TEMA RELEVANTE

El Tribunal Constitucional ha venido pronunciándose sobre la libertad religiosa y la presencia de símbolos religiosos de origen católico en los despachos del Poder Judicial; siguiendo con estos temas, recientemente ha sostenido que obligar normativamente a los fiscales a celebrar festividades religiosas de índole católica lesiona la libertad religiosa. Sobre el particular, el autor opina que el Tribunal Constitucional podría recomendar un cambio constitucional respecto al favoritismo de la religión católica (artículo 50 de la Constitución), considerando que el Perú es un Estado laico e imparcial.

SUMARIO

Introducción. I. Puntuaciones necesarias. II. Concepto de religión, la libertad religiosa y el Estado liberal. III. La libertad religiosa en la Corte Europea de Derechos Humanos. IV. Posición de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos. V. El Tribunal Constitucional y las incoherencias de la interpretación sistemática del artículo 50 de la Constitución. VI. ¿La igualdad objetiva y subjetiva invocada por el Tribunal Constitucional es compatible con el Estado laico y el Estado imparcial? VII. Distancia entre la norma religiosa y la norma legal. VIII. El Ministerio Público. Conclusiones.

INTRODUCCIÓN

El Tribunal Constitucional ha incorporado una nueva jurisprudencia sobre libertad religiosa en el Exp. N° 05680-2009-PA/TC-Amazonas, caso Arisa Torres, de fecha 28 de octubre de 2010. El caso brevemente es el siguiente: con fecha 8 de mayo de 2009, don Félix Wagner Arista Torres, Fiscal Adjunto Superior Titular de la Fiscalía Superior Mixta de Amazonas, interpone demanda de amparo contra el Presidente de la Junta de Fiscales Superiores del Distrito de Amazonas, don Osvaldo Bautista Carranza, por considerar que los actos obligatorios promovidos desde la Administración sobre una determinada fe religiosa viene vulnerando su derecho constitucional a la igualdad así como a no ser discriminado por motivos de religión.

Conforme aparece del petitorio de la demanda, el presente proceso constitucional se dirige a que cesen los actos contrarios a la igualdad y a la no discriminación efectuados por el demandado, así como a que se inapliquen resoluciones administrativas dadas por la Fiscalía Superior en la medida en que dichos pronunciamientos resultarían contrarios a la libertad religiosa del demandante. Esta demanda fue declarada fundada.

I. PUNTUACIONES NECESARIAS

El tema de la libertad religiosa1 tiene diferentes aristas desde donde puede analizarse, por ello antes de ingresar a desarrollar la jurisprudencia del Tribunal, permítaseme hacer algunas puntuaciones:

1. No es el sacro Imperio Romano Germánico; la paz westfaliana y sus secuelas; la dádiva de la tolerancia, que a golpe de reivindicaciones otorgaba el Estado confesional; ni solo la presencia de iglesias y grupos religiosos; ni únicamente una vida institucional y siglos de permanencia estructural. El derecho a la libertad religiosa, es uno de los principios axiológicos más preciados por los seres humanos, que ha ido tomando carta de naturalización en los pueblos, y que ha sido asumido por la legislación del Derecho Internacional y el doméstico en los textos fundamentales como normas de primerísimo orden2.

2. La libertad religiosa es un derecho fundamental, y constituye el primer derecho humano que ha sido desarrollado en la historia con esa categoría. Desde el cisma de la religión católica ocurrida con Martín Lutero, los grandes conflictos por la fe religiosa no han parado hasta la actualidad. Llama la atención que este derecho se va modernizando con cada conflicto.

3. Del desarrollo traumático que ha tenido la libertad religiosa han surgido otros derechos fundamentales, que ya adquirieron autonomía como: la libertad de expresión, la libertad de conciencia, la libertad de pensamiento, entre otros. Por ello el estudio de libertad religiosa sigue concitando atención.

4. En el Perú, la libertad religiosa ha atravesado diferentes etapas, desde aquella en que el funcionario público debía profesar la religión católica en forma obligatoria para ejercer sus funciones (artículo 3 del Estatuto Provisorio de 1821), atravesando por aquellas que prohibían el ejercicio de otras religiones no católica (artículo 3 de la Constitución de 1928), hasta finalmente llegar a otras, que se encuentran en el siglo XX, que propugnan tolerar a otras religiones no católicas (artículo 4 de la Constitución de 1860 modificada en 1915). Ahora, ya se avanzó un poco más con la Ley N° 29635, Ley que garantiza la libertad religiosa. Merece señalar que la Ley N° 29635 todavía tiene limitaciones que no permiten un ejercicio amplio de libertad religiosa por cuanto solo garantiza su ejercicio a las iglesias “más grandes”, pero deja desprovista a las “más pequeñas”, además no tutela a los agnósticos ni a los ateos.

5. La libertad religiosa en la Administración Pública ha sido analizada por el Tribunal Constitucional en varios conflictos ocurridos en las dependencias estatales, veamos: en el sistema penitenciario3, en hospitales y centros militares4, en cementerios5, en el Sistema de Seguridad Social6, en el sistema judicial7, el sistema municipal8 y, actualmente, en el Ministerio Público. Es así que el Tribunal ha desarrollado un invalorable esfuerzo para conciliar diferentes criterios que, en muchos casos, pueden advertirse también como contradictorios.

