y tolerancia oscilan permanentes entre otros temperamentos procurando el sostén de los valores que inspiran el orden y la seguridad.

La vida misma se convierte en una negociación permanente, donde los intereses presentes concilian e interactúan buscando equilibrios que no sacrifiquen las aspiraciones de otros. Se negocia en todos los aspectos de la vida: cuando celebramos un contrato, cuando decidimos una mudanza territorial, cuando discutimos los términos del divorcio, en los pactos y tratados internacionales, para conseguir resultados o fines determinados.

En consecuencia, la negociación se vuelve un hábito de conducta, un método para la felicidad común. De allí la urgencia de investigar a conciencia los motivos que producen la controversia y las posibles formas de solucionarla.

Este es el campo de la “teoría de la negociación” o “del conflicto” como también se lo denomina.

II. LA CONCILIACIÓN

1. En el lenguaje común

En el lenguaje común el término se define como acción y efecto de conciliar y este término a su vez como “1. Concertar, poner de acuerdo: Conciliar a las personas en litigio 2. Conformar doctrinas aparentemente contrarias”7.

2. Concepto jurídico

Cabanellas8 define a la conciliación como la avenencia de las partes en un acto judicial, previo a la iniciación de un pleito. El acto de conciliación que también se denomina juicio de conciliación procura la transigencia de las partes, con el objeto de evitar el pleito que una de ellas quiere entablar. No es en realidad un juicio, sino un acto y el resultado puede ser positivo o negativo. En el primer caso las partes se avienen; en el segundo, cada una de ellas queda en libertad para iniciar las acciones que le correspondan.

Alfredo Gozaíni9, refiriéndose a la conciliación, opina que es una de las formas más antiguas para resolver disputas humanas. Embrión del modismo, se halla en las formas tribales, para avanzar históricamente afincándose en los consejos de familia, clanes o reunión de vecinos caracterizados.

Señala que de conciliación se puede hablar en dos sentidos; o proveniente del acuerdo de voluntades que encuentra puntos de acercamiento entre los intereses que los enfrentan sin que para ello intervengan terceros; o, también, de la actividad dispuesta por otro en miras a aligerar las tensiones y desencuentros de las partes.

Montero Aroca afirma que la conciliación es “la comparecencia obligatoria o facultativa de las partes ante una autoridad estatal para que en su presencia traten de solucionar amistosamente el conflicto de intereses que las separa, regulada por el ordenamiento jurídico que atribuye determinados efectos jurídicos a lo en ella convenido”10.

Para Ramos Méndez11, la conciliación es una institución que tiene como objetivo el tratar de evitar la iniciación de un proceso, o bien poner fin a uno ya comenzado por acuerdo o convenio entre las partes, lo cual no es más que un reflejo institucional de lo que ocurre en la vida práctica. En general puede distinguirse entre una conciliación preventiva con carácter previo al inicio de un proceso y una conciliación intraprocesal, lograda en el curso de un proceso. Indica el autor: “La conciliación previa al proceso, que hasta la Reforma operada en la Ley 34/1984, venía siendo un presupuesto obligatorio de la iniciación del proceso, constituye en este momento una actuación facultativa que la parte puede utilizar, según sus conveniencias, antes de acudir al pleito. En este sentido, son admisibles con carácter general las peticiones de conciliación que se promuevan, excepto los casos detallados en la ley respectiva”.

Luis Alvárez Julia expone: “No debe confundirse la conciliación, que es el avenimiento total o parcial (y la eliminación de la controversia en la misma proporción), con la figura concreta del arreglo; esta –según la índole de las deudas y la forma que adopte la solución misma– puede ser desestimiento recíproco y simultáneo, transacción o, genéricamente, un acuerdo procesal innominado” 12.

