SUMARIO Introducción. I. El Derecho Penal y la protección de la moral. II. Antecedentes legislativos peruanos. III. Moral vs. libertad sexual. Conclusiones. Bibliografía.

INTRODUCCIÓN

No podemos negar que el Derecho cumple con el rol social de proteger a la persona en armonía con el interés comunitario, a fin de que pueda realizarse dignamente en el tiempo que le tocó vivir1. En este sentido, la misión del Derecho Penal no es otra que la protección de la convivencia en sociedad de las personas2, esto debido esencialmente a la propia naturaleza del ser humano per se sociable y, por tanto, propenso a intercambio de intereses y conflictos.

Es por ello, que el Derecho Penal determina qué transgresiones contra el orden social constituyen delito y les impone una sanción; siendo esta imposición un recurso extremo para controlar y orientar los actos de los individuos3.

No obstante, actualmente existe una suerte de extensión o expansión del Derecho Penal4, una suerte de huida al Derecho Penal como prima ratio, que ha traído consigo someter a prueba, una y otra vez, los conceptos dogmáticos tradicionales de esta institución, como cuando se adelanta la barrera de protección penal de los bienes jurídicos momentos previos al resultado lesivo, sancionando la creación de riesgos y peligros5. Por lo cual, los posibles daños no son delimitables, sino globales y con frecuencia irreparables6.

Del mismo modo, podemos mencionar la no menos cuestionada necesidad de otorgar responsabilidad penal a las personas jurídicas (con problemas en la determinación de la causalidad, la imprudencia, la autoría y la participación; así como la responsabilidad por omisión)7 entre otros interesantes temas vinculados con el creciente desarrollo tecnogenético, derecho de transplantes, eutanasia, etc.

Estos cuestionamientos se germinan ante el boom del desarrollo tecnocientífico en el cual vivimos, y si bien nos brinda beneficios, también, colateralmente perjuicios; tanto así, que podemos afirmar que vivimos en una verdadera sociedad del riesgo8, generando nuevas formas de criminalidad y nuevas estrategias político criminales para atacarlo.

Pero, por otro lado esta sociedad es más permisible y plural; por lo que nos resulta extraño y controversial, el hecho de que pese a que temas más cuestionables (supra) están siendo estudiados y resueltos por el Derecho Penal, aún se encuentre vigente la protección a la moral en muchos sistemas penales, incluido el nuestro. Configurando un verdadero talón de Aquiles en los fundamentos del Derecho Penal liberal.

I. EL DERECHO PENAL Y LA PROTECCIÓN DE LA MORAL

En nuestro sistema penal, específicamente la protección de la moral se advierte en el Capítulo X “Proxenetismo”; Capítulo XI “Ofensas al pudor público” y en el Libro Tercero. Faltas, Título IV “Falta contra las buenas Costumbres”; pese a que con la reforma del Código Penal de 1991 nos habíamos depurado de diversos criterios éticos que regían la conducta de las personas, especialmente la conducta sexual de la mujer.

No nos olvidemos que durante la vigencia del CP de 1863 y el CP de 1924 las conductas criminalizadas –especialmente en cuanto a los delitos sexuales se refiere– no se escapaban de esta concepción moral; siendo el honor sexual su objeto de protección jurídicopenal y la ratio de su criminalización, ocupando la ley penal un verdadero código moral9.

En este sentido, el Derecho Penal tenía como función principal hacer prevalecer una concepción moral determinada, regulando el comportamiento sexual de los ciudadanos. Controlada al milímetro cuando se instauró en nuestro país la Santa Inquisición10 durante la Época Colonial. Posteriormente, con la independencia se mantuvo esta influencia y se siguió protegiendo la honestidad y castidad de la mujer, quien no debía mantener relaciones sexuales antes del matrimonio y una vez casada, solo con su marido y orientada a la procreación11. Predominó el famoso discurso de madresposa12, en el cual la mujer solo era vista como madre y esposa en la sociedad y por tanto, debía guardar su honra.