6. Merece destacar que la libertad religiosa en la actividad privada parece tener algunas diferencias con aquella libertad religiosa desarrollada en la actividad estatal. En la primera existe alguna justificación con los denominados “(…) empleadores ideológicos o de tendencia, que se organizan en torno a una determinada orientación ideológica, de tal manera que la relación laboral ostenta una fuerte carga de esta naturaleza. Priman las libertades individuales inespecíficas de los trabajadores o la libertad de organización del empleador ideológico”9. Al respecto, el Tribunal Constitucional expresa el estándar de la justificación que, en estos casos, debiera haber: “[N]o es, por lo tanto, que todo trato diferenciado sea per se contrario a la Constitución, sino que el distingo realizado se encuentre en una situación insustentada. De este modo lo que proscribe el ordenamiento y, por ende, legitima el reclamo de cada persona, no es la presencia de cualquier fórmula distintiva, sino única y exclusivamente la de aquellas que carezcan de base razonable o de sustento objetivo”10.

7. Sin embargo, en el sector estatal, a contracorriente con el sector privado, es necesario observar la libertad religiosa con mayor precisión.

II. CONCEPTO DE RELIGIÓN, LA LIBERTAD RELIGIOSA Y EL ESTADO LIBERAL

Será importante abordar el concepto de religión desde la esfera jurídica, para saber qué situación se viene tutelando desde este derecho. La religión constituye un conjunto de:

“[C]reencias y dogmas en torno a la divinidad, creencias y dogmas a partir de las cuales se explica el mundo y el estilo de vida de cada ser humano. La religión, en tal sentido, predetermina el comportamiento de las personas que la profesan, así como fundamenta el alcance de sus propias conductas. La religión, por otra parte, trae consigo, y de acuerdo a los matices de cada creencia u orientación, la aceptación de costumbres, prácticas, ritos, celebraciones y, en general, de formas conductuales a través de las cuales se vea expresada la conciencia o creencia estrictamente religiosa”11.

Un instrumento internacional como es la Declaración Universal de los Derechos Humanos garantiza en su artículo 18 este derecho hace más de sesenta años:

“Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de creencia y de religión; este derecho incluye la libertad de cambiar de religión o de creencia, así como de libertad de manifestar su religión o su creencia, individual y colectivamente, tanto en público como en privado, por la enseñanza, la práctica, el culto y la observancia”.

Como se aprecia, la religión es una visión del mundo que se va construyendo desde lo individual o el colectivo, pero ello no puede llevarnos a pensar que a través de estos criterios se pueda construir un Estado.

Podemos convenir que la religión tiene una gran influencia en la construcción de los valores que son necesarios para el colectivo de una nación, tal vez podemos señalar que también otros medios, en igual o menor medida, juegan ese rol, como la cultura, el arte, las leyendas, la historia e, incluso, el deporte para algunas experiencias nacionales. Es decir, una nación va construyéndose con una serie de experiencias: unas con más influencias que otras.

También existe una diversidad de pensamientos en el colectivo y sobre la base de esa experiencia se van construyendo ciertas normas de generalidad que abarcan y unifican a toda la sociedad. Dentro de esta lógica, todos somos seres humanos, parece ser el elemento unificador, y no hay duda que en esta unificación contribuyeron toda la experiencia histórica de las revoluciones liberales que llegaron a su máximo nivel con la Revolución Francesa. Es así que el artículo I de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano dice: “Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en cuanto a sus derechos”.

Esta partida ha permitido construir las bases de un Estado liberal, equilibrando sus poderes. Bobbio lo plantea así:

“El presupuesto filosófico del Estado liberal, entendido como Estado limitado en contraposición al Estado absoluto, es la doctrina de los derechos del hombre elaborada por la escuela del Derecho natural (o iusnaturalismo): La doctrina de acuerdo con la cual el hombre, todos los hombres indistintamente, tienen por naturaleza, y por lo tanto sin importar su voluntad, mucho menos la voluntad de unos cuantos o de uno solo, algunos derechos fundamentales, como el derecho a la vida, a la libertad, a la seguridad, a la felicidad, que el Estado, o más concretamente, aquellos que en un determinado momento histórico detentan el poder legítimo de ejercer la fuerza para obtener la obediencia a sus mandatos, deben respetar no invadiéndolos y garantizarlos frente a cualquier intervención posible por parte de los demás”12.

La construcción de un Estado que respeta los derechos fundamentales y hace de ellos la base y sustento de su existencia es la concepción que permite el ejercicio del derecho de libertad religiosa.