Marianella Ledesma Narváez13, se refiere a diversas definiciones de la conciliación que la presentan a veces “como un acto jurídico”, José Junco, Rafael Gallinal, “un medio alternativo de resolución de conflictos”, Iván Ormachea, José Rodríguez, quien la denomina “medio de evitar el litigio”, Couture, para quien significa “un acto de las partes y otros”.

Pedro Sagástegui Urteaga, señala que “en la conciliación el tercero asiste a las partes y les ayuda a buscar solución a un conflicto, proponiendo fórmulas de arreglo que, desde luego, no son obligatorias para las partes”14.

¿Cuál es la definición correcta de conciliación y cuáles son sus características? ¿Es la conciliación una institución o es un acto de las partes con connotación jurídica?

Opinamos, siguiendo a Gozaíni que así implícitamente lo considera, que la conciliación en tanto nace espontánea sin intervención del órgano estatal constituye un acto jurídico que lleva a las partes a solucionar total o parcialmente un conflicto de intereses impidiendo el proceso que podría promoverse.

Sin embargo, nos preguntamos ¿En nuestro país, la conciliación nace de la decisión espontánea de las partes? Y debemos responder tajantemente que no, ya que la ley ha establecido la obligatoriedad de acudir a un Centro de Conciliación en gran número de casos. Si el arreglo del conflicto de intereses fuera directo, podríamos llamar al acuerdo avenimiento.

Actualmente la Ley de Conciliación, Ley Nº 26872, de fecha 13 de noviembre de 1997, modificada mediante Decreto Legislativo Nº 1070, del 27 de junio de 2008, establece en su artículo 5: “La Conciliación es una institución que se constituye como un mecanismo alternativo para la solución de conflictos, por el cual las partes acuden ante un centro de conciliación extrajudicial a fin de que se les asista en la búsqueda de una solución consensual al conflicto”.

Entonces, dentro del marco de la legislación peruana, debemos afirmar que por la conciliación las partes buscan una solución a su conflicto de intereses, ante un centro de conciliación y con la intervención de un conciliador autorizado por el Estado, llegando o no a resolver su conflicto de intereses de acuerdo con su libre y espontánea voluntad.

Así, el artículo 5 referido, modifica la disposición vigente hasta ese momento contenida también en el artículo 5 de la Ley Nº 26872, eliminando la posibilidad de conciliar ante un juzgado de paz letrado y limitándola a los centros de conciliación extrajudiciales, dilucidando también la discusión de si la conciliación en nuestra legislación debe ser considerada institución o acto jurídico.

3. De los requisitos del conciliador

¿La modificación en referencia garantiza un mejor tratamiento a la institución analizada? ¿El conciliador está capacitado para conducir a las partes a una composición de su conflicto de intereses?

El artículo 30 del Reglamento de la Ley de Conciliación vigente, define al conciliador como la persona capacitada en técnicas de conciliación y en mecanismos alternativos de solución de conflictos, debidamente acreditado ante el Ministerio de Justicia. A su vez, el artículo 31 de la misma norma, señala que se entenderá que el conciliador se encuentra capacitado para conciliar, si aprueba un curso de formación y capacitación de conciliadores, que impartirá para tal efecto la Escuela Nacional de Conciliación Extrajudicial o los Centros de Formación y Capacitación de Conciliadores, debidamente autorizados por el Ministerio de Justicia.

¿Qué requisitos especiales deben reunir estos conciliadores y cómo se capacitan para desempeñar su función? El artículo 76 Del Contenido del curso de formación y capacitación de Conciliadores Extrajudiciales y o Especializados, establece que el curso tiene dos fases: una lectiva y otra de afianzamiento. La fase lectiva tendrá una duración no menor de 120 horas lectivas de 55 minutos cada una, dictándose dentro de ella los nueve cursos básicos que se detallan en el referido artículo y disponiéndose que los alumnos que no cuenten con formación legal superior llevarán un módulo previo de conceptos legales básicos, Dicho módulo deberá contener temas legales como: Estructura del Estado, Conceptos y principios generales del Derecho. Sistema judicial peruano, Acto jurídico y otros relacionados con la aplicación e interpretación de la Ley de Conciliación y su reglamento.

