TEMA RELEVANTE

La función fundamental de la notificación es brindar eficacia al acto administrativo, al permitir que este pueda ser de conocimiento de aquella persona que va a ser afectada por la resolución. De presentarse irregularidades en el referido procedimiento, el administrado no podría ejecutar lo dispuesto en la resolución o, en su defecto, no ofrecer sus alegatos. Sobre el particular, el autor realiza un análisis detallado sobre el procedimiento de la notificación, especificando cada una de las modalidades en las que esta debe realizarse y precisando los casos en los que existe dispensa del acto de notificación.

SUMARIO

Introducción. I. Desarrollo. Conclusión.

INTRODUCCIÓN

La emisión de actos administrativos, sin que exista la figura de la notificación, afectaría la esencia misma del acto administrativo. No debemos perder de vista que la Ley del Procedimiento Administrativo General (LPAG) define como acto administrativo a las “declaraciones de las entidades que, en el marco de normas de derecho público, están destinadas a producir efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situación concreta”1.

Para que el acto administrativo pueda producir los efectos jurídicos a que se refiere su definición y pueda ser cumplido, se requiere que dicho acto administrativo sea conocido por el destinatario del acto (el administrado).

Esta importancia ha sido advertida por el legislador, pues al establecer las regulaciones sobre la notificación del acto administrativo en la LPAG ha establecido un conjunto de normas que resaltaremos en el desarrollo del presente artículo, para garantizar precisamente una adecuada notificación.

La notificación de los actos administrativos forma parte del procedimiento administrativo y para su cumplimiento, el legislador lo ha blindado tanto por el lado de los principios contenidos en el Título Preliminar de la LPAG, como por el lado del procedimiento administrativo propiamente dicho y por ende desde la perspectiva de los requisitos de validez del acto administrativo.

I. DESARROLLO

1. Eficacia. ¿Qué es?

La notificación del acto administrativo está íntimamente relacionada con el concepto de “eficacia” del acto administrativo. El concepto de “eficacia” es entendido como la aptitud para producir consecuencias. Obviamente un acto administrativo para ser eficaz y producir consecuencias requiere ser notificado. Mientras un acto administrativo solamente haya sido emitido pero no notificado, dicho acto podrá ser válido pero ineficaz. O viceversa, en nuestra realidad podemos encontrarnos con un acto administrativo viciado de nulidad, pero que está produciendo consecuencias, porque ha sido notificado. Para que deje de producir efectos, tendrá que declararse su nulidad y además notificar la declaración de dicha nulidad.

Como se puede apreciar, la eficacia es la consecuencia de la comunicación del acto administrativo, que para efectos del presente artículo se denomina notificación2.

En materia de eficacia la LPAG ha establecido una regla general: “El acto administrativo es eficaz a partir de que la notificación legalmente realizada produce sus efectos”3. Pero ¿cuándo surten efecto las notificaciones? De acuerdo con el artículo 25 de la LPAG, dependerá de la modalidad de notificación utilizada. En términos generales podríamos señalar que, salvo el caso de publicaciones, la notificación surte efectos el día que se realiza o entrega4. Es decir, la regla es que la eficacia del acto administrativo, es inmediata a la notificación.

Sin embargo, el mismo artículo citado de la LPAG, precisa que si el acto administrativo otorga beneficios al administrado, dicho acto administrativo es eficaz desde la fecha de su emisión.

No obstante lo expuesto, puede producirse también dos figuras adicionales, la figura de la “eficacia anticipada” y la figura de la “eficacia diferida”. La LPAG, solo recoge en materia de eficacia la regulación de la “eficacia anticipada” y la anticipación tiene como referente la fecha de emisión. Es decir, un acto administrativo con eficacia anticipada, es un acto que surte efectos jurídicos en una fecha anterior a la fecha de emisión del acto mismo. Para que ello se produzca, debe cumplirse algunos requisitos5:

• Que la autoridad respectiva disponga en el mismo acto administrativo, que este tenga eficacia anticipada a su emisión;

• Que dicha decisión sea más favorable al administrado;

• Que el acto administrativo no lesione derechos fundamentales o intereses de buena fe legalmente protegidos a terceros;

• Que exista, a la fecha que pretende retrotraer la eficacia del acto administrativo, un hecho justificativo para ello.

Todos estos requisitos tienen que cumplirse para que la autoridad pueda darle eficacia anticipada a su emisión a un acto administrativo.

El mismo tratamiento de “eficacia anticipada” se aplicará, por su naturaleza, a los actos administrativos que declaran la nulidad de otro acto administrativo o que enmiendan o corrigen otro acto administrativo.

En relación a la “eficacia diferida”, ello no fluye directamente de las normas sobre notificación, sin embargo de acuerdo con el artículo 2 de la LPAG, al poder someterse un acto administrativo –previa autorización de ley– a condición, término o modo, la consecuencia de ello es que nos vamos a encontrar frente a un acto administrativo con “eficacia diferida”. Es decir, aun cuando haya sido notificado al administrado y disponga un beneficio para este, de haberse establecido el cumplimiento de alguna condición previa como requisito para gozar de dicho beneficio, puede originar que la eficacia del referido acto quede diferida hasta que se cumpla con tal condición, término o modo.