En este orden, se reprimían conductas como el adulterio –delito netamente andrógeno al sancionar solo a la mujer adúltera–, la homosexualidad, la sodomía y el incesto13. Sin embargo, a medida que nuestras sociedades crecían y las relaciones humanas se tornaban más dinámicas y plurales, nos pudimos desarraigar de ciertos patrones morales regidos por el Derecho Penal, al considerarlos unilaterales y subjetivos. Determinándose, entonces que el Derecho Penal no podía incidir en la esfera interna del individuo modificando sus esquemas de valores, dado que tal injerencia sería abusiva e impropia del Derecho14, al vulnerar todo principio de igualdad y pluralismo propio de un Estado Democrático de Derecho15.

Llegándose a concluir que el bien de convivencia que se afecta es la libertad de las personas –el hecho de autodeterminarse libremente sobre su sexualidad– y no la difusa “moral u honestidad sexual”, ni las “buenas costumbres”16.

Entonces, de lo dicho hasta ahora se desprende que el Derecho Penal no debe abrazar la protección a la moral sino excluirla; dado que esto no menoscaba ni derechos individuales, ni bienes de otros; no son lesivas para los derechos de nadie17.

Por esta razón, entonces nos preguntamos ¿por qué aún encontramos en nuestro Código Penal la protección a meras inmoralidades? Si estos desde hace muchos años, perdieron ese valor que lo elevaba a la categoría de bien jurídicopenal. Ya sea por su falta real de causalidad lesiva, ya sea por vulnerar el pluralismo, la igualdad y la libertad; o simplemente por el hecho de ser discriminatorias.

Acaso en nuestro sistema penal estamos aplicando o permitiendo un Derecho Penal simbólico a fin de aplacar los temores de la sociedad, al extremo de elevarlo como prima ratio o sola ratio18. Olvidando que esta institución se rige bajo el postulado de intervención mínima, orientado a garantizar la convivencia humana pacífica en la sociedad y la libertad de la persona humana en un Estado Social y Democrático de Derecho19 constituido precisamente por ciudadanos organizados que han convenido en garantizar sus libertades reciprocas20.

Tengamos en cuenta que un Derecho Penal simbólico de la clase detentadora del poder que copa el Estado21 resulta riesgoso al delimitar su utilización a una tendencia política o ideológica. Esta institución no carecer de límites; sino que debe ser extremo, último y excepcional al que debe apelarse cuando las otras instancias de control social, formal e informal, hayan fracasado y no exista más remedio que la utilización de sus instrumentos22.

Es decir que el Derecho Penal de naturaleza subsidiaria y de carácter fragmentario; solo debe intervenir como última ratio23 y proteger de manera selectiva solo bienes jurídicos relevantes y solo, frente a determinadas modalidades de ataque a estos, las que entrañan un mayor riesgo o causen perturbaciones sociales graves que imposibiliten la convivencia social24, mas no debe ocuparse de comportamientos moralmente reprobables o de aquellas que portan un profundo disvalor ético25.

II. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS PERUANOS

1. Código Penal de 1983

Manuel Lorenzo de Vidaurre fue uno de los primeros pensadores que plasmó un proyecto de Código Penal, en 1828, en el cual cabe resaltar la supresión de la hechicería, magia y apostasía; administración de justicia en público, imposición de penas arbitrarias, etc.26.

Aun con este proyecto seguía rigiendo en nuestro país las leyes de indias y desde 1836 a 1838 el Código Penal boliviano impuesto por Santa Cruz en el marco de la Confederación Perú - Boliviana, hasta que en el año 1863 nuestro país tuvo su primer Código Penal.

En dicho código aún encontramos aquella protección hacia la virginidad y la honestidad de la mujer. Se sancionaba el atentado contra una virgen, de doce y menos de veintiún años, en el delito de estupro (art. 270 del CP); así como el rapto (art. 273 del CP) de mujeres casadas, doncellas o viudas honestas27.

Advirtiéndose, claramente la discriminación contra las personas que no eran consideradas honestas, al atenuarse simplemente la pena si las presuntas víctimas eran de otra clase; es decir, solteras, divorciadas (honestas o deshonestas) y viudas deshonestas. Por último, también se reprimió el adulterio28 y la sodomía.