III. LA LIBERTAD RELIGIOSA EN LA CORTE EUROPEA DE DERECHOS HUMANOS

La Corte Europea de Derechos Humanos ha tenido la oportunidad de analizar las implicancias de la religión en la construcción de los ordenamientos jurídicos, llevando a alertar sobre los peligros que pueden generarse al crear sistemas multijurídicos. Queda claro que la religión tiene una enorme riqueza en la construcción de la sociedad con los valores y las normas morales y éticas. Estos valores y normas pueden unificar colectivos pero no siempre unifican una nación amplia y diversa. La Corte advirtió esto con el siguiente criterio:

“[L]a intención de establecer en Turquía un sistema multijurídico según el cual la sociedad debería estar dividida en varios movimientos religiosos; cada uno debería elegir el movimiento al que deseara pertenecer y estaría así sometido a los derechos y obligaciones que se derivaban de la religión de su comunidad. Tal sistema atentaría naturalmente contra la unidad judicial, ya que cada movimiento religioso se dotaría de sus propias jurisdicciones y los tribunales de orden jurídico general estarían obligados a aplicar el Derecho según la religión de los comparecientes, obligados a estos últimos a develar sus convicciones. Tal sistema minaría igualmente la unidad legislativa, dado que cada movimiento religioso tendría competencia para dictar las normas de Derecho aplicables en su seno”13.

Un Estado tiene el propósito de ser integrador en la diversidad nacional14, garantizando a todos el ejercicio de sus derechos. La religión crea un mundo de vida en lo personal y social, ello en principio no tiene por qué preocupar, pero si la estructura jurídica se construye sobre la base de la concepción, creencias y dogmas religiosas ahí podría haber ciertos conflictos y peor aún si existen diferentes colectivos que pretenden aplicar sus propios dogmas y creencias como imperativos jurídicos para sus respectivas comunidades. Por ello la Corte Europea continuó expresando:

“En opinión del Tribunal, tal modelo de sociedad no podrá ser considerada compatible con el sistema del Convenio por dos razones, por un lado suprime el papel del Estado como garante de los derechos y las libertades individuales, organizador imparcial del ejercicio de las diversas convicciones y religiones en una sociedad democrática, ya que obligaría a los individuos a obedecer, no a las normas establecidas por el Estado en el cumplimiento de sus funciones anteriores citadas, sino a normas estáticas de Derecho imputadas por la religión correspondiente”15.

Un tema que nos parece de primer nivel en la posición de la Corte Europea es la consideración de que el Estado debe expresar su imparcialidad sobre las preferencias religiosas de los ciudadanos y garantizarles a todos el ejercicio de sus derechos fundamentales.

Esta imparcialidad no es más que lograr que el Estado laico sea una realidad en el desarrollo histórico que ha tenido el Estado moderno a lo largo de la historia, el cual ha sido, especialmente: la separación de la moral y el Derecho; la justificación sobre el origen de la soberanía; la separación de la religión y el Estado; y, finalmente, que el Estado garantice la pluralidad de confesiones entre sus ciudadanos como un reconocimiento de su diversidad.

IV. POSICIÓN DE LA COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha tenido, también, por su lado, espacios donde se ha pronunciado sobre la libertad religiosa, pronunciamientos que trataremos de incorporar en este análisis.

Así, reconoce como elemento unificador: todos somos seres humanos y tenemos libertades generales que nos corresponde por igual y, además, existe un reconocimiento de la diversidad. Es decir, somos iguales pero a la vez somos diversos:

“El reconocimiento de la libertad de conciencia se funda en el reconocimiento mismo del ser humano como ser racional y autónomo. La protección del derecho a esta libertad es la base del pluralismo necesario para la convivencia en una sociedad democrática que, como toda sociedad, se encuentra integrada por individuos de variadas convicciones y creencias”16.

Una vez realizado el reconocimiento de la igualdad en la calidad de seres humanos y, además, considerar que somos diversos en la manera de pensar y actuar, la comisión plantea una limitación al Estado para no influenciar en el desarrollo de creencias. Es así que este organismo exige la: “Abstención estatal de interferir de cualquier modo en la adopción, el mantenimiento o el cambio de convicciones personales religiosas o de otro carácter. El Estado no debe utilizar su poder para proteger la conciencia de ciertos ciudadanos”17.

Este análisis tiene bases normativas que el Estado peruano debiera acatar, la cuales encontramos en el artículo 12 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos:

“[E]l Estado debe tomar las medidas necesarias y proporcionales para que las personas que profesan públicamente sus creencias conduzcan sus ritos y lleven a cabo su proselitismo dentro de los límites que razonablemente puedan imponerse en una sociedad democrática”.

Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento, de conciencia y de religión; este derecho incluye la libertad de tener o de adoptar la religión o las creencias de su elección, así como la libertad de manifestar su religión o sus creencias, individual o colectivamente, tanto en público como en privado, mediante el culto, la celebración de los ritos, las prácticas y la enseñanza. Nadie será objeto de medidas coercitivas que puedan menoscabar su libertad de tener o de adoptar la religión o las creencias de su elección. La libertad de manifestar la propia religión o las propias creencias estará sujeta únicamente a las limitaciones prescritas por la ley que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la salud o la moral pública, o los derechos y libertades fundamentales de los demás (artículo 18 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos).