Pero, ¿qué se entiende por notificación?

La notificación es el acto por el cual la administración hace de conocimiento de un sujeto un determinado acto o hecho. Juan Carlos Cassagne6 señala que la notificación traduce un efectivo y cierto conocimiento del acto por parte del particular.

La notificación prevista por nuestro legislador ha sido diferenciada en varias modalidades.

2. Modalidades de notificación

En efecto, la LPAG distingue cuatro modalidades de notificación:

• Notificación Personal: en el domicilio del administrado destinatario.

• Notificación por Publicación: en el diario oficial y en otro de mayor circulación nacional.

• Notificación por Correo Electrónico: cuando la dirección de correo electrónico haya sido consignada y autorizada por el interesado como modalidad de notificación7.

• Otras modalidades de notificación: telegrama, correo certificado, telefax, u otro medio que permita comprobar acuse de recibo y quién lo recibe; siempre que hubiese sido solicitado por el administrado8.

De dichas modalidades se puede apreciar que la LPAG, por el contenido de la reglas sobre la notificación, toma una opción preferencial por la modalidad de notificación personal, resaltándola y prefiriéndola sobre las otras modalidades, estableciendo incluso una prelación entre esta y las demás modalidades9.

Particularmente, nosotros consideramos que la notificación personal es la modalidad de notificación más importante, fundamentalmente porque mediante la notificación personal se desea asegurar que el administrado conozca efectivamente el acto administrativo que lo vincula, en especial cuando el contenido de dicho acto administrativo puede afectar sus derechos o intereses.

Adicionalmente, el artículo 20.2 de la LPAG prohíbe que la autoridad administrativa pueda suplir a su libre albedrío alguna modalidad de notificación, por otra, sancionando con nulidad de la notificación realizada si dicha sustitución de modalidades se produce.

No obstante ello, el mismo artículo normativo, sí autoriza que conjuntamente con la modalidad de notificación que corresponde, pueda utilizarse en simultáneo y solamente de manera complementaria, pero no sustitutiva, otra de las modalidades de notificación. Es decir, podría realizarse la notificación personal y adicional y complementariamente, notificarse por publicación en el diario oficial, o por correo electrónico.

2.1. La modalidad de notificación personal por excelencia

La notificación personal es en nuestra opinión, la modalidad de notificación por excelencia. Con ella se garantiza la verdadera finalidad que tiene la notificación de acto administrativo, cual es, que el administrado tome conocimiento pleno de una decisión de la autoridad administración y pueda ejercer en su caso los derechos que le corresponden, sea de defensa o sea los que el propio acto le reconoce o le otorga.

Por ello es que nuestro legislador ha sido, desde el inicio, tan cuidadoso en su regulación, estableciendo primero un orden de prelación entre las modalidades de notificación y luego exigiendo algunos requisitos para dejar de lado la notificación personal y hacer uso de otra modalidad, como la publicación10.

La notificación personal es definida por nuestra LPAG, como aquella que se realiza al administrado interesado o afectado por acto administrativo, en su domicilio.

La pregunta que surge inmediatamente es: ¿y cuál domicilio? Sabemos, por la práctica, que en un procedimiento administrativo iniciado a instancia del propio administrado, el domicilio es el que este ha consignado en su solicitud o reclamo. La identificación o determinación del domicilio donde debe realizarse la notificación personal adquiere particular relevancia en aquellos procedimientos iniciados de oficio11, en los que, al no haber una participación del administrado en el inicio del procedimiento, no se ha consignado ningún domicilio para dicho procedimiento.

Así las cosas, la LPAG en su artículo 21.1, dispone que para estos efectos el domicilio es el que conste en el expediente, supuesto que podría aplicarse, por ejemplo, a un procedimiento de declaración de nulidad de oficio de un acto administrativo, en el que para la emisión de dicho acto administrativo, cuya nulidad se pretende declarar, el administrado señaló inicialmente un domicilio.

Sin embargo, en el caso de no existir domicilio en el expediente, se dispone considerar para la notificación personal, el domicilio que el administrado haya señalado ante el órgano administrativo en otro procedimiento análogo en la propia entidad, dentro del último año. Este enunciado amerita que hagamos una desagregación de los requisitos exigidos. El domicilio a considerar en este supuesto debe cumplir con lo siguiente:

a) Consignado en otro procedimiento administrativo que sea “análogo” al que se está tramitando: ¿qué debemos considerar como análogo? Lamentablemente, análogo corresponde a los sinónimos de semejante o parecido, por lo cual surge una nueva pregunta: ¿parecido en qué? ¿cuál es el criterio que debe escogerse para identificar en qué se parecen los dos procedimientos? Si elegimos el criterio de ser procedimientos administrativos ambos, llegamos al extremo de que cualquier procedimiento administrativo anterior es válido para identificar un domicilio. Si elegimos el criterio de que se trate de la misma materia, (ej: sancionador) podríamos terminar en el otro extremo, que ningún procedimiento anterior sea utilizable.

Otro aspecto a tener en cuenta es que el legislador no precisa si el procedimiento análogo a considerar es un procedimiento en trámite o ya concluido. Entendemos que son válidas ambas opciones. Mejor aún si se trata de un procedimiento en trámite, dado que el domicilio allí indicado tiene mayores posibilidades de ser el vigente.