2. Código Penal de 1924

El segundo Código Penal fue promulgado con fecha 10 de enero de 1924, siendo Víctor M. Maúrtua, quien gesta su proceso con el proyecto de 1916. Este código tuvo una fuerte influencia helvética y se deja de lado la concepción clásica de la estricta legalidad, responsabilidad moral y pena-castigo29.

Se eliminaron los delitos contra la religión católica; pero a su vez se incorporaron los delitos contra la libertad de creencias y cultos y se emitió una ley sobre la vagancia30. Esta ley reprimía con pena de arresto el ejercicio de la prostitución callejera y clandestina o el hecho de no acreditar domicilio fijo y propio, oficio, empleo ni ocupación conocida o vivir de la tolerancia o explotación ajena, o a quienes se entregaban al juego, la bebida o al ocio (el vago).

Por otro lado, en este código también observamos la protección del honor sexual y las buenas costumbres reposando junto a la libertad sexual31. Es así que, en el delito de seducción (art. 201 del CP) se protegía el honor de menores de dieciséis y menos de veintiún años, de conducta irreprochable.

Finalmente, en los delitos de violación solo se sancionaba los cometidos fuera del matrimonio. En estos delitos, cabe resaltar que mediante Decreto Legislativo N° 20583 del 9 de abril de 1974, la edad de la víctima fue disminuida de 16 a 14 años32.

Respecto a los delitos relativos a la prostitución, se criminaliza el favorecimiento a la prostitución de menores y la corrupción a estos (art. 206 del CP); así como el rufianismo (art. 207 del CP) y la prostitución de mujeres (art. 208 del CP).

Por último, se permitió la impunidad en estos delitos sexuales cuando el agente se casaba con la ofendida siempre cuando esta última prestara su libre consentimiento y fuera restituida a sus padres o guardador a otro lugar seguro33. Criterio que era justificado al considerarlo reparador del daño causado, permitiendo que la mujer ocupe en la sociedad una posición de compostura y decencia34.

3. Código Penal de 1991

Instaurada una nueva comisión en 1990 se continuó con el proyecto de reforma del Código Penal, teniendo como influencia el Código Penal alemán de 1975, el proyecto alternativo alemán de 1962 y los proyectos españoles de 1980 y 1983, promulgándose finalmente como Código Penal mediante Decreto Legislativo N° 635 del 3 de abril de 1991.

Dicha reforma buscaba enquistar un Derecho Penal con garantías propias de un Estado Democrático de Derecho. Por lo que fue trascendental velar por la igualdad y pluralidad, dejando de lado aquellos cánones moralizadores que regían un patrón de conducta de los ciudadanos a fin de proteger la libertad sexual.

Es así que, en los delitos de violación sexual se consideró como sujeto pasivo a cualquier persona, varón o mujer, al margen de su estado civil y en el delito de seducción se amplió el círculo de víctima a cualquier mujer y en los delitos de actos contra el pudor se especificó que el agente no debe tener propósito de practicar el acto sexual –ahora acceso carnal u acto análogo. Por otro lado, también se suprimió toda exoneración del marido a que tenga una relación forzada con su consorte.

Posteriormente, con la dación de la Ley N° 26770 –del 15 de abril de 1997– se suprimió la exención de la pena, cuando el agresor contraía matrimonio con la víctima y mediante Ley N° 27115 –vigente desde el 17 de mayo de 1999– se instauró la persecución pública de todos los delitos contra la libertad sexual.

Asimismo, mediante Ley N° 28251 del 7 de junio de 2004 se amplían las modalidades de ataques en los delitos sexuales y se comprende a la fellatio in ore y la introducción de objetos o partes del cuerpo en la cavidad vaginal o anal. Y se incorporan los delitos de usuario-cliente, como una modalidad del delito de favorecimiento a la prostitución, el turismo sexual infantil entre otros.

Es importante comentar una de las leyes más controvertidas emitidas en los últimos años, nos referimos a la Ley Nº 2870435 del 5 de abril de 2006. La cual criminaliza todo acceso carnal u acto análogo que mantiene un adulto con un adolescente de 14 y menos de 18 años de edad (con o sin su consentimiento) y se le niega acogerse algún beneficio penitenciario.