Puede apreciarse que la Comisión establece que el papel del Estado no debiera ser garantizar el ejercicio de una religión en particular, sino que todos los ciudadanos puedan profesar la religión que consideren, correspondiendo al Estado abstenerse de cualquier influencia sobre determinadas creencias. Aquí se vuelve a insistir en el Estado laico. El Estado garantiza que todos podamos profesar la religión que consideramos, pero desde el Estado no puede promoverse una o varias de las religiones.

V. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y LAS INCOHERENCIAS DE LA INTERPRETACIÓN SISTEMÁTICA DEL ARTÍCULO 50 DE LA CONSTITUCIÓN

Si consideramos que la libertad religiosa es un derecho fundamental para que todas las religiones puedan impartir libremente sus dogmas y creencias y que el Estado debe garantizar ese derecho, el artículo 50 de la Constitución del Estado mantiene un criterio que da ciertas preferencias de trato a la Iglesia católica; entonces, se resquebraja el principio general que señala que el Estado no debe manifestar preferencia religiosa alguna, sino ser el realizador del derecho:

El artículo 50 de la Constitución señala que:

“Dentro de un régimen de independencia y autonomía, el Estado reconoce a la Iglesia católica como elemento importante en la formación histórica, cultural y moral del Perú, y le presta su colaboración.

El Estado respeta otras confesiones y puede establecer formas de colaboración con ellas”.

El Tribunal Constitucional es el guardián de la Constitución, por ello, no puede ir en contra de lo expresado por el artículo 50 de la Constitución. Sin embargo, desde el lado académico sí podemos señalar que existe una incongruencia en la norma constitucional que no ha podido ser sustentada al establecer el trato diferenciador con el mismo estándar de justificación que ha señalado el propio Tribunal Constitucional, el cual ha sido señalado anteriormente.

Es indudable que las religiones tienen una influencia en la sociedad y en el Estado; y que la historia de los Estados modernos no es más que la historia de la independencia de la religión. En el balance entre el activo y el pasivo de esta experiencia –Estado y religión– uno puede tener diferentes interpretaciones, las cuales no son materia del presente artículo, pero lo que sí se puede convenir es que, en el Perú, la Iglesia católica tiene una gran feligresía que ahora es compartida por la Iglesia evangélica, entre otras religiones, y que el impacto que tiene en el Estado y la sociedad es relevante.

Advirtiendo esa situación, el Tribunal Constitucional peruano ha expresado que la Iglesia católica “[e]s un elemento importante en la formación histórica, cultural y moral del Perúpuede, sin duda, ser tomada como un indicativo de concepción ontológica de nuestro Estado, pero tampoco significa que la moral colectiva o individual de las personas o su propio sentido de autodeterminación dependa de acatar o no los mandatos de la fe católica. [P]ensar que las convicciones católicas deben determinar el comportamiento de las personas, como incluso, el de las autoridades, obligando a que las funciones o competencias tengan que subordinarse a los postulados de dicha fe, resulta, a todas luces, ilegítimo en un Estado donde el pluralismo de creencias religiosas constituye un componente esencial derivado, tanto del principio de primacía de la persona humana como del sustento democrático”18.

Resulta valioso que el Tribunal Constitucional nos lleve a analizar el ser y el debe ser del derecho. El ser, es el enorme impacto que tiene la fe religiosa en la sociedad y en el Estado. El debe ser, es si ese impacto nos puede llevar a pensar que el Estado debe ser realizador de los dogmas religiosos; creo que dicha posición no es una buena conclusión desde el punto de vista del Derecho. Nuestra posición es válida incluso en los casos en el que en un Estado existen religiones mayoritarias. En ese sentido el Tribunal Constitucional considera que:

“[P]or más arraigadas que resulten ciertas costumbres religiosas en nuestra colectividad y que esta última resulte mayoritariamente católica, ello no significa que las mismas deban irradiarse a todos los sectores del ordenamiento jurídico condicionando desmesuradamente libertades y derechos19”.

Entonces, con una visión de ese tipo se garantiza también a los sectores minoritarios que puedan discrepar de la fe religiosa que profesan los sectores mayoritarios:

“[H[ay que saber respetar el derecho de quienes no comparten dicha fe y, por lo tanto, garantizar la plena autodeterminación de cada persona según sus propias convicciones”20.

Invocando las ideas de un gran filósofo como es Habermas, quien ha sabido analizar la legitimidad y la comunicación como mecanismos de afirmación democrática, consideramos que:

“[L]o que une a los miembros de una sociedad –plural en lo social, en lo cultural y en la concepciones del mundo– son los principios y procedimientos de un sistema político constitucional, que echara raíces en las motivaciones de los ciudadanos después de que la población tenga buenas experiencias con sus instituciones democráticas”21.

Así, surgen las siguientes interrogantes. Por un lado, cómo compatibilizar la igualdad que tenemos todos los seres humanos en un Estado moderno para el ejercicio de nuestros derechos y, por otro lado, cómo proteger determinados derechos de ciertos colectivos que podrían ser vulnerados.

Podemos apreciar que, recientemente, se aprobó la Ley de libertad religiosa, Ley N° 29635, la cual en su artículo 15 regula que el Estado peruano firmará convenios de cooperación solo con las entidades religiosas que tengan un notorio arraigo, una dimensión nacional y ofrezcan garantías de estabilidad y permanencia. Al respecto, esta es una injerencia intolerable del Estado en las iglesias y, a su vez, no se protege a las iglesias “pequeñas”, lo cual resulta contraproducente con un Estado democrático en el que se defiende a todas las minorías.