No obstante, nos parece que lo más adecuado en lo que se refiere a la elección del procedimiento de referencia para el domicilio es que el legislador se hubiera limitado a indicar simplemente que sea el domicilio señalado en otro procedimiento administrativo, sin agregar el adjetivo de “análogo”, concepto que tampoco es definido en la LPAG. Ello, en la medida que consideramos que ya con los otros dos requisitos establecidos, se cubre el riesgo de tratarse de un domicilio inadecuado.

Sin embargo, una duda que nos queda pendiente es: ¿y cómo están haciendo las entidades de la Administración Pública en este caso? Nuestra percepción es que las entidades de la Administración Pública no se están haciendo mayor problema con el requisito de “análogo” y por ende están entendiendo ello simplemente como referido a “otro procedimiento administrativo”.

b) Que el procedimiento anterior se haya desarrollado en la “misma entidad”: respecto de este requisito, debo confesar que tengo serias discrepancias. Considerando que la Administración Pública tiene entidades que deben colaborar entre sí12 y que la información del Estado debe estar integrada, no comparto la limitación consignada por el legislador, restringiendo a un procedimiento administrativo en la misma entidad. Por ejemplo, si el ente administrativo tiene la referencia que el administrado es un pensionista del régimen público, ¿no sería válido y además acertado, que dicha entidad le solicite información actualizada de domicilio al organismo que paga la pensión de dicho administrado? Creo que sí. La entidad pública que debería tener la información de domicilio más actualizada es en mi opinión el ente pagador de pensiones al administrado.

c) Que no tenga una antigüedad mayor a 1 año respecto de la notificación a realizarse: este requisito sí es necesario, fundamentalmente para garantizar la vigencia del domicilio. Sin embargo, no existe un parámetro de referencia respecto de si ese año debe además de contarse retroactivamente respecto del momento actual de notificación, coincidir con alguna etapa procedimental del procedimiento administrativo análogo. Entendemos que el legislador ha querido considerar un año sin limitarlo a la conclusión no del procedimiento administrativo análogo.

La LPAG en su artículo 21.2 regula el supuesto que el administrado no haya indicado domicilio (se entiende que ni en el procedimiento vigente, ni en el procedimiento análogo) y plantea una alternativa de solución. Sin embargo, dicha alternativa varía entre el texto original de la LPAG y su modificación introducida por el Decreto Legislativo N° 1029.

El texto original, del artículo 21.2 se disponía:

“21.2 En caso que el administrado no haya señalado domicilio, la autoridad debe agotar su búsqueda mediante los medios que se encuentren a su alcance, recurriendo a fuentes de información de las entidades de la localidad”.

El texto del mismo artículo modificado por el Decreto Legislativo N° 1029, dispone lo siguiente:

“21.2 En caso que el administrado no haya indicado domicilio, o que este sea inexistente, la autoridad deberá emplear el domicilio señalado en el Documento Nacional de Identidad del administrado. (…)”.

Las diferencias son visibles, pero además sustanciales y con consecuencias importantes para el administrado. El texto primigenio exigía a la administración un “agotamiento de la búsqueda de domicilio” mediante los medios que se encuentren a su alcance, recurriendo a fuentes de información de otras entidades. ¿Cuáles son estos medios?: Guía telefónica, Web Sunat, Infocorp, Registros Públicos, municipalidades, entre otros. Ello significaba por lo tanto, que la entidad pública respectiva, debía realizar efectivamente un esfuerzo por lograr la ubicación del domicilio del administrado para efectuar la notificación personal. Lamentablemente, las entidades públicas en su gran mayoría nunca entendieron con claridad ese mandato, entre otras cosas, porque la LPAG no indicaba qué pasos debían seguir las entidades para lograr dicho “agotamiento de búsqueda”. Algunas se conformaban con buscar solo en Reniec, y daban el salto a otra modalidad. Otras sí realizaban un esfuerzo de agotamiento de la búsqueda, pero no lo dejaban documentado en el expediente. Ello originaba en determinados casos que confrontada la entidad en el poder judicial no tenía cómo sustentar el salto a la notificación por publicación, originando la nulidad de los procedimientos respectivos.

Adicionalmente, había un componente económico de por medio en dicha obligación de “agotamiento de la búsqueda”. Por ejemplo, ¿debería la entidad gastar en búsquedas registrales? ¿Hasta qué monto? Obviamente la respuesta es sí para la primera pregunta. Para la segunda, dependerá de la situación concreta, de lo que resulte razonable (principio de razonabilidad). Si debemos notificar una sanción de 10,000.00 nuevos soles, bien vale la pena gastar 500 nuevos soles en un agotamiento de búsqueda del domicilio y de ese modo garantizar que el procedimiento sancionador no incurra en vicios procedimentales que acarreen su nulidad posteriormente. ¿Pero hasta qué monto? En este punto las entidades administrativas y sus funcionarios evidenciaban serias dudas al respecto.

Hay que reconocer también que algunas entidades públicas, las más irresponsables, jamás se preocuparon del tema. Total, si el procedimiento terminaba desestimado en el Poder Judicial, probablemente ellos ya no estaban en esa época en la misma entidad y, por lo tanto, actuaban con total irresponsabilidad, en perjuicio del Estado en su conjunto.