Finalmente, cabe mencionar que pese a estas interesantes reformas en nuestro sistema penal aún se encuentran vigentes varios delitos que entrañan la protección jurídico-penal de una moral determinada.

Entre ellos tenemos los llamados delitos conexos a la prostitución, específicamente en cuanto a la protección de la prostitución adulta no forzada. En el delito de favorecimiento a la prostitución (art. 181 del CP), por ejemplo, solo se protege aquella prostitución no forzada ejercida en la clandestinidad. Teniendo como sujeto pasivo a las personas que ejercen esta actividad sexual. He aquí nuestra pregunta ¿De qué se las está protegiendo, cuál es el bien jurídico protegido? Obviamente, el bien protegido, en estos delitos es la moral sexual de aquellas personas que se dedican a esta actividad.

Otro delito, aún más controversial es el llamado delito de rufianismo (art. 180 del CP); por cuanto de la lectura de la conducta delictiva se advierte, más que una sanción a favor de la moral sexual de las trabajadoras(es) sexuales, una sanción moral al rufián al explotar el dinero de esta actividad.

Finalmente, también en el delito de proxenetismo (art. 181 del CP) podemos advertir conductas poco contundentes como “seducir” o “comprometer” a un adulto a ejercer esta actividad; sin exigir verdaderos hechos comisivos –como tipo base– que mengüen idóneamente su voluntad. Además, no es claro el tipo penal, dado que no especifica que sea para que ejerza la prostitución, sino solo acceder a tener acceso carnal con un tercero.

Por otro lado, en los llamados delitos de “Ofensas al pudor público” y las “Faltas contra las buenas costumbres” también se advierte aquella vieja protección. En los primeros, se hace alusión desde su tipo base hasta sus conductas agravadas a la obscenidad, sancionado las exhibiciones o conductas de índole obscena en público; así como el hecho de afectar el pudor, excitar, pervertir o incitar a un menor de dieciocho a practicar un acto obsceno o el hecho de facilitarle la concurrencia a prostíbulos u otros lugares de corrupción y finalmente el hecho de permitirle visualizar representaciones obscenas en cualquier espectáculo.

Indudablemente, en estos delitos el bien jurídico protegido es la moral sexual social, la decencia sexual pública. En este sentido, si bien es cierto nadie puede estar compelido u obligado a soportar una conducta susceptible de afectar su decoro y la decencia del común, no es menos cierto que criminalizar una conducta teniendo como base la moral sexual, nos ubica en criterios metajurídicos que desbordan el Derecho Penal36.

Respecto a las conductas contra menores de dieciocho años, no solo es criticable el hecho de mantener aún vigente, aunque con otro argumento, una suerte de delito de corrupción de menores; sino que nos parece excesivo tal delimitación cronológica; por cuanto, los adolescentes (de 14 y menos de 18 años de edad) desde 1974 –con la vigencia del Código Penal de 1924 y pese a la actual reforma hecha por la Ley Nº 28704– con refuerzo jurisprudencial pueden autodeterminarse dentro de las conductas sexuales en las cuales quieran intervenir voluntariamente.

Respecto a las faltas contra las buenas costumbres, también encontramos una sanción penal por proposiciones inmorales o deshonestas hechas en lugar público (art. 450 del CP). Lo cual, también, consideramos contrario a un Derecho Penal propio de un Estado Democrático de Derecho.

III. LA MORAL VS. LA LIBERTAD SEXUAL

La distinción entre moral y derecho, entre delito y pecado, le costó al hombre siglos de oscuridad. Sin embargo, durante la Edad Moderna con el movimiento conocido como la Ilustración de la mano de Montesquieu, Voltaire, Rousseau y, principalmente, Beccaria, se sentaron los presupuestos de lo que hoy conocemos como Derecho Penal liberal37.