VI. ¿LA IGUALDAD OBJETIVA Y SUBJETIVA INVOCADA POR EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ES COMPATIBLE CON EL ESTADO LAICO Y EL ESTADO IMPARCIAL?

Hasta aquí se ha podido observar que nuestra posición trata sobre cómo puede lograrse la configuración de un Estado laico y, además, cómo establecer raíces sólidas de imparcialidad del Estado. Estos elementos permiten garantizar que los ciudadanos podamos ejercer libremente las creencias que consideremos, sin que nadie desde el Estado nos pueda coaccionar para orientar nuestras preferencias religiosas.

El Tribunal Constitucional incorpora en la STC Exp. N° 05680-2009-PA/TC un análisis sobre el principio de igualdad, el cual lo dividió en una vertiente subjetiva y otra objetiva. Sobre la primera señala que: “[L]a igualdad así concebida busca proteger a todo ser humano contra el trato desigual que se juzgue arbitrario por no tener sustento objetivo razonable, racional, adecuado y proporcional. No es, por lo tanto, que todo trato diferenciado sea per se contrario a la Constitución, sino que el distingo realizado se encuentre en una situación insustentada. De este modo lo que proscribe el ordenamiento y, por ende, legitima el reclamo de cada persona no es la presencia de cualquier fórmula distintiva, sino única y exclusivamente la de aquellas que carezcan de base razonable o de sustento objetivo”22.

Aquí, como vemos, el Tribunal considera que el trato diferenciador que se podría presentar desde la sociedad no es reprochable ni inconstitucional, si es que existen razones válidas para ello.

Igualmente, cuando aborda a la igualdad desde su vertiente objetiva considera que: “[T]oda conducta proveniente del Estado, de sus poderes públicos, del medio social o de cualquier sujeto en particular, debe encontrarse exenta de comportamientos discriminatorios o diferenciados a menos que estos últimos se encuentren sustentados en razones debidamente justificadas. No se necesita, por lo tanto, que dicha visión tenga que ser reclamada por alguien en particular a la luz de algún caso concreto, sino que la misma debe ser una línea de raciocinio permanente o inalterable, una obligación imperativa nacida para ser acatada o puesta en práctica en toda circunstancia, por todos y principalmente por el Estado, en cuanto garante o protector de las libertades y derechos”23.

En esa misma línea, el Tribunal vuelve a insistir en que en el Estado encuentra carta de constitucionalidad que los funcionarios públicos puedan hacer diferenciaciones de trato siempre que ellos estén justificados.

Al respecto, nos parece que las apreciaciones desde el lado subjetivo y objetivo van en contracorriente con el Estado laico. Ello se advierte más, cuando se hace un análisis sobre la igualdad objetiva porque se establece cuáles debieran ser los comportamientos de los funcionarios públicos sobre la libertad religiosa. En principio, no parece incongruente este análisis, si por un lado el artículo 50 de la Constitución ya tomó partida preferente por la religión católica; pero sí resulta contradictorio con la posición histórica de independencia del Estado y de la religión, además de contradictoria con el interés de lograr un Estado laico y un Estado imparcial, tal como ya lo señalarán la Corte Europea de Derechos Humanos y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

Avanzando un poco más en las justificaciones que el Tribunal Constitucional encuentra para que desde el Estado se pueda orientar las preferencias sobre una determinada confesión, este señala que el colaboracionismo al que se refiere la norma constitucional: “[S]ignifica que el Estado procure facilitar condiciones para que la religión católica se fomente como un modo particular de concebir teológicamente el mundo, pero colaborar no supone imponer, ni tampoco ni mucho menos desconocer otras formas de pensar, religiosas o no, pues ello supondría que los derechos se determinan o se justifican únicamente a partir de las convicciones o raciocinios propios de la fe católica”24.

La sustentación sobre la excepción al principio de igualdad que realiza el Tribunal Constitucional, nos parece que no es la más apropiada. Considero que la relación entre Iglesia y Estado en el Perú ha sido traumática a lo largo de la historia y que si de beneficios podemos hablar, también la Iglesia evangélica ha tenido influencias positivas; de igual modo, también podemos inventariar las experiencias de otras religiones. Si bien ese no es el propósito del presente artículo, sí consideramos que desde el Estado no debería haber favoritismo sobre una determinada fe religiosa. Consideramos valiosa la intervención del Tribunal en el caso concreto comentado, pero es indudable que las violaciones al derecho a la libertad religiosa se producen también porque algunos funcionarios observan que el artículo 50 de la Constitución es el norte que fija el Estado.

IMAGEN 1

VII. DISTANCIA ENTRE LA NORMA RELIGIOSA Y LA NORMA LEGAL

Una ley, efectivamente, tiene entre sus características ser general y abstracta; es decir, de aplicación universal y sin distinción alguna. Además, para que una ley sea cumplida debe ser obligatoria (imperium), de lo contrario estamos ante una norma moral.

