TEMA RELEVANTE

La modificación dispuesta por la Ley Nº 29703 a diversos artículos ubicados dentro del título del Código Penal, que comprende a los delitos contra la Administración Pública, ha significado un cambio radical en la comprensión de algunos de estos tipos penales, de ahí que haya sido materia de polémica entre los operadores del Derecho. Por otro lado, se ha buscado una mejor redacción de los tipos penales, llegando a incorporar el delito de soborno internacional pasivo como una modalidad del cohecho pasivo.

SUMARIO

I. Modificaciones a los delitos contra la Administración Pública. II. Incorporación del delito de soborno internacional pasivo.

I. MODIFICACIONES A LOS DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

El diez de junio de dos mil once se publicó la Ley Nº 29703 que modifica diversos artículos del Código Penal respecto de los delitos contra la Administración Pública. En esta modificatoria se realizaron cambios sustanciales a los artículos 376, 384, 387, 388, 400 y 401 del Código Penal.

1. Delito de abuso de autoridad

El primer artículo modificado es el tipo base del delito de abuso de autoridad, regulado en el artículo 376, este tipo penal reprime los actos de funcionarios públicos que abusando de su autoridad puedan causar algún perjuicio a una determinada persona.

Se reprime esta conducta en el entendido que el funcionario tiene un deber especial de respetar las normas en su actuación, por ello no puede afectar los derechos de los demás, por lo que siendo un funcionario debe de actuar de forma racional.

El cambio legislativo que se ha dado implica el cambio de la redacción del tipo penal “en perjuicio de alguien, un acto arbitrario cualquiera”, por la de “un acto arbitrario que cause perjuicio a alguien”.

Este cambio legislativo busca darle más énfasis a que el acto arbitrario debe de causar un daño a alguien, es decir, pone de relieve que estamos ante un tipo penal de resultado, siendo así más delimitadas las conductas que pueden ser susceptibles de configurar el tipo penal de abuso de autoridad.

Además, se ha modificado la pena que antes de la modificación era de dos años, siendo ahora de tres.

2. Delito de colusión

El segundo artículo en modificarse ha sido el 384 referido al delito de colusión. Este delito ha sido materia de muchas discusiones tanto a nivel doctrinario como jurisprudencial.

Una de las controversias a la que pone fin la norma –y la más criticada– es el referido a la configuración de este tipo penal como un delito de mera actividad o un delito de resultado, es decir si el tipo penal exige o no un perjuicio.

La anterior regulación era imprecisa en cuanto a este aspecto, pues señalaba que sería punible la conducta del funcionario que en los contratos “defrauda al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, concertándose con los interesados”. Algunos operadores jurídicos entendían que esta redacción del tipo penal permitía afirmar que la acción típica consistía en que el funcionario se coluda con los particulares interesados en obtener alguna buena pro con el Estado, siendo que el elemento “defrauda” debería entenderse como un elemento subjetivo, es decir, la acción se configuraba cuando el funcionario se concertaba con el interesado con la intención de defraudar al Estado. Entonces, no habiendo un resultado, este tipo penal es de mera actividad que se consuma con la mera concertación.

Una segunda posición señalaba que de la redacción del tipo y por una opción político criminal el delito de colusión era un delito de resultado, pues el término “defrauda” hace referencia a un resultado, el cual es el perjuicio patrimonial que sufre la Administración Pública. Para afirmar esto se basan en que la pena para este delito es una bastante grave, por lo que sería poco razonable que a una conducta de peligro se le pene de esa forma, por tanto, es más lógico entender que es un tipo penal de resultado. Esta discusión ha sido acabada por la norma, que se decanta por esta segunda opción

Pero no es el único cambio que se ha consignado en esta modificatoria legal, pues también se deja de lado la forma casuística de redactar este tipo penal, en estricto ya no se hace referencia a “contratos, suministros, licitaciones, concurso de precios, subastas o cualquier otra operación semejante”, sino que de una forma más genérica se hace referencia a “contrataciones o negocios públicos”.