Todos esos siglos, estuvieron concentrados principalmente en lo que conocemos como la etapa de la confusión, la absorción y la separación38. La primera, de la confusión, en esta etapa los griegos no distinguían entre lo ético y lo jurídico y los romanos, en palabras de Ulpiano, consideraron como preceptos del Derecho: el vivir honestamente, no dañar a otro y dar a cada uno lo que le corresponde.

La segunda, de la absorción del Derecho por la moral, produjo una profunda transformación de las antiguas concepciones del Derecho y del Estado, la cual no tuvo significado jurídico ni político sino solo moral. En el cual se incluye el Derecho a la moral, al considerar que ambos nacen de la misma fuente divina y buscan el mismo fin, la plena felicidad humana, en palabras de San Agustín.

Finalmente, tenemos la etapa de la separación entre ambos, que se inicia con el Renacimiento de la mano del insigne Christian Thomasius, quien sostenía que la moral pertenece al fuero interno.

Poco a poco, la moral se fue desprendiendo como una capa de piel muerta del Derecho Penal hasta lograr enquistar la libertad de los ciudadanos, propia de un Estado plural y democrático. Entendida esta como autorrealización personal que expresa la facultad y el poder de autodeterminarse de manera espontánea y sin coacción externa, abuso o engaño, dentro del ámbito de las conductas sexuales39.

En este sentido, entendemos que es la libertad sexual de las personas la que se debe proteger y prevalecer sobre cualquier atisbo moral que encubiertamente, en pleno siglo XXI, trate de regir la conducta sexual de nuestros congéneres.

CONCLUSIONES

1. El Derecho Penal como instrumento de control social formal de última ratio tiene a nuestro entender solo dos funciones principales al momento de criminalizar o descriminalizar conductas; que dicha conducta lesione o no un bien jurídico; y que este sea digno de ser protegido al alterar la convivencia social; caso que no encontramos cuando se sancionan conductas con tinte moralista.

2. En consecuencia, el Derecho Penal no tiene como función principal hacer prevalecer una concepción moral determinada ni mucho menos regir el comportamiento sexual de los ciudadanos al imponerles un código moral; porque resulta nociva para la capacidad funcional del sistema social, al crear conflictos sociales innecesarios.

3. En un Estado Social y Democrático de Derecho no es aceptable que aún tengamos vigentes en nuestro catálogo penal, sanciones por meras cuestiones de índole moral como los delitos conexos a la prostitución, específicamente en cuanto a la protección de la prostitución adulta no forzada, los llamados delitos de “ofensas al pudor público” y las “faltas contra las buenas costumbres”; porque representan un retroceso no solo de las bases dogmáticas del Derecho Penal sino del propio concepto de Estado como ente plural al sancionar conductas que no involucran un detrimento real de un bien jurídico.

4. Por ello, nosotros sostenemos la descriminalización de estas conductas y su derogación en nuestro catálogo penal al considerarlos discriminatorias, unilaterales y capaces de ser resueltos extrapenalmente, con otro medio de control social.

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NOTAS:

1 Fernández Sessarego considera que: “el Derecho se halla condicionado por la múltiple y compleja actividad de coexistencia del hombre. Pero, a su vez, también es condicionante de la propia realidad histórica. El Derecho se inserta en una estructura social desde que es parte de la trama de la cultura de un pueblo, y simultáneamente una expresión de la misma. El Derecho es un quehacer mismo del hombre. El Derecho aparece con el hombre, y por ser cultura, estructura de vida coexistencial, lo acompañará a través de los siglos. Sin el Derecho es imposible imaginar la convivencia”. FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Derecho y persona. Segunda edición, Normas Legales S.A., Trujillo, 1995, p. 81.

2 JESCHECK, Heinrich-Hans. Tratado de Derecho Penal. Parte general. Quinta edición, Bosch, Barcelona, 2001, traducción de Santiago Mir Puig y Francisco Muñoz Conde, p. 2.

3 HURTADO POZO, José. Manual de Derecho Penal. Parte general I. Tercera edición, Grijley, Lima, 2005, p. 9.

4 SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. La expansión del Derecho Penal. Aspectos de política criminal en las sociedades postindustriales. Civitas, Madrid, 1999, p. 21 y ss.

5 Roxin aboga por la lucha contra el riesgo mediante el Derecho Penal siempre que se preserve la referencia al bien jurídico y los restantes principios de imputación propios del Estado de Derecho y donde ello no sea posible, debe abstenerse de intervenir el Derecho Penal. ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte general. T.I. Editorial Civitas, Madrid, 1997, Traducción de Diego Luzón Peña, p. 61.

6 El Derecho Penal moderno concreta su tendencia expansiva en la ampliación de un Derecho Penal preventivo, que se da principalmente a través de la formulación de bienes jurídicos universales configurados en los llamados delitos de peligro, especialmente en el llamado delito de peligro abstracto. VILLEGAS PAIVA, Elky. “La protección penal de los bienes jurídicos colectivos”. En: Cuestiones actuales del sistema penal. Crisis y desafíos. ARA Editores, Lima, 2008, p. 226.

7 ROXIN, Claus. La teoría del delito en la discusión actual. Grijley, Lima, 2007, Traducción de Manuel Abanto Vásquez, p. 8 y ss. Además, ampliamente: SOLÍS VÁSQUEZ, Luis Alberto. “La persona jurídica como ente económico en el Derecho Penal: Una mirada a la responsabilidad penal de las sociedades anónimas”. En: Catedra Lex. A los 12 años de la Ley General de Sociedades. Grijley, Lima, 2010, p. 491; GARCÍA CAVERO, Percy. La persona jurídica en el Derecho Penal. Grijley, Lima, 2008, pássim.

8 La sociedad del riesgo es la obra más importante del sociólogo alemán Ulrich Beck, escrita en la década de 1980 bajo los efectos de la catástrofe nuclear de Chernobyl. En esta obra se plantea el hecho de que vivimos el pasaje desde la modernidad industrial hacia una sociedad del riesgo, a través de una transformación producida por la confrontación de la modernidad con las consecuencias no deseadas de sus propias acciones. Para el autor, el desarrollo industrial no regulado por el sistema político produce riesgos de una nueva magnitud: son incalculables, imprevisibles e incontrolables por la sociedad actual que no pueden afrontarse desde los Estados-nación por cuanto trascienden sus fronteras. La sociedad del riesgo implica una serie de cambios que pintan un paisaje de la actualidad e invitan a reflexionar: a) el pasaje de una sociedad de clases a una sociedad de riesgos (según Beck, el smog es democrático puesto que su efecto alcanza a todas las clases sociales); b) el pasaje de una sociedad estamental, de identidades fijas sostenidas en la etnia, la religión, el trabajo, a una sociedad de individuación cada vez mayor, en la que las personas construyen sus trayectorias en forma reflexiva, escogiendo sus trabajos, sus parejas, sus modos de vivir; c) el cambio del estatuto de la ciencia, desde una situación de monopolio del saber, hacia un escenario en el que las opiniones de expertos compiten con el saber lego y con la racionalidad social. MOMDRAIN. “La sociedad del riesgo”. Disponible en: <http://es.shvoong.com/humanities/theory-criticism/119753-la-sociedad-del-riesgo>.

9 OXMAN VILCHES, Nicolás. “Los viejos enemigos en el Derecho Penal sexual: una referencia a la sodomía, el incesto y el ultraje al pudor público”. En: Jus Doctrina & Práctica. N° 5, Lima, mayo de 2008, p. 50.

10 El sistema inquisitivo como modo de enjuiciamiento penal en el derecho laico recorrió seis siglos de la historia. Desde el siglo XIII hasta el siglo XIX, siendo una de las características de este sistema la persecución penal por la mera sospecha; además primaba mucho el secretismo de la investigación. Por otro lado, otra característica más recordada es el hecho de haber utilizado la tortura a sus investigados, aplicación el tormento como método ordinario para conocer la verdad como por ejemplo: la tortura de la soga (elevarlo y tenerlo colgado, sacudirlo hasta que los brazos y huesos se desencajaran). MAIER, Julio B. Derecho Procesal Penal. T. I. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2004, pp. 288-333.

11 San Agustín de Hipona defendió la procreación como el fin primario del matrimonio, mas rechazó el placer sexual al considerarlo abyecto. Cfr. ALZATE, Heli. Sexualidad humana. Temis, Santa Fe de Bogotá, 1997, p. 11.

12 NICOLÁS LAZO, Gemma. La reglamentación de la prostitución en el Estado español. Genealogía jurídica-feminista de los discursos sobre prostitución y sexualidad. Tesis Doctoral, Universidad de Barcelona, Barcelona, 2007, p. 94.

13 Históricamente durante la Edad Media la sodomía se castigaba mediante la aplicación de tormentos que lo llevaban finalmente a la muerte en la hoguera, teniendo como misión la curación divina del cuerpo, la purificación del alma. OXMAN VILCHES, Nicolás, Ob. cit., p. 52.

14 GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Derecho Penal. Introducción. Servicios de publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, Madrid, 2000, p. 96.

15 PEÑA-CABRERA FREYRE, Alfonso Raúl. Delitos contra la libertad e intangibilidad sexual. Un estudio jurídico, desde una perspectiva penal, procesal y criminología. Idemsa, Lima, 2007, p. 29.

16 BOIX REIG, Javier. “De la protección de la moral a la tutela penal de la libertad sexual”. En: Mujer y Derecho Penal. Valencia, 1995, pp. 11-16.

17 ROXIN Claus. Derecho Penal. Ob. cit., p. 52 y ss.

18 GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal económico. Parte general. ARA Editores, Lima, 2003, p. 109.

19 El Derecho Penal de un Estado social, deberá legitimarse como sistema de protección efectiva de los ciudadanos, lo que le atribuye la misión de prevención en la medida de lo necesario para aquella protección y en cuanto Derecho Penal de un Estado Democrático de Derecho deberá de someter la prevención penal a otra serie de límites. Importará no solo la eficacia de la prevención, sino también limitar al máximo sus costos de forma que resulte menos gravosa la protección que ofrece el Derecho Penal en este tipo de Estado. MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte general. Sétima edición, Editorial Reppertor, Barcelona, 2004, p. 105.

20 BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Obras completas. Tomo I. Derecho Penal. Parte general. ARA Editores, Lima, 2008, p. 360.

21 URQUIZO HURTADO, José. “Consecuencias del mal uso del ius puniendi del Estado (Perú: un caso nada ejemplar)”. En: Cuestiones actuales del sistema penal. crisis y desafíos. ARA Editores, Lima, 2008, p. 173.

22 CASTILLO ALVA, José Luis. Principios de Derecho Penal. Gaceta Jurídica, Lima, 2002, p. 211. ROXIN, Claus. Derecho Penal. Ob. cit., p. 65. SERRANO PIEDECASAS FERNÁNDEZ, José Ramón. Conocimiento científico y fundamentos del Derecho Penal. Gráfica Horizonte S.A., Lima, 1999, pp. 3-6. VILLAVICENCIO TERRENOS, Felipe. Derecho Penal. Parte general. Grijley, Lima, 2006, pp. 7-12.

23 BUSTOS RAMÍREZ, Juan, Ob. cit., p. 266.

24 ZUGALDÍA ESPINAR, José Miguel. Fundamentos de Derecho Penal. Tercera edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 1993, pp. 236-242. BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Miguel. Manuel de Derecho Penal. Parte general. Segunda edición, Editorial EDDILI, Lima, 2002, p. 81 y ss. JESCHECK, Heinrich-Hans, Ob. cit., pp. 2-4.

25 CASTILLO ALVA, José Luis, Ob. cit., p. 245.

26 VILLAVICENCIO TERRENOS, Felipe, Ob. cit., p.155.

27 TAYLOR NAVAS, Luis. “Evolución legislativa de los delitos sexuales”. En: HURTADO POZO, José (Dir). Anuario de Derecho Penal. Derecho Penal y Discriminación de la mujer 1999-2000. Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 2001, p. 346.

28 DU PUIT, José. “Breves anotaciones sobre la doctrina penal peruana referente a los delitos sexuales”. En: HURTADO POZO, José (Dir). Anuario de Derecho Penal. Derecho Penal y Discriminación de la mujer 1999-2000. Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 2001, p. 246.

29 HURTADO POZO, José. Ob. cit., p. 115.

30 Ibídem, p. 116 y ss.

31 TAYLOR NAVAS, Luis. Ob. cit., p. 348.

32 HURTADO POZO, José. Ob. cit., p. 119.

33 CARO CORIA, Dino Carlos. “Acerca de la discriminación de género en el Código Penal peruano de 1991”. En: HURTADO POZO, José (Dir). Anuario de Derecho Penal. Derecho Penal y discriminación de la mujer 1999-2000. Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 2001, p. 146.

34 HURTADO POZO, José. Ob. cit., p. 253.

35 No le faltan argumentos a todos aquellos detractores de esta ley cuando afirman que esta no solo amplía la franja de protección de los adolescentes, hasta la mayoría de edad; sino que además a nivel de todo el ordenamiento jurídico peruano, crea un desconcierto con ciertas normas del Código Civil y hasta del propio Código Penal; es así que se advierte, que pese a esta nueva criminalización, el art. 241 del CC permite la celebración del matrimonio de menores y por ende el débito conyugal; generándose así en un mismo sistema jurídico la permisión de una conducta –considerada como lícita– y la prohibición de esta –considerada como ilícita. Asimismo, a lo antes expuesto se suma la vigencia o no, del delito de seducción (art. 175 del CP) y favorecimiento a la prostitución, en su modalidad de usuario cliente (art. 179 - “A” del CP); ya que si el novísimo delito de violación sexual de menor, se configura cuando el agente tiene acceso carnal vía vaginal, anal o bucal o realiza actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, con un menor de edad, siendo irrelevante si la presunta víctima prestó o no su consentimiento, o si este estuvo viciado o si recibió a cambio una prestación económica o ventaja de cualquier naturaleza; no tendría razón de ser la vigencia de estos delitos; por cuanto se subsumirían al delito de violación sexual y por otro lado, si el legislador hubiese querido derogar tales figuras delictivas, por qué se ha modificado el artículo 177 del CP (que contempla conductas agravadas de violación sexual) haciendo alusión al artículo 175 CP. SOLÍS VÁSQUEZ, Martha. “El otro sendero: la abstinencia sexual de los adolescentes (de 14 y menos de 18 años de edad) como Política Criminal del populorum”. En: Revista Jurídica del Ministerio Público del Distrito Judicial de Lima Norte. Vista Fiscal. Lima, N° 5, Año VI, 2009. SÁNCHEZ MERCADO, Miguel. “Acerca del consentimiento y colaboración de la víctima en los delitos contra la indemnidad sexual de menores de 18 años de edad”. En: Jus-Doctrina & Práctica. Lima, Nº 3, marzo de 2007, pp. 75-86. CASTILLO ALVA, José Luis. “La muerte de la sexualidad en los adolescentes. La Ley Nº 28704 y la irresponsabilidad del legislador”. En: Actualidad Jurídica. N° 149, Gaceta Jurídica, Lima, 2006, pp.13-16. VÁSQUEZ BOYER, Carlos. “El matrimonio, el concubinato, la profesión y el oficio como causa de justificación del delito de violación sexual presunta del artículo 173 del CP”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 105, Gaceta Jurídica, Lima, 2007, pp. 189-198.

36 PEÑA-CABRERA FREYRE, Alfonso Raúl., Ob. cit., p. 389.

37 MARCELO TENCA, Adrián. Delitos sexuales. Editorial Astrea, Buenos Aires, 2001, p. 5.

38 TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Introducción al Derecho. IDEMSA, Lima, 2001, pp. 85-106.

39 DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis. “El objeto de protección del nuevo Derecho Penal sexual”. En: HURTADO POZO, José (Dir). Anuario de Derecho Penal. Derecho Penal y Discriminación de la mujer 199-2000. Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 2001, p. 70.

(*) Asesora legal en la Gerencia de Centros Juveniles del Poder Judicial. Maestría en Derecho Penal en la Universidad de San Martín de Porres