Dentro de esas características, es recusable que una ley pretenda desarrollar un concepto religioso de una determinada comunidad. Este criterio se ha ido afirmando a lo largo de todo el artículo. Hace bien el Tribunal Constitucional al recusar el comportamiento de la Fiscalía de Amazonas, que pretendió imponer con carácter obligatorio determinados comportamientos cristianos en toda la Fiscalía de Amazonas, haciendo que una norma religiosa se convierta en norma legal y desarrolle una cosmovisión particular:

“Se aprecia de la resolución antes glosada que ha venido siendo política institucionalizada al interior de la Fiscalía Superior del Distrito Judicial de Amazonas el disponer que todo su personal participe de determinadas tareas vinculadas específicamente a la práctica de ciertas celebraciones y ritos propios de la fe católica. La manera como se ha concretizado dicha política supone establecer como obligación del personal del Ministerio Público y de sus demás dependencias la adoración del Niño Jesús - Sagrada Familia durante un determinado calendario mensual, distribuido por oficinas o despachos durante los meses de enero, febrero, marzo, abril, junio, julio, agosto, setiembre, octubre y noviembre, y uniformizado (exigido para todos) durante los meses de mayo y diciembre”25.

Este análisis nos parece correcto, pues allí está impreso el Estado laico y el carácter imparcial del Estado; sin embargo, a reglón seguido, se borra con la otra mano lo escrito; porque al desarrollar las funciones que debieran tener cada uno de los funcionarios del Estado, el Tribunal les asigna un comportamiento parcial, rompiendo su natural imparcialidad, sino veamos lo que expresa:

“[P]uede ser legítimo que cualquier autoridad administrativa promueva la participación de sus trabajadores en determinadas celebraciones religiosas (la Navidad, por ejemplo), ello no significa que so pretexto de las mismas, todos los trabajadores o subordinados tengan que ser partícipes de dichas actividades porque así lo ordena o lo dispone la jerarquía administrativa”26.

Parece que para el Tribunal Constitucional promover desde la Administración Pública determinadas religiones no es ninguna violación al principio del Estado laico y del Estado imparcial; ya que solo recusa que esta orientación de los funcionarios públicos no se realice coactivamente. No puede haber garantías a la libertad religiosa si se promueve desde el Estado determinadas concepciones religiosas. Acaso existe una incongruencia en todo este análisis o, tal vez, el Tribunal pretende justificar la presencia del artículo 50 de la Constitución:

“Lo que se proscribe es el condicionamiento de tales costumbres por sobre la libertad que puedan tener uno o varios trabajadores para no ser partícipes de las mismas. De este modo se garantiza que al natural influjo que tiene la fe católica en países como el nuestro, le sea plenamente oponible la libertad o autodeterminación de cualquier persona en el plano de sus creencias religiosas”27.

Esta preferencia religiosa estimulada por los funcionarios públicos es más dramática para el ordenamiento jurídico cuando se justifica que estos ritos se puedan realizar dentro del horario de trabajo. Con tal habilitación, veremos cómo el Estado financia con fondos públicos el credo de determinadas religiones; al respecto, veamos cuál es el criterio del fundamento de voto del magistrado Calle Hayen:

“Que la participación en actividades de índole religiosa que pueda convocar el emplazado no podrá tener carácter obligatorio, correspondiendo al recurrente, en caso de no participar en ellas, realizar sus actividades laborales ordinarias”.

El mensaje es, que los funcionarios públicos pueden promover dentro del horario de trabajo la religión católica, pero se garantiza la libertad religiosa de los que no comulgan con dicha creencia, señalando, más o menos, este criterio: Si no quieres participar de los ritos religiosos de la Iglesia católica, entonces, sigue trabajando. No se garantiza que esta igualdad también se produzca con otros ritos religiosos distintos a la fe católica. Ahí se advierte la incongruencia con los principios generales de libertad e igualdad.

Por otro lado, concordamos con el Tribunal, pues la identificación de una determinada fe religiosa, que es promovida desde una dependencia pública, no puede servir para elevar el nivel de calificación laboral de mérito o demerito de un trabajador:

“[C]ualquier intento de valoración del trabajador a partir de su no identificación con los credos o creencias de quienes comulgan con un sentido religioso determinado será evidentemente catalogado de discriminatorio y, por ende, de inconstitucional y prohibido”28.

También desde la Organización Internacional del Trabajo (OIT) se ha brindado un mensaje de recusar todo tipo de favoritismo laboral a favor de determinadas confesiones religiosas. Estas son las normas que el Estado peruano ha ratificado y que debería también incorporar en su ordenamiento jurídico y en su interpretación:

• El Convenio de la OIT sobre la Abolición del Trabajo Forzoso, 1957 (N° 105). Determina la supresión de toda forma de trabajo forzoso u obligatorio como medida de discriminación religiosa.

• El Convenio de la OIT sobre la Discriminación (empleo y ocupación), 1958 (N° 111). Dispone la obligación a cada Estado de formular una política nacional que promueva la igualdad de oportunidades, de trato en el empleo y ocupación, con el objeto de eliminar cualquier discriminación por motivo religiosos.