Otra modificación es la referida a la pena, en la anterior regulación la pena era de tres a quince años, la nueva tiene un extremo mínimo de seis años y máximo de quince años. Esta modificatoria es importante, toda vez que si bien reduce el margen para determinar la pena, al haberse reducido el extremo mínimo de tres a seis años deja al juez sin la posibilidad de imponer una pena suspendida, pues esta se impone cuando la pena impuesta es menor a cuatro años. Únicamente podrá hacerlo si se presenta alguna razón para imponer la pena por debajo del mínimo legal.

3. Delito de peculado

En este tipo penal ha habido varias modificaciones, así en la redacción del tipo penal de peculado doloso se cambia la redacción del texto “para sí o para otro, caudales o efectos”, por “o consiente que un tercero se apropie o utilice caudales o efectos públicos”.

En esta parte del tipo penal se ha variado la redacción, con esta nueva redacción se hace referencia a una conducta que la doctrina ya ha establecido como constitutiva de delito de peculado, pues el delito de peculado al ser un delito de infracción de deber tiene como núcleo del injusto la falta hacia el deber que tiene este funcionario con la Administración Pública, por tanto, la conducta del agente no solo será comisiva, sino que ahora se reconoce legislativamente la omisión como forma de realizar este delito.

Otra modificación importante es la pena que antes tenía un mínimo de dos y un máximo de ocho años, ahora tiene un mínimo de cuatro y un máximo de diez años de pena privativa de libertad.

La otra modificación importante que se ha realizado es el referido a la cuantía del bien objeto delito. Así, cuando el bien apropiado sobrepase las diez unidades impositivas tributarias (36,000.00 nuevos soles) la pena será mayor: no menor de ocho años ni mayor de doce años.

Es decir, estamos ante una circunstancia que agrava la pena de tal forma que no será posible imponer una pena suspendida a menos que haya circunstancias que reduzcan la pena por debajo del mínimo legal. Los efectos que se producen al haberse variado el máximo de la pena es que siendo esta de doce años, la acción penal prescribirá a los doce años, si es una prescripción extraordinaria será a los dieciocho años, si se aplica la norma que regula la duplicación del plazo de prescripción –porque este delito es cometido por un funcionario público en ejercicio de sus funciones–, cabe aplicar la regulación del artículo 80.

Respecto a la agravante si bien se ha redactado de una forma algo distinta la regulación es la misma. Sin embargo, al momento de determinar la penalidad de la acción punible ya no se hace referencia la cuantía que se estableció en el segundo párrafo (10 UIT), sino que por la gravedad de la conducta la pena siempre será no menor de ocho ni mayor de doce años de pena privativa de libertad. De la misma forma el delito de peculado culposo tampoco hace referencia a esta diferencia que se hace respecto a la cuantía de lo apropiado.

4. Delito de peculado de uso

En el tipo penal de peculado de uso se ha variado una parte de la redacción del tipo penal, cambiando el término “o cualquier otro instrumento de” por “u otros instrumentos de trabajo”, no importando esta modificación en una mayor variación del sentido del tipo penal, además se ha impuesto un mínimo legal de pena –que antes no estaba–, siendo este de dos años.

En el segundo párrafo se ha variado la redacción aumentado el término “en el párrafo anterior” que pone de relieve que los instrumentos que deben ser materia de uso ilegal por parte de los contratistas o sus empleados son vehículos, máquinas u otros instrumentos de trabajo pertenecientes a la Administración Pública. También se ha agregado el término “independientemente del grado de afectación de la obra”, eso quiere decir que no interesa el monto del daño causado.

5. Delito de tráfico de influencias

En este delito se ha variado la comprensión inicial que de él se tenía, así pues el delito de tráfico de influencias se había entendido como el delito de aquel que “vendía” sus influencias sean estas reales o no, por ello se decía que era un “vendedor de humo”.

Esto daba lugar a una serie de críticas, como por ejemplo, que no tenía la naturaleza de un delito contra la Administración Pública, pues la acción desplegada por el agente no tenía la idoneidad de poner en peligro el funcionamiento de la Administración Pública.