Ante ese escenario, se produjo la modificación de la LPAG mediante el Decreto Legislativo N° 1029.

Pero la modificación no solamente eliminó esta exigencia de “agotamiento de la búsqueda del domicilio sino que agregó al texto del artículo el supuesto en que dicho domicilio sea inexistente. Ante estos supuestos, la modificación dispone que la autoridad deba emplear el domicilio señalado en el documento nacional de identidad (DNI) del administrado. Esta solución, que resulta razonable, presenta un inconveniente para el administrado. Mi experiencia me permite afirmar que aproximadamente un 50% de los ciudadanos limeños, no tienen su domicilio del DNI actualizado13. Sobre el particular, nuestro comentario va dirigido al riesgo que enfrentan los ciudadanos en general por no tener su domicilio actualizado en el DNI y ello debido fundamentalmente a la modificación también introducida en el artículo 21.5.

Veamos, de acuerdo con la LPAG al momento de realizarse la notificación debe recabarse el nombre y firma de la persona con quien se entienda la diligencia, y si esta se niega a firmar o a recibir copia del acto notificado, se hará constar dicha circunstancia en el acta de notificación, teniéndose por bien notificado. Además, se exige que se deje constancia de las características del lugar donde se ha realizado la notificación. Esto es muy positivo, porque reduce la posibilidad que servicios de mensajería inescrupulosos, contratados para notificar, o sus mensajeros, elaboren actas de notificaciones que no son reales, aparentando que las personas no quisieron recibirlas o que se negaron a firmar. Con esta obligación de consignar las características del lugar donde se ha realizado la notificación, se da mayor seguridad de que efectivamente se estuvo en el domicilio respectivo para notificar y si hubo algún error en la notificación, ello permite al administrado demostrar que nunca fue notificado, protegiéndose su derecho al debido procedimiento.

IMAGEN 1

Sin embargo, esta exigencia no se establece en el supuesto de que en el lugar donde se notifique no se encuentre a nadie. Ello, sumado al uso del domicilio del DNI del administrado, puede originar situaciones negativas para el administrado a ser notificado.

Antes de mostrarles dichos riesgos, permítanme describir cuál es el procedimiento que se sigue cuando no hay nadie en el domicilio al momento de realizarse la notificación.

“21.5 En el caso de no encontrar al administrado u otra persona en el domicilio señalado en el procedimiento, el notificador deberá dejar constancia de ello en el acta y colocar un aviso en dicho domicilio indicando la nueva fecha en que se hará efectiva la siguiente notificación. Si tampoco pudiera entregar directamente la notificación en la nueva fecha, se dejará debajo de la puerta un acta conjuntamente con la notificación, copia de los cuales serán incorporados en el expediente”.

Como se puede apreciar, en este supuesto, no se exige que el notificador consigne en el acta de notificación las características del lugar donde realizó la notificación, originando ello el riesgo que efectivamente no se haya realizado esta. Creemos que dicha omisión se debe a un error del poder ejecutivo al redactar las modificaciones del Decreto Legislativo N° 1029. Dicha omisión también debilita la posición de las entidades para garantizar una debida notificación personal, pero nada impide que las entidades incorporen tal exigencia a sus proveedores de servicios de mensajería encargados de las notificaciones. Con ello, además de garantizar una debida notificación, estarán garantizando que el servicio por el que pagan sea el adecuado.

Ahora bien, ¿cuál es el riesgo que existe en este escenario? Imaginemos a un ciudadano con las características del lector del presente artículo. Normalmente tiene actividades laborales o profesionales que desarrollar de lunes a viernes entre 9:00 y 17:00 horas. Si nuestro lector o lectora vive con alguien más (padres, hermanos, pareja, entre otros) probablemente ellos también realicen en su mayoría actividades fuera de su domicilio en los mismos días y similares horarios. Del mismo modo, resulta que la Administración Pública también funciona en los mismos días y horarios en los que nuestro administrado labora, razón por la cual, si en esos horarios es que se realiza las notificaciones de los actos administrativos, es altamente probable que no haya nadie en el domicilio respectivo para recibir la notificación.

Entonces corresponderá aplicar el mecanismo del artículo 21.5 de la LPAG, es decir dejar aviso de que el notificador regresará en otro día. Ello permitirá que nuestro administrado pueda ver la manera de esperar al notificador respectivo. ¿Pero a qué hora del día llegará el notificador en la segunda fecha? Lamentablemente la LPAG no ha incluido esa obligación como información a ser consignada en el aviso, teniendo que verse obligado nuestro administrado a esperar al notificador durante todo el día. Ello para una persona que realiza actividades económicas, las que sea le implican un costo: de descuento del día, permiso laboral o impedimento para realizar otras actividades. Hubiera sido preferible que la LPAG exigiera que se consigne un rango horario razonable para la segunda visita del notificador, de modo tal que el ciudadano administrado se perjudique lo menos posible14.

Si las cosas se desarrollan normalmente, el administrado será notificado directamente y de no poder estar presente, se le dejará bajo la puerta, consignándolo así en el acta respectiva, cuya copia también se dejará bajo la puerta y con ello la entidad administrativa habrá notificado conforme a ley, para efectos del procedimiento.