• El Convenio de la OIT sobre la Discriminación (política de empleo), 1964 (N° 122). El artículo 1.2. indica que: “La política indicada deberá tender a garantizar: c) que habrá libertad para escoger empleo y que cada trabajador tendrá todas las posibilidades de adquirir la formación necesaria para ocupar el empleo que le convenga y de utilizar en este empleo esta formación y las facultades que posea, sin que se tengan en cuenta (…) su religión (…)”.

1. El Ministerio Público

Las vulneraciones del derecho a la libertad religiosa por parte del Ministerio Público debiera llamar la atención, toda vez que la Constitución en el artículo 159, inciso 1, le ha encargado la función de: “Promover de oficio, o a petición de parte, la acción judicial en defensa de la legalidad y de los intereses públicos tutelados por el derecho”.

Edison Hurtado ha advertido que el Tribunal Constitucional peruano ha señalado en reiterada jurisprudencia que todos los representantes de los poderes del Estado y de los órganos constitucionales deben adecuar sus actos y conducta funcional a las disposiciones de la Constitución Política del Estado.

Los representantes del Ministerio Público no pueden ser la excepción. Sobre todo, si a ellos se les ha otorgado la condición de “defensores de la legalidad”.

Ese título “defensor de la legalidad” implica una altísima responsabilidad en el ejercicio de la función. Si al defensor de la legalidad se le detecta la infracción de la Constitución o la vulneración de los derechos fundamentales de un ciudadano; entonces, qué se podría esperar de los demás funcionarios públicos29.

Creo que una manera de reparar esta infracción constitucional podría ser que, desde la Fiscalía de la Nación se promueva un Estado laico e imparcial; para ello considero que la interpretación del artículo 50 de la Constitución debe realizarse de forma sistemática, con todo el ordenamiento jurídico del país que, obviamente, está integrado por las normas nacionales y las normas internacionales, en clara interpretación de la cuarta disposición transitoria y final de la Constitución.

CONCLUSIONES

1. Valoramos la inmensa contribución que las distintas religiones realizan en las personas, en forma individual y colectiva. Su mayor virtud es que los dogmas y creencias se realizan con base en la fe que cada quien elige profesar libremente.

2. El Perú es un Estado laico y debiera ser imparcial como principio. El artículo 50 de la Constitución resulta ser un rezago de la falta de independencia que aún logramos llevar. La fe religiosa y el ordenamiento jurídico son situaciones distintas, una es confesional y el otro es aconfesional. Por ello, consideramos que debería haber una modificación constitucional urgente, garantizando desde el Estado que lo que se avala es la libertad religiosa; es decir; que todos voluntariamente profesen la religión de su preferencia, sin que el Estado brinde un trato preferencial por alguna de ellas.

3. Un elemento de imparcialidad podría ser que cualquier celebración de fe religiosa en una dependencia estatal se realice fuera del horario de trabajo, para evitar que con fondos públicos se financie el credo particular de una comunidad, situación que está proscrita.

4. El Estado no solo debiera ser fiel al ordenamiento constitucional, sino también al ordenamiento internacional. Creemos que ahí sí existe una incongruencia porque el ordenamiento internacional desarrolla las bases de un Estado imparcial y aconfesional; sin embargo, desde la vertiente constitucional existe un favoritismo hacía la Iglesia católica. Respecto a esta discrepancia, el Tribunal podría recomendar o sugerir un cambio constitucional, como lo hizo en otros casos de abierta contradicción.

5. La sociedad con su dinamismo permanente provee una enorme riqueza de diversidad al Estado; por ello, cuando el Estado ata a la sociedad con sus normas imperativas no hace sino anular el dinamismo propio de la sociedad y merma su desarrollo. Lo religioso es cambiante, sino vasta apreciar el enorme legado que nos ha dejado el imperio incaico, sus concepciones del mundo y su vinculación con la tierra, el sol o los animales. El ser humano y su naturaleza es una combinación que le da grandeza. Así también podemos analizar la religión cristiana y sus enormes legados de amor al prójimo. Sin embargo, el Estado se rige por principios jurídicos-políticos que hacen que se reconozca a la persona humana con su característica propia de ciudadano, el cual es portador de todos los derechos fundamentales.

6. El Ministerio Público es un organismo que pertenece al ordenamiento administrativo del Estado, pero creo que podría liderar conjuntamente con la Defensoría del Pueblo para lograr un Estado laico e imparcial.

NOTAS:

1 El autor abordó la libertad religiosa en dos artículos anteriores:• “La independencia de la libertad religiosa y sus zigzagueantes avances”. En: Revista Jurídica del Perú. N° 120, Gaceta Jurídica, Lima, febrero de 2011, pp. 51 al 64.• “El contenido del derecho fundamental a la libertad religiosa y su protección en el ámbito laboral”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 187, Gaceta Jurídica, Lima, junio de 2009, pp. 182 al 187. ·

2 Puede verse este análisis en la dirección electrónica <http://www.unla.edu.mx/iusunla8/reflexion/trabajo%20docencia%20der.%20hum.htm#_ftnref2.>. Revisada el 18/06/2011.