Sin embargo, la nueva regulación exige una influencia real, en ese sentido la norma es más restringida que la anterior, pues es una exigencia más estricta, tanto a nivel de tipicidad como a nivel probatorio, ya que la redacción del tipo exige que se pruebe la existencia de la influencia real.

6. Delito de enriquecimiento ilícito

En la redacción de este tipo penal se puede ver que se ha dado un gran giro en cuanto a su comprensión y redacción. Así, vemos que se elimina el término “que no se pueda justificar razonablemente”. Este término venía a ser una parte del tipo penal que había causado gran polémica, pues se entendía que era una expresa cláusula de violación al principio de presunción de inocencia.

Se entendía esto porque esta parte del tipo penal exigía que el imputado justifique razonablemente que sus ingresos fueron legítimos, es decir él tenía que probar que sus ingresos eran lícitos habiendo una inversión de la carga de la prueba.

La carga de la prueba en el proceso penal le corresponde al fiscal, pues este al afirmar que el procesado ha cometido un delito tiene que probar su afirmación, de lo contrario no verá satisfecha su pretensión (condena), es por ello que él siempre debe de probar todos los extremos del tipo penal.

Esta regla de la carga de la prueba es una exigencia de la presunción de inocencia, pues se entiende que se presume inocente al imputado y, por tanto, este no debe verse compelido a probar su inocencia. Por ello, el hecho de probar que sus ingresos eran legales era una afectación a este derecho, según entendían. Otro sector consideraba que al ser este un tipo penal residual –que se aplicaba cuando no se podía probar otros delitos como colusión, peculado, cohecho, etc.– su regulación no resultaba exagerada, pues ya había indicios de la comisión del ilícito.

Asimismo, de la redacción del tipo se ha retirado la pena de inhabilitación, sin embargo, esto no implica que esta pena ya no se imponga a quien ha cometido este delito, pues al estar dentro del capítulo II de los delitos contra la Administración Pública le es aplicable el artículo 426 que señala: “los delitos previstos en los Capítulos II y III de este Título, serán sancionados, además, con pena de inhabilitación de uno a tres años conforme al artículo 36, incisos 1 y 2”.

II. INCORPORACIÓN DEL DELITO DE SOBORNO INTERNACIONAL PASIVO

En la segunda parte de esta regulación modificatoria se ha incorporado al Código Penal el delito de soborno internacional pasivo –a través del artículo 393-A–, a raíz de una exigencia internacional: el artículo 16 de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, el mismo que dispone una redacción a ser tomada en cuenta para reprimir actos de corrupción a nivel internacional. Siendo su incorporación al ordenamiento legal de los países suscriptores de la Convención una obligación.

Este nuevo tipo penal se ha redactado teniendo en cuenta la redacción del delito de cohecho pasivo propio, por lo que este vendría a ser su tipo base, diferenciándose en cuanto a la regulación del hecho corruptor y el sujeto activo del delito.

Así, tenemos en ese delito que el sujeto activo es un funcionario o servidor público de algún otro Estado que no sea el peruano o un funcionario –y no servidor– de un organismo internacional público, es decir, el funcionario de una organización internacional cuyos miembros son Estados u otro organismo internacional público.

Los verbos típicos son aceptar, recibir o solicitar de forma directa o indirecta donativo, promesa o cualquier otra aventaja, de esto vemos que adquiere la forma del cohecho pasivo propio en su primer y segundo párrafo.

Las modalidades por las cuales se comete este acto de corrupción es que el funcionario realice u omita un acto en el ejercicio de sus funciones oficiales –lo que se puede equiparar al cohecho impropio–, o en violación de sus obligaciones –lo que se condice con el cohecho propio. Otra modalidad es que acepte las dádivas como consecuencia de haber faltado a sus obligaciones, para obtener o retener un negocio u otra ventaja indebida, lo que delimita más el ámbito de punibilidad de este tipo penal.

Estas actividades de corrupción deben de haberse dado en el contexto de la realización de actividades económicas internacionales.

La pena privativa de libertad que se ha previsto es de mínimo cinco años y máximo de ocho años, por lo que en principio no puede imponerse una pena suspendida, sin embargo, será posible ello si concurre alguna circunstancia que la reduzca por debajo del límite legal.