Sin embargo, el tema se complica si recordamos que ante una ausencia de domicilio cierto, se recurre al domicilio del DNI. ¿Qué sucede si el domicilio que tiene la entidad fruto de un expediente anterior o el domicilio del DNI, ya no son los domicilios actuales? El administrado ya se mudó, y hoy viven otras personas.

Primer escenario: llega una notificación a dicho domicilio, no hay nadie en él, se deja el aviso, pero como los ocupantes son otras personas y no conocen al notificado, nadie va a esperar en la nueva fecha la notificación para ese desconocido. Por lo tanto, se notificará bien en la segunda oportunidad, dejando la notificación bajo la puerta y el verdadero administrado nunca se enterará y no habrá lugar a reclamo, si se cumplió con la norma15.

Segundo escenario: Llega el notificador a dicho domicilio, no hay nadie que reciba la notificación. Se deja el aviso para otra fecha, pero el administrado no puede esperar al notificador. El notificador inescrupuloso, suponiendo que esta vez tampoco nadie va a estar presente, no va a notificar por segunda vez, pero llena el acta como si la hubiera dejado bajo la puerta. Como no hay elementos de verificación similares a los del artículo 21.3 (describir las características del lugar donde se ha notificado), entonces como el acta indica que se cumplió con el mandato legal, se entendería bien realizada la notificación, perjudicando al administrado.

Tercer escenario: (el peor de todos) Similar al anterior, con el agravante que ni siquiera la primera visita de notificación se realizó realmente. Las actas fueron hechas mostrando que no había nadie ni en la primera ni en la segunda visita.

Como se puede apreciar, el vacío de exigencias formales a este tipo de notificación, aunado al uso del domicilio desactualizado del DNI, puede originar corruptelas en perjuicio del administrado16.

Un último aspecto, que adquiere mayor relevancia en nuestras ciudades que crecen verticalmente, en cuanto a la notificación personal se refiere, es: ¿La notificación personal en un domicilio ubicado en un edificio debe hacerse en la dirección del edificio (puerta principal) o en el departamento del administrado a notificar? En puridad, la notificación debe realizarse en el departamento respectivo, sin embargo, hay edificios en que por razones de seguridad, en especial cuando el portero sabe que no hay nadie en el departamento, no permite el ingreso a ninguna persona. ¿Puede dejarse la notificación al portero? ¿Y si no hay portero? ¿Debe dejarse un aviso? Estos son aspectos no suficientemente regulados en nuestra legislación. En nuestra opinión, cualquiera de las alternativas podría usarse, sin embargo no son probablemente la mejor opción, pues consideramos que debería existir una regulación específica para estas situaciones que van en aumento.

2.2. La notificación por publicación

Esta segunda modalidad de notificación, es en nuestra opinión, una modalidad formal. En términos normales, ningún administrado común y corriente, revisa de manera permanente el diario Oficial El Peruano, sección avisos judiciales, para enterarse si tiene o no una notificación de algún acto administrativo.

Es más, me atrevo a afirmar que ni siquiera los abogados en general realizan dicha actividad por todos sus clientes. Normalmente lo que revisan es la separata de normas legales, pero las otras secciones, solo cuando se tiene alguna información preliminar sobre algún remate, citación, convocatoria, entre otros.

Por lo tanto, una notificación mediante publicación en el diario oficial, solamente supone asegurar una forma de publicidad, pero no asegurar que el administrado vaya a tomar conocimiento de dicha notificación porque haya sido publicada.

Por eso es que la LPAG es tan exigente para que la Administración pueda dejar de lado la notificación personal y dar el salto a la notificación vía publicación, porque se sabe que dicha publicación solamente garantiza que la etapa de notificación ha precluido formalmente y puede continuarse válidamente con el procedimiento administrativo o con el consentimiento del acto notificado.

Ahora bien, la notificación mediante publicación de los actos administrativos se realiza en dos vías:

• En vía principal: cuando se trata de disposiciones de alcance general o de actos administrativos que interesan a un número indeterminado de administrados no apersonados al procedimiento y sin domicilio conocido. Por ejemplo, una convocatoria pública para tratar sobre el presupuesto participativo de la Municipalidad.

• En vía subsidiaria: es decir en lugar de la modalidad de notificación personal, cuando deba notificarse un acto administrativo y exista alguno de los siguientes supuestos:

- La ley así lo exija, o

- Resulte impracticable otra modalidad preferente por ignorarse el domicilio del administrado, o

- Conociéndose un domicilio se hubiese practicado infructuosamente porque:

§La persona a quien deba notificarse haya desaparecido: es decir no resida en el domicilio al que se ha notificado. Ej.: al llegarse al domicilio quien habita en dicho lugar manifiesta que en el referido domicilio no vive la persona que se va a notificar y que no la conoce. En cuyo caso el acta respectiva de notificación evidenciará dicha situación.

Cabe hacer una precisión al respecto, en relación con aquellos procedimientos donde el administrado ya se ha apersonado y señalado domicilio (incluyendo el de su abogado). En este supuesto, por mandato del artículo 113, numeral 5 de la LPAG, mientras no se comunique expresamente un cambio de domicilio, el domicilio señalado en el escrito surte sus efectos y es presumido subsistente. Por lo tanto, cualquier cambio de abogado o representante debe ser comunicado expresamente para que pueda surtir los efectos del caso.