3 STC Exp. N° 02700-2006-PHC/TC, caso Polay Campos, del 23 de marzo de 2007, f. j. 13.

4 Ibídem, f. j. 14.

5 STC Exp. N° 00256-2003-HC/TC, caso Francisco Francia, del 21 de abril de 2005, f. j. 16.

6 STC Exp. N° 00895-2001-AA/TC, caso Rosado Adanaque, del 19 de agosto de 2002, ff. jj. 6 y 7.

7 STC Exp. N° 06111-2009-PA/TC.

8 STC Exp. N° 03283-2003-AA/TC.

9 TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. “Los empleadores ideológicos y las libertades inespecíficas de los trabajadores”. En: Ius et Veritas. N° 16, p. 186.

10 STC Exp. N° 05680-2009-PA/TC, f. j. 8.

11 Ibídem, f. j. 17.

12 BOBBIO, Norberto. Liberalismo y democracia. Octava reimpresión, Fondo de Cultura Económica, México, 2002, pp. 11 y 12.

13 Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburo del 31 de julio de 2001. Caso Refah Partisi y otros contra Turquía, fundamento 78. DÍAZ REVORIO, Francisco Javier (compilador). Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Palestra, Lima, 2004, p. 917.

14 En Latinoamérica existen diversos movimientos indígenas que también tienen una concepción religiosa propia que reclama cierta consideración del Derecho y ello se encuentra en una discusión permanente. Por ejemplo, una de sus características es que la propiedad “no se centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad”. La relación de los miembros de la comunidad con la tierra es muy intensa y debe ser entendida como la “base fundamental de su cultura, vida espiritual, integridad, supervivencia económica y su preservación y transmisión a las generaciones futuras”. La relación entre la tierra y la comunidad contiene elementos incorporales que no podemos desconocer, porque “a partir de su estrecha relación con sus territorios tradicionales y los recursos que allí se encuentran, no solo por ser estos su principal medio de subsistencia, sino además porque constituyen un elemento integrante de su cosmovisión, religiosidad y, por ende, de su identidad cultural”. “Consideramos necesario ampliar este elemento conceptual con un énfasis en la dimensión intertemporal de lo que nos parece caracterizar la relación de los indígenas de la comunidad con sus tierras”. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso de la comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua, sentencia del 31 de agosto de 2001. Fondo, reparaciones y costas, voto razonado conjunto de los jueces A.A. Cançado Trindade, M. Pacheco Gómez y A. Abreu Burelli.En esta orientación Nina Pacari, al analizar la experiencia ecuatoriana y los indígenas, señala: “En la medida en que la sociedad ecuatoriana es pluricultural, debemos comenzar por reconocer que la visión eurocéntrica con la que se fundaron los Estados nacionales está siendo modificada. (…) Desde el punto de vista conceptual hay la pretensión de anclarlo únicamente en la noción antropológica, sin considerar que las sociedades diversas conocidas como pueblos indígenas son entidades colectivas portadoras de un sistema de organización sociopolítica, de un ejercicio de la democracia participativa y de una forma de administración de justicia practicada desde tiempos inmemoriales, que permite desarrollar una institucionalidad acorde a sus códigos culturales”. PACARI, Nina. “Pluralidad jurídica. Una realidad constitucionalmente reconocida”. En: SALGADO, Judith (compiladora). Justicia indígena. Aportes para el debate. Universidad Andina Simón Bolívar, Ecuador, julio de 2002, p. 83.

15 Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburo del 31 de julio de 2001. Caso Refah Partisi y otros contra Turquía, fundamento 79. DÍAZ REVORIO, Francisco Javier (compilador). Ob. cit., pp. 917 y 918.

16 Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso La última tentación de Cristo (Olmedo Bustos y otros vs. Chile), del 5 febrero de 2001, fondo reparaciones y costas, fundamento 74.

17 Ídem.

18 STC Exp. N° 05680-2009-PA/TC, f. j. 20.

19 Ídem.

20 Ídem.

21 LORENZO TOME, José. Las identidades. Las identidades morales y políticas en la obra de Jurgen Habermas. Biblioteca Nueva, Madrid, 2004, pp. 212 y 213.

22 STC Exp. N° 05680-2009-PA/TC, f. j. 8.

23 Ibídem, f. j. 10.

24 Ibídem, f. j. 20.

25 Ibídem, f. j. 25.

26 Ibídem, f. j. 28.

27 Ídem.

28 STC Exp. N° 05680-2009-PA/TC, f. j. 29.

29 Ver la dirección electrónica: <http://www.revesyderecho.com/pg/file/carlosedison/read/581/lmites-constitucionales-de-la-funcin-del-ministerio-pblico-y-sus-representantes>.

(*) Abogado. Maestría de Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Maestría en Derecho Laboral y Seguridad Social por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Exrepresentante del Colegio de Abogados Penal Internacional sede Perú. Miembro de la Comisión de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario del Colegio de Abogados de Lima 2006 – 2009 y 2011. Miembro del Instituto de Ciencia Procesal Penal. Docente universitario y articulista en revistas nacionales y extranjeras.