TEMA RELEVANTE

En el presente artículo el autor aborda el tratamiento de los feriados no laborables, comprendiendo en su análisis las reglas del pago correspondiente a dichos días y las consecuencias de laborar en días feriados, entre otros puntos. Asimismo, se comentan las diferencias entre los feriados y los días no laborables, así como las reglas para los feriados que no son de aplicación general.

SUMARIO

I. Los feriados no laborables de alcance general. II. Remuneración por el día feriado no laborable. III. Trabajo realizado en día feriado no laborable. IV. Feriados y días no laborables. V. Los feriados no laborables de ámbito no nacional o gremial.

I. LOS FERIADOS NO LABORABLES DE ALCANCE GENERAL

El artículo 6 del D. Leg. Nº 713 establece como días feriados no laborables, los siguientes:

a) Año Nuevo (1 de enero)

b) Jueves Santo y Viernes Santo (movibles)

c) Día del Trabajo (1 de mayo)

d) San Pedro y San Pablo (29 de junio)

e) Fiestas Patrias (28 y 29 de julio)

f) Santa Rosa de Lima (30 de agosto)

g) Combate de Angamos (8 de octubre)

h) Todos los Santos (1 de noviembre)

i) Inmaculada Concepción (8 de diciembre)

j) Navidad del Señor (25 de diciembre)

Estos feriados son de extensión absoluta. No distinguen lugar pues se disfrutan en todo el territorio del Perú; tampoco la situación personal del trabajador ya que igualmente descansará aun cuando no tenga nacionalidad peruana o no profese la religión católica que si se quiere justificarían el descanso en conmemoración de fiestas cívico-patrióticas o propias de la religión católica. Tampoco si el empleador está controlado por personas extranjeras o es un empleador ideológico cuyo ideario se aleja de dicha religión, por ejemplo, una iglesia musulmana afincada en territorio peruano1 2. Todos los trabajadores que laboran en el Perú acceden al descanso sin distinción3.

Tales feriados se celebran en su fecha respectiva. No es posible trasladar su celebración y diferir el descanso para una fecha distinta de la establecida por la ley para su disfrute4. El otorgamiento de descanso sustitutorio en compensación porque un trabajador laboró en el feriado no es propiamente el traslado del feriado hacia otro día, pues este siempre se celebró para la generalidad en su respectiva fecha.

La ley, quizá redundando, clasifica a estos feriados como no laborables. Creemos que la condición de “no laborable” es inherente a la definición de feriado, tanto que estos vienen comprendidos entre los descansos remunerados conjuntamente con las vacaciones y el descanso semanal. El trabajador tiene derecho a descansar en esos días. Probablemente el legislador haya querido distinguirlos de aquellas otras festividades en que si bien se recuerdan o celebran hechos también de especial consideración, sí existe obligación de trabajar siempre que sea un día laborable en la empresa, tales como Día de la Madre (segundo domingo de mayo), Epifanía del Señor o comúnmente llamada Día de los Reyes Magos (6 de enero), Aniversario de la Fundación de la Ciudad de Lima (18 de enero) u otros, pero en rigor estos no son días feriados sino meras festividades, ergo laborables. Sería inapropiado llamarlos “feriados laborables”. Entonces, no obstante que nos parece redundante hablar de feriados no laborables, para efectos didácticos respetaremos la terminología empleada por la ley y utilizaremos indistintamente ese término para referirnos a los feriados que estudiamos en el presente informe.

En la determinación de los feriados no laborables se respeta el principio de reserva de ley. El artículo 5 del D. Leg. Nº 713 señala que “los trabajadores tienen derecho a descanso remunerado en los días feriados señalados en esta Ley, así como en los que se determinen por dispositivo legal específico”. Los decretos legislativos, como el Nº 713, pese a que son dictados por el Poder Ejecutivo y no por el Congreso de la República5, tienen la misma fuerza y rango de ley como si fueran leyes expedidas por este último Poder, por tanto, para que se instituyan feriados no laborables adicionales a los tipificados por el artículo 6 del D. Leg. Nº 713 tendrá que dictarse una norma que tenga su mismo rango. La referencia del artículo 5 debe entenderse, entonces, como ley en sentido formal y no en sentido material.

II. REMUNERACIÓN POR EL DÍA FERIADO NO LABORABLE

Si el trabajador descansó en día feriado no laborable tiene derecho a percibir por ese día el equivalente a un día de remuneración, como si lo hubiese laborado cumpliendo toda su jornada de trabajo. Si el ingreso está determinado por jornales diarios se le pagará un jornal por el feriado; si la remuneración es mensual se le abonará el resultado de dividir su monto entre 30. Si tuviere remuneración a destajo, para nosotros, será el resultado de dividir el salario semanal entre el número de días de trabajo efectivo, salvo el Día del Trabajo6.