Asimismo, el artículo en referencia señala también que en el caso de los conciliadores especializados, por ejemplo en materia de familia, se les capacitará en: La familia, la conciliación familiar, divorcio, violencia familiar, técnicas de comunicación en el marco de la conciliación, el proceso de conciliación familiar, marco legal de la conciliación familiar.

¿Qué se pretendió mediante esta disposición? Formar en 120 horas lectivas y en su caso, un módulo básico, a los encargados de orientar la conciliación o sea de intervenir entre las partes citadas, para ayudarlas a solucionar su conflicto de intereses y esta tarea que requiere una vocación definida o una preparación previa para el manejo de situaciones muy delicadas se realiza por personas que la misma norma reconoce deben tener conceptos jurídicos claros sobre temas tan importantes como los anotados en el referido artículo 76.

Debemos precisar, asimismo, que otros diversos aspectos de la Audiencia Única en el Centro de Conciliación, como la personería, la materia disponible y el conocimiento de conceptos y alcances de la reconvención que no puede comprender un lego en materia de Derecho, avalan nuestra opinión de exigir a los conciliadores extrajudiciales un solvente conocimiento jurídico.

¿Son necesarios estos conocimientos? Son no solo necesarios, sino fundamentales para la correcta orientación de la búsqueda de solución del conflicto de intereses, sin embargo y demostrado ya que la presencia de abogados en cada centro de conciliación, verificando la legalidad de los acuerdos, no basta para garantizar la solidez del acuerdo conciliatorio a que se llegue, ya que la misma ley reconoce la importancia de capacitar a los conciliadores ¿Por qué no limitamos el ejercicio de la función de conciliador a personas con formación superior en materia jurídica, egresados o bachilleres en Derecho, por lo menos, que con capacitación suficiente motiven a las partes al arreglo de su conflicto de intereses?

La solución que proponemos al problema que puede generar un conciliador insuficientemente preparado, debe analizarse según el medio en que se desenvuelva, se trate de zona urbana o rural. La actuación de un conciliador especializado no será quizá necesaria en el medio rural pero es indispensable en el ámbito urbano.

Debemos recordar también la presencia en el medio rural de las comunidades campesinas y nativas, quienes por mandato constitucional15 contenido en el artículo 149 de la Constitución Política del Estado, pueden ejercer funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial (y aún fuera de él respecto a comuneros radicados en zonas distintas de la de origen, según algunos constitucionalistas) de conformidad con el Derecho consuetudinario, con el apoyo de las rondas campesinas, quienes en su devenir han asumido la función de conciliar16, por mandato de la ley.

Igualmente, debemos tener presente la justicia de paz17, que encuentra sus antecedentes más remotos en los consejos de ancianos, curacas y jefes guerreros de las épocas preinca e inca, respectivamente, pasando por los cabildos coloniales hasta llegar a los actuales jueces de paz reconocidos en el artículo 152 de la Constitución Política, quienes se encuentran en la base del sistema judicial peruano y que resuelven aplicando el Derecho consuetudinario y el criterio de equidad y una de cuyas facultades es propiciar la conciliación de las partes mediante un comparendo en cualquier estado del proceso18.

4. Obligación de conciliar

En el Perú, el legislador ha demostrado reiteradamente su decisión de introducir la conciliación en la resolución de conflictos tanto mediante el artículo 326 del Código Procesal Civil, hoy derogado, como en el nuevo artículo 324 del mismo Código y sus correspondientes del Decreto Legislativo Nº 1070 y su reglamento.

El proceso civil conforme fue concebido en el Código Procesal Civil, era un proceso por audiencias entre las cuales resaltaba por su importancia la audiencia conciliatoria (artículos 468, hoy modificado, 469, 470, 471 y 472, derogados y artículos 478, 9, proceso de conocimiento, artículo 491, numeral 8, hoy modificado, y el artículo 854, también modificado y referido a la audiencia única), durante cuya realización la conciliación dirigida por el juzgador era un paso obligado.