§ Sea equivocado el domicilio aportado por el administrado: es decir el domicilio que se ha proporcionado o conseguido del administrado está errado en número, nombre de la calle o urbanización, en cuyo caso no hay como notificar.

§ El administrado se encuentre en el extranjero sin haber dejado representante legal, pese al requerimiento efectuado a través del Consulado respectivo.

En todos estos casos, corresponde o es legalmente válido (sin viciar el procedimiento) realizar una notificación mediante publicación.

No obstante hay otros temas que nos preocupan. En primer lugar, que la LPAG exige que la publicación sea realizada en el diario oficial y en uno de los diarios de mayor circulación en el territorio nacional. El único diario oficial en el país es El Peruano. Sin embargo, nos arriesgamos a afirmar categóricamente, que las autoridades administrativas en el interior del país no cumplen con este mandato. Por otro lado, ¿cuál es el diario de mayor circulación en el territorio nacional? Ojo que no es el de mayor circulación regional, local, distrital, sino nacional. Uno de los principales problemas es que no hay ningún organismo independiente que haya determinado ese ranking. Sí hay un ranking de tirajes diarios, pero de “mayor circulación nacional”, nada oficial.

En segundo lugar: desde la vigencia de la LPAG a la fecha son casi nulas las notificaciones por publicación que han cumplido con lo dispuesto por los artículos 23.2 y 24 de la LPAG, en cuanto al contenido de la notificación misma.

El artículo 24 de la LPAG regula el contenido de lo que se debe notificar, y ello es esencial para garantizar el derecho de defensa del administrado:

Se exige que toda notificación deba contener.

• El texto íntegro del acto administrativo, incluyendo su motivación.

No basta que el administrado conozca la parte decisoria o resolutiva del acto administrativo, sino que necesita saber cuál es el sustento de dicha decisión y ello obra en la motivación de dicho acto, que puede ser la parte considerativa de una resolución o que puede constar en un documento independiente, como un informe técnico o legal.

Si se notifica vía publicación, los plazos para cuestionar el acto administrativo comienzan a correr y por lo tanto el administrado tiene que conocer la motivación del acto administrativo notificado para poder realizar una defensa adecuada.

• La identificación del procedimiento dentro del cual haya sido dictado.

Ello es importante para evitar confusiones en la medida que un administrado puede tener varios procedimientos en trámite en una misma entidad administrativa.

• La autoridad e institución de la cual procede el acto y su dirección.

Un aspecto esencial, en particular es el elemento de la dirección. Debemos considerar dos aspectos, el primero es que no necesariamente el administrado tiene referencia directa e inmediata de la dirección de la entidad pública que lo notifica (considerando la gran cantidad de entidades de la Administración Pública de los diferentes sectores y niveles de gobierno y el hecho que una misma entidad tiene más de un local en el cual funciona). En tal sentido, resulta vital dicha información para poder ejercer su derecho de defensa.

• La fecha de vigencia del acto notificado, y con la mención correcta, así está contemplado en la Ley Nº 27444.

La exigencia de mención permite determinar si todavía es posible la vía administrativa o solo corresponde reclamar en la vía judicial. Hay actuaciones de la administración como la revocación o la nulidad de oficio, o los procedimientos con instancia única, en los que con la emisión del acto administrativo notificado se agota la vía administrativa, no correspondiendo ningún cuestionamiento sino en la vía judicial. Realizar la presentación innecesaria de un recurso administrativo solamente perjudica al administrado. Por ello resulta importante que el administrado sea informado de tal situación.

• La expresión de los recursos que proceden, el órgano ante el cual deben presentarse los recursos y el plazo para interponerlos

Los administrados no están en posibilidad de saber con exactitud qué recursos administrativos existen, qué recurso administrativo corresponde usar y cuál es el plazo exacto para interponer un reclamo administrativo. Si bien el plazo por defecto que prevé la LPAG para interponer un recurso administrativo es de 15 días, existen procedimientos especiales en los que el plazo es menor: 3 días (ciertos procedimientos sancionadores laborales), 7 días (procedimientos de tránsito), entre otros. El administrado no tiene por qué saber previamente esas particularidades. En muchos casos, ni siquiera el colega abogado a quien le encargan el asesoramiento conoce tales diferencias, dada la variedad de procedimientos administrativos existentes.

Notificar por publicación y no hacerlo cumpliendo el contenido detallado, origina la nulidad de la notificación y vicia el procedimiento subsiguiente.

2.3. Notificación por correo electrónico

El Decreto Legislativo N° 1029, incluyo en la LPAG el artículo 20.4, mediante el cual se regula de manera independiente la notificación por correo electrónico. Antes de la modificación, la notificación por correo electrónico era regulado con las demás modalidades de notificación a las que se les exige constancia de recepción e identificación de quien lo recibe.

Con el nuevo texto se dispone:

“20.4. El administrado interesado o afectado por el acto que hubiera consignado en su escrito alguna dirección electrónica que conste en el expediente podrá ser notificado a través de ese medio siempre que haya dado su autorización expresa para ello. Para este caso no es de aplicación el orden de prelación dispuesto en el numeral 20.1”.