Si, por el contrario, el trabajador laboró en el feriado, el pago se sujeta a las reglas que comentaremos en el punto III del presente informe.

Ahora bien, no siempre el trabajador percibirá una remuneración diaria completa por el feriado. Las inasistencias –justificadas o injustificadas– del trabajador implican que, además del descuento por el día inasistido, también se le descontará proporcionalmente el pago por el feriado no laborable que se cruce en el respectivo periodo, según lo establecido en el artículo 8 del D. Leg. Nº 713 y el artículo 2 del Reglamento (Decreto Supremo Nº 012-92-TR). La excepción a esta regla es el Día del Trabajo que se celebra el 1 de mayo de cada año, cuya remuneración se abona siempre de manera íntegra aun cuando el trabajador registre una o más inasistencias en el periodo. Es el único feriado de entre todos los establecidos por la ley cuyo pago es incondicional, en aplicación del mismo artículo 87.

El descuento del feriado por razón de inasistencias –reiteramos, excluyendo al 1 de mayo– se sujeta a las reglas establecidas por el artículo 2 del Reglamento que señala que “en caso de inasistencia de los trabajadores remunerados por quincena o mensualmente, el descuento proporcional del día de descanso semanal se efectúa dividiendo la remuneración ordinaria percibida en el mes o quincena entre treinta (30) o quince (15) días, respectivamente”. A ese resultado, que es el valor día, se le descontarán tantos treintavos (1/30) o quinceavos (1/15), según el caso, como días de inasistencia hayan existido en el periodo, sean justificados o no. Esta regla no rige para los trabajadores que perciben su remuneración por periodos inferiores, por ejemplo semanal, a quienes se le descontará de su feriado tantos sextos (1/6) como quintos (1/5) –dependiendo del número de días de su jornada– como días de inasistencia justificada o injustificada se hayan presentado en la semana. A nuestro modo de ver, se explica un tratamiento más drástico para este grupo de trabajadores en la medida que si son personas perciben semanalmente su remuneración, y por tratarse de un periodo corto de tiempo, cada inasistencia en la semana tiene mayor incidencia negativa en la ejecución de sus labores, lo que no necesariamente ocurrirá con aquellos trabajadores que perciben su remuneración de forma quincenal o mensual, que por ser periodos más largos de tiempo les concede mayores posibilidades en términos de tiempo de regularizar y “poner al día” sus labores entre cada fecha de pago.

En cualquier caso, para los feriados que no sean el Día del Trabajo, debe quedar claro que la inasistencia por un solo día de labor no implica el descuento íntegro del feriado, sino únicamente la parte proporcional.

1. Primer supuesto especial: Coincidencia entre feriado no laborable y día de descanso semanal

Cuando por circunstancias del calendario el feriado no laborable coincida con el día de descanso semanal obligatorio y el trabajador descansa en ese día, opera lo que denominaremos “superposición” de uno con otro. Es decir, vale como un solo día de descanso y, por tanto, se remunera al trabajador un solo pago diario como si fuese únicamente descanso semanal o únicamente feriado no laborable. Con un solo pago se remuneran ambos descansos. Uno absorbe al otro.

Existe una única excepción a esa regla y constituye el feriado por el Día del Trabajo, en cuyo caso, de coincidir con el día de descanso semanal, sí se le remunerará al trabajador dos pagos diarios, uno por el descanso semanal y otro por el feriado8. Así está expresamente consagrado por el artículo 9 del Reglamento.

Si el trabajador labora en el día en que coinciden ambos descansos, el pago se sujeta a las reglas que comentaremos en el numeral 3.1 del presente informe.

2. Segundo supuesto especial: Coincidencia entre feriado no laborable y descanso vacacional

Cuando el feriado no laborable forma parte de los días en que el trabajador está gozando de su descanso vacacional, también se superponen ambos descansos. No habrá un pago diario más por el feriado adicional a la remuneración vacacional, ni siquiera cuando el feriado sea 1 de mayo. La remuneración vacacional incluye ya el pago por cada uno de los treinta días del intervalo vacacional9, y si uno o más de ellos son feriados vienen ya remunerados en ese pago vacacional. No se aplica la regla especial del artículo 9 del Reglamento ya que esta se limita a la coincidencia entre el Día del Trabajo con el día de descanso semanal, no con el descanso vacacional.

3. Tercer supuesto especial: Coincidencia entre feriado no laborable, descanso vacacional y día de descanso semanal

En este caso, un día que es feriado y a la vez día de descanso semanal viene comprendido dentro de los días