En el proceso modificado por Decreto Legislativo Nº 1069, del 27 de junio de 2008 se ha eliminado la audiencia conciliatoria obligatoria del proceso civil, estableciéndose que: “La conciliación se llevará a cabo ante un Centro de conciliación elegido por las partes; no obstante si ambas lo solicitan, puede el juez convocarla en cualquier etapa del proceso. El juez no es recusable por las manifestaciones que pudiera formular en dicha audiencia”19.

¿Qué consecuencias conlleva la eliminación de la audiencia conciliatoria y qué se buscó mediante esta modificación?

Al momento de introducir dicho cambio en el proceso se tomó en consideración la celeridad, economía procesal y seguridad del país, pese a ello la disposición adoptada es inidónea para el fin perseguido, porque si bien en el proceso ya no existe la obligación de conciliar, sin embargo, en la realidad y de acuerdo con las normas modificatorias de la Ley de Conciliación, se establece como obligatoria en diversos procesos: “La presentación de la copia del acta de conciliación tramitada ante un centro de conciliación, que debe anexarse a la demanda”20.

Así tenemos, que los artículos 7, 7-A y 9 del Decreto Legislativo Nº 1070, establecen los procesos que deben ser materia de la conciliación, las materias no conciliables en la conciliación y aquellos casos de inexigibilidad de la conciliación extrajudicial.

5. Inasistencia a la audiencia conciliatoria

El artículo 15 de la Ley de Conciliación, que establece los casos de conclusión del proceso conciliatorio, contiene en sus dos últimos parágrafos, dos graves sanciones.

La primera de ellas es no admitir la formulación de reconvención en el proceso judicial si la parte que la propone, o sea la invitada, no asiste a dos sesiones o cuando el conciliador en la audiencia efectiva, advierte violación de la invitada a los principios de la conciliación o ella se retira antes de la conclusión de la audiencia o se niega a firmar el acta de conciliación.

Ahora bien, perdería definitivamente esta parte la posibilidad de reclamar la pretensión que podría interponer como reconvención. Opinamos que no, porque si el derecho de acción no ha prescrito puede hacerlo en un proceso judicial distinto al que originó la invitación a conciliar.

En cuanto a la segunda sanción prevista en el artículo en comento, consiste en aplicar la presunción legal relativa de verdad de los hechos expuestos en el acta de conciliación y reproducidos en la demanda, se aplica tanto en contra del invitado que no asiste a la audiencia de conciliación como a su favor cuando asiste y expone los hechos que determinan sus pretensiones para una probable reconvención, y la parte solicitante no concurre.

O sea, que para la Ley de Conciliación la inasistencia a conciliar constituye una falta tan grave como lo es en nuestra legislación procesal civil la no comparecencia del demandado debidamente citado, al proceso: equiparando la rebeldía procesal a la inasistencia a la audiencia conciliatoria.

Es conveniente recordar que, respecto a las consecuencias de la rebeldía, existen diversas doctrinas21:

a. La germánica y canónica, las cuales consideraban a la rebeldía como un delito, hasta el punto de pensar que el ausente jamás tiene la razón.

b. La francesa y la española, y otras por las cuales debe hacerse lugar a la demanda, si ella es justa y comprobada, y

c. La argentina, en la que solo se requiere la prueba en casos excepcionales (Alsina), la que en este extremo sigue la peruana.

Alsina opina por la atenuación del rigor de la rebeldía, manifestando que la jurisprudencia considera ahora que la falta de contestación de la demanda puede estimarse como un reconocimiento de los hechos invocados en ella, pero la presunción de conformidad con la demanda que de ella resulta solo funciona cuando no surja una demostración contraria de la prueba que el demandado pueda luego producir. No basta por sí sola para el progreso de la acción, sino se aportan al juicio elementos de convicción que la confirmen.