Obviamente el nuevo texto busca que efectivamente se haga mayor uso del correo electrónico como medio de notificación, ya que no se requiere constancia de recepción, ni identificación de quien lo recibe. Sin embargo, el único riesgo es que no se use bien el requisito de autorización expresa del administrado. Hoy sabemos que muchas entidades del Estado usan formularios para la presentación de los distintos trámites y en ellos se solicita, entre otros datos, el correo electrónico. No obstante el solo hecho de colocar como información genérica un correo electrónico no significa que se autorice a notificar los actos administrativos por esa vía. Se requiere autorización expresa. Los administrados deben tener presente este requisito, cuando firmen algún formulario ante la administración, en el que consigne su correo electrónico.

2.4. Otras modalidades de notificación

Las modalidades de notificación comentadas no son las únicas. Existen otras modalidades probablemente menos usadas, pero válidas también para notificar actos administrativos.

• Telegrama,

• Correo certificado,

• Telefax,

• o cualquier otro medio que permita comprobar fehacientemente su acuse de recibo y quién lo recibe.

Para la utilización de estas modalidades debe ser solicitadas expresamente por el administrado.

Asimismo, estas modalidades son pensadas como medios para la notificación personal, en el supuesto que el propio administrado lo solicite17.

3. Situaciones especiales

Finalmente, hay algunas situaciones especiales respecto de las notificaciones que vale la pena analizar.

3.1. Pluralidad de interesados

La LPAG en su artículo 22, regula este supuesto, diferenciando si son hasta 10 administrados o más. Si se trata de varios administrados, pero hasta 10 administrados, se exige que se notifique personalmente a cada uno, salvo que hayan designado representante común.

Si son 11 o más administrados, la notificación se realizará al administrado que encabece el escrito, con la indicación que retransmita la decisión a los cointeresados. Esto resulta razonable, en la medida que los interesados tienen una pretensión común frente a la administración.

3.2. Falta absoluta de notificación

No obstante todo lo expuesto, la LPAG convalida algunos casos en los que no se ha producido notificación o esta ha sido defectuosa. Así, el artículo 19 prevé determinados supuestos en los que no resulta exigible notificación al administrado.

Dos son los supuestos previstos:

• Cuando el acto administrativo ha sido emitido en presencia del administrado. En este supuesto se requiere que exista acta de esta actuación procedimental donde conste la asistencia del administrado y obviamente que el administrado haya recibido copia de dicha acta. En realidad, la sola presencia del administrado en el acto de pronunciamiento de la administración, garantiza que este tomó conocimiento de la decisión administrativa que lo afecta o beneficia.

• Cuando el administrado toma conocimiento del acto respectivo mediante su acceso directo y espontáneo al expediente, recabando su copia, dejando constancia de esta situación en el expediente. Si bien es cierto que en este supuesto la administración no cumplió su obligación de notificar el hecho de que el administrado acceda al expediente y obtenga copia certificada del acto respectivo, cumple con la finalidad que se persigue por la notificación.

Un tercer supuesto, se contempla en el artículo 27.2 de la LPAG. Este supuesto revela que la actuación del administrado debe ser de buena fe y no en función de “legalismos”. El citado artículo dispone que se tendrá por bien notificado al administrado a partir de la realización de actuaciones procedimentales que el interesado realice y que permitan suponer razonablemente que tuvo conocimiento oportuno del contenido o alcance de la resolución, o interponga cualquier recurso que proceda.

Por ejemplo, si un administrado es notificado pero sin adjuntarse el informe legal que constituye la motivación y él con dicha notificación acude a la entidad a tomar conocimiento del expediente, lee el sustento del acto administrativo y formula su apelación correspondiente, no puede alegar nulidad de la notificación ni del procedimiento subsiguiente, si se evidencia en su recurso administrativo que conocía del contenido de lo notificado en su integridad, al haber fundamentado contra el informe que contiene la motivación.

No debe perderse de vista, que el objeto de la notificación es asegurar que el administrado conozca la decisión administrativa y pueda defenderse adecuada y oportunamente. Por lo tanto si ello se logra por otra vía y no se ve afectado el derecho del administrado al debido procedimiento, no existe motivo para objetar el procedimiento administrativo, basado simplemente en la “forma” o los “formalismos”.

Cabe precisar que en este tercer supuesto no se considera que el administrado conoce el contenido de lo notificado, por el hecho que este simplemente solicite que lo notifiquen debidamente, en forma completa.

3.3. Notificación que induce a error

El artículo 24.2 de la LPAG dispone que si en base a información errónea, contenida en la notificación, el administrado practica algún acto procedimental que sea rechazado por la entidad, el tiempo transcurrido no será tomado en cuenta para determinar el vencimiento de los plazos que correspondan. Esto es si la entidad le informa que corresponde apelación, cuando en realidad ya se ha agotado la vía administrativa y el administrado apela originando un pronunciamiento de improcedencia, dicho error no debería afectar el plazo para cuestionar el acto administrativo en la vía contencioso-administrativa. Lamentablemente este artículo no tiene un correlato en la ley de la materia, pudiendo originarse algún perjuicio para el administrado. Sin embargo, un juez probo, consideramos que sí tendrá en cuenta esta situación.

3.4. Notificación extemporánea

El plazo legal máximo previsto por la LPAG para realizar la notificación es de cinco días luego de emitido el acto administrativo. ¿Qué pasa si se realiza la notificación fuera de dicho plazo? ¿Se ha incurrido en nulidad por ilegalidad? La lógica jurídica nos indicaría que sí, pero el legislador ha hecho una excepción al respecto y la ha consignado en el artículo 140.3 de la LPAG al disponer que la actuación administrativa fuera de término no queda afecta de nulidad, salvo que la ley expresamente así lo disponga por la naturaleza perentoria del plazo.

En el presente caso, la notificación extemporánea no está viciada con nulidad, pero sí con posible responsabilidad administrativa del funcionario respectivo.

3.5. Notificación con otros defectos

Finalmente, si se demuestra que la notificación se ha realizado sin las formalidades y requisitos legales, la autoridad ordenará que se rehaga dicha notificación, subsanando las omisiones en que se hubiesen incurrido, sin que ello pueda originar perjuicio para el administrado. En otras palabras, los plazos para impugnar se contarán recién desde la notificación subsanada. Sin embargo, si se desestima el cuestionamiento de la notificación, los plazos se computarán desde la fecha de la notificación cuestionada y no desde la respuesta desestimatoria de la administración18. Obviamente, lo que quiere evitar es el aprovechamiento indebido por el administrado, de este mecanismo.

CONCLUSIÓN

1. La notificación del acto administrativo está íntimamente relacionada con el concepto de “eficacia” del mismo.

2. El legislador de la LPAG ha priorizado la modalidad de notificación personal, porque es la única modalidad que garantiza de mejor manera que el administrado pueda tomar conocimiento de los actos administrativos que lo afectan y pueda ejercer su derecho a la defensa.

3. No obstante lo indicado en el párrafo anterior, la actual regulación sobre la modalidad de notificación personal requiere ser perfeccionada para que sea verdaderamente garantista.

4. Los administrados deben tener presente la importancia que actualmente reviste el domicilio contenido en su Documento Nacional de Identidad, como domicilio de notificación de los actos administrativos, por lo cual deben tener actualizados dichos domicilios.

NOTAS:

1 Artículo 3 de la LPAG.

2 Cabe tener presente que la comunicación del acto administrativo puede también hacerse mediante la publicación, para aquellos casos en los que la ley expresamente lo habilita, siendo la publicación una modalidad de notificación prevista en la LPAG.

3 Artículo 16 de la LPAG.

4 Tratando de generalizar la regla respectiva, aun cuando el artículo 25 de la LPAG diferencia entre “realización” y “recepción” cuando se trate de notificación personal o de notificación por correo electrónico, respectivamente; lo cierto es que una notificación se “realizará” solamente cuando es entregada (entrega que tendrá en cada caso características distintas previamente definidas por la LPAG).

5 Artículo 17 de la LPAG.

6 CASSAGNE, Juan Carlos. Derecho Administrativo. Tomo II. 1ª edición, Palestra Editores SAC, Lima, 2010, p. 214.

7 Esta modalidad antes estaba considerada en el grupo de otras modalidades de notificación, pero con el D. Leg. N° 1029, en junio de 2008, se le independizó como modalidad. Fundamentalmente, para reducir sus requisitos de validez como notificación, en la medida que ya no se exige que haya constancia de recepción, ni identificación de quien lo recibe, como en las modalidades del artículo 20.1.2 de la LPAG.

8 Ver artículo 20.1.2. LPAG.

9 Ver artículo 20.1. LPAG.

10 Lamentablemente, como luego analizaremos, la modificación introducida por el D. Leg. N° 1029, podría originar algunos riesgos en perjuicio del administrado.

11 Nulidad de oficio, procedimiento administrativo sancionador, entre otros.

12 Ver: Artículo 76 de la LPAG.

13 No obstante que existe obligación legal al respecto.

14 Debe tenerse presente que el numeral 10 del artículo 55 de la LPAG establece que el administrado tiene derecho a que las actuaciones de las entidades que les afecten sean llevadas a cabo en la forma menos gravosa posible. En este caso, sí es posible programar las notificaciones y por lo tanto es plenamente viable establecer un rango horario, de unas dos horas como máximo. Tampoco se trata de ir a los extremos de exigir una hora exacta, ni de establecer burlescamente un rango horario de 9:00 a 17:00 horas.

15 Por ello aconsejamos que los ciudadanos actualicen sus domicilios del DNI, porque de lo contrario estarán en un riesgo, no solo administrativo, sino también de tipo penal. La policía utiliza el domicilio del DNI para citar a una persona que ha sido denunciada y si no lo ubica, la siguiente oportunidad puede ser en el aeropuerto, pero por orden del juez y con una denuncia penal.

16 No obstante debemos ser enfáticos también en señalar que la actualización del domicilio es una responsabilidad legal del administrado.

17 MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Nueva Ley del Procedimiento Administrativo General. 1ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2001, p. 111.

18 Ver: Artículo 26 de la LPAG.

(*) Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, con Estudios de Maestría en Derecho Constitucional. Consultor en temas de Derecho Administrativo y Gestión Pública. Docente Universitario. <http://blog.pucp.edu.pe/jmpando>.