Asimismo, si el juez lo cree necesario, de conformidad con la legislación comentada, podrá recibir el pleito a prueba o mandar a practicar las medidas tendientes al esclarecimiento de la verdad de los hechos autorizada por este Código (argentino).

Esta última decisión judicial surge como resultado de una apreciación circunstancial. Ya que, a diferencia de lo que ocurre en los casos normales, en los que la existencia de hechos controvertidos exige la apertura a prueba, en el proceso en rebeldía dicha contingencia queda librada al arbitrio judicial.

Conforme lo hemos sustentado en la revista Vox Iuris Nº 5 (año 1995)22, la tesis más aceptada actualmente sobre la naturaleza de la rebeldía, es que la contestación de la demanda es solo una carga y no una obligación, por lo que su omisión no trae como consecuencia una sanción, sino una situación jurídica desfavorable para el que no ha comparecido23.

En este mismo sentido se pronuncia Palacio, quien afirma que el derecho actual no admite la utilización de medidas coercitivas con el objeto de compeler a las partes a comparecer al proceso, pues no existe, en rigor, un deber de comparecer, sino una facultad y correlativa carga de hacerlo.

Esta posición ha venido siendo desconocida por nuestro Derecho Procesal Civil, que para calificar la gravedad de la inasistencia del demandado y en la Ley de Conciliación del invitado, se ciñe a los criterios que inspiraron el primitivo Derecho romano y posteriormente el proceso formulario, para el cual el demandado estaba obligado a acompañar al actor a comparecer frente al magistrado, cuando aquel lo citaba personalmente a juicio (in ius vocatio) y procedía de acuerdo con lo prescrito en las XII Tablas, a su conducción por la fuerza en caso de resistencia.

A una consecuencia tan grave como es la aplicación de la presunción legal relativa de la verdad de los hechos expuestos por la solicitante, cuando se aplica a la parte invitada a conciliar, podría oponerse una bien fundada contestación con ofrecimiento de pruebas suficientes para acreditar los hechos expuestos por dicha invitada o levantar los cargos contra ella.

Al respecto, es conveniente recordar lo expuesto por Carlos Ma. Entrena Klett: “En determinadas circunstancias, la norma al ser aplicada puede producir resultados inicuos, bien por haberse suavizado los criterios de la colectividad, bien porque la ley obedeciera al ser promulgada a previsiones coyunturales o bien, simplemente, porque al ser aplicada al caso concreto puede irrogar efectos odiosos; en tales eventos el intérprete debe moderar la ley para que la justicia no quede dañada. Es otra forma de la equidad interpretativa”24.

Por estas consideraciones, opinamos que si los argumentos y la prueba ofrecida por la invitada inasistente, logran convencer al juzgador, este deberá aplicar por extensión, la excepción contenida en el inciso 4 del artículo 461 del CPC, (Efectos de la Declaración de rebeldía), puede no aplicar la presunción legal relativa de la verdad de los hechos expuestos en el acta de conciliación, resolviendo conforme al principio de equidad, que como traducción de la justicia, significa dar a cada cual lo que le corresponde

En cuanto al invitado que asiste y expone los hechos que determinan sus pretensiones para una futura reconvención y en el supuesto de que el solicitante no concurra a la audiencia de conciliación, la ley establece que se le beneficiará con la misma presunción, pudiendo presentarse los siguientes casos:

Primer caso: El solicitante no plantea demanda y es más bien demandado por el invitado a conciliar, quien pretende hacer valer el derecho consignado en el acta de conciliación como presunta reconvención.

Segundo caso: El solicitante no demanda y el invitado no hace valer en vía jurisdiccional la pretensión consignada en el acta de conciliación como presunta reconvención.

Tercer caso: El solicitante interpone demanda contra el invitado quien dejó constancia en acta de los derechos que podría hacer valer en vía de reconvención.

En la primera de las circunstancias anotadas, el juzgador tomará en consideración el mérito de los argumentos expuestos y pruebas presentadas para resolver.

En el segundo caso no es necesario ningún pronunciamiento puesto que el conflicto de intereses no llega a la vía jurisdiccional.

Si el tercer caso se diera, al tratarse el asunto litigioso de un caso de conciliación obligatoria, para que la demanda fuera admitida la asistencia del solicitante debería constar del acta respectiva, pero al no haber concurrido, la demanda deberá declararse improcedente por manifiesta falta de interés para obrar y si el contrario quisiera hacer valer su derecho a la reconvención podría intentarlo en proceso distinto.

Lo expuesto anteriormente tiene su fundamento en el artículo 6 de la Ley de Conciliación y no en la opinión de la autora, quien considera que las sanciones aplicables a los casos de incomparecencia al proceso civil y a la audiencia de conciliación no están justificadas ni por la doctrina ni por la realidad nacional.

6. Derecho a la tutela jurisdiccional efectiva

El artículo 139 de la Constitución señala que son principios y derechos de la función jurisdiccional, entre otros muy importantes, el debido proceso y la tutela jurisdiccional.

¿En qué consiste la tutela jurisdiccional? Para Víctor García Toma25 tutela jurisdiccional implica la existencia de un proceso judicial rodeado de garantías efectivas para las partes involucradas en él. Ello lleva a la posibilidad concreta y real de someter un derecho en disputa a la decisión del órgano judicial, para que sea dirimido con celeridad, idoneidad y moralidad, esto es, para que se pueda hacer realidad el derecho material en un caso particular y específico.

A su vez, para Raúl Chanamé Orbe, la tutela jurisdiccional efectiva es “el derecho de la persona a que el Estado le proporcione una justicia idónea, imparcial y oportuna a sus demandas y pretensiones” 26.

Asimismo debemos poner en relieve que la función tuitiva del Estado, comprende la obligación de crear los medios para garantizar el debido proceso, que según Víctor García Toma, lleva consigo “el derecho de toda persona a acceder libre e irrestrictamente al ejercicio de garantías mínimas vinculadas con la transparencia, la equidad, el apego a la legalidad, la veracidad e imparcialidad judicial, la vocación de justicia en el accionar judicial, y la legítima expresión de certeza legal en la decisión judicial”.

¿En el Perú, tenemos acceso libre e irrestricto a la vía jurisdiccional? No. El artículo 7 de la Ley de Conciliación, dispone que son materia de conciliación las pretensiones determinadas o determinables que versen sobre derechos disponibles de las partes, en cuyo caso previo a la iniciación de la acción civil, se debe citar al futuro demandado a conciliar.

Estableciendo la ley la obligatoriedad de un paso previo al proceso: la conciliación, cuyo costo es en su mayoría significativo y que dilata la solución del conflicto en los casos de obligatoriedad de conciliar ¿no constituye este paso una traba en el derecho irrestricto de la persona a acudir al órgano jurisdiccional?

Este recorte a un derecho fundamental cual es el de acceder directamente a la vía jurisdiccional para la solución del conflicto de intereses o la incertidumbre jurídica, debe ser analizado por nuestros legisladores, que en su afán de imponer a nuestro pueblo la justicia de paz, han eliminado la audiencia de conciliación del proceso judicial civil peruano, mas no para viabilizar el proceso o hacerlo más accesible, sino dificultando aún más el alcance de la justicia ya que con esa medida han encarecido el proceso civil, naturalmente costoso y han limitado el acceso directo a la vía procesal civil, violentando la voluntad de las personas y distorsionando una figura que doctrinariamente se presenta espontánea.

NOTAS:

1 GATICA, Miguel Ángel y otros, Conciliación extrajudicial, Gráfica Horizonte, Lima, mayo 2000.

2 CAMPBELL, Juan Colombo. Los actos procesales. Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, 1997.

3 LOAYZA PLATAS, Juan Ricardo. El acceso a la justicia en las zonas rurales a través de la conciliación extrajudicial. Tesis para optar el título de Abogado, Facultad de Derecho, Universidad de San Martín de Porres, Lima, 2011.

4 GOZAÍNI, Oswaldo Alfredo. Formas alternativas para la resolución de conflictos. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1995.

5 Nueva Ley General de Arbitraje. Decreto Legislativo N° 1071, del 28 de junio de 2008.

6 MERCHAN ÁLVAREZ, Antonio y otros. El arbitraje, estudio histórico jurídico. Publicaciones de la Universidad de Sevilla, 1981.

7 LAROUSSE, Diccionario Enciclopédico. Ediciones Larousse de Colombia LTDA. Undécima Edición, 2005, Colombia.

8 CABANELLAS, Guillermo. Diccionario de Derecho Usual. Tomo 1, décima edición, Editorial Heliasta, Buenos Aires, 1976.

9 GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo. Ob. cit., 1995.

10 MONTERO AROCA, Juan. “Bosquejo histórico de la conciliación hasta la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855”. En: Revista de Derecho Procesal Iberoamericana. Nº 4, Madrid, 1971.

11 RAMOS MÉNDEZ, Francisco. Derecho Procesal Civil. Tomo I, 5ª Edición, José Marat Bosch Editor, Barcelona, 1992.

12 ÁLVAREZ JULIA, Luis; NEUSS, Germán R.J. y WAGNER, Horacio. Manual de Derecho Procesal, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1992.

13 LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. La conciliación, temas del proceso civil. Tomo I, Editorial Legrima. Perú, 1996.

14 SAGÁSTEGUI URTEAGA, Pedro. La conciliación extrajudicial. Ediciones Forenses, Lima, 1998.

15 Artículo 149 de la Constitución Política del Estado.- Las autoridades de las comunidades campesinas y nativas, con el apoyo de las rondas campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de conformidad con el Derecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona. La ley establece las formas de coordinación de dicha jurisdicción especial con los juzgados de paz y con las demás instancias del Poder Judicial.

16 Artículo 7 Ley Nº 27908.- Las rondas campesinas en uso de sus costumbres pueden intervenir en la solución pacífica de conflictos suscitados entre los miembros de la comunidad u organizaciones de su jurisdicción y otros extremos siempre y cuando la controversia tenga su origen en hechos ocurridos dentro de su jurisdicción comunal.

17 Reglamento de Elección de Jueces de Paz, artículo 26, inciso 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

18 CHUNGA LAMONJA, Fermín G. La Justicia de Paz en el Perú. Editorial Grijley, 1998, Lima.

19 Artículo 324 del CPC.

20 Artículo 445 del CPC in fine.

21 MONTENEGRO CANNON, Marcela. “La Rebeldía en el Nuevo Proceso Civil”. En: Vox Iuris Nº 5, Luis Alberto Ediciones, Lima, 1995.

22 Ídem.

23 OVALLE FAVELA, José. Derecho Procesal Civil. HARLA, México, 1994.

24 ENTRENA KLETT, Carlos María. La equidad y el arte de juzgar. 2ª Edición, Editorial Aranzadi, Navarra, España, 1990.

25 GARCÍA TOMA, Víctor. Análisis sistemático de la Constitución de 1993. Tomo II, Universidad de Lima, Fondo de Desarrollo Editorial, 1998.

26 CHANAMÉ ORBE, Raúl. Comentarios de la Constitución Política. Jurista Editores, junio, 2003.

(*) Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Doctora en Derecho por la Universidad de San Martín de Porres (USMP). Conciliadora extrajudicial. Graduada en Derecho Comunitario por la Universidad de Salamanca, España. Jueza en lo Civil de Lima. Profesora asociada de Derecho Procesal Civil de la Facultad de Derecho de la USMP y Directora de Grados y Títulos de la misma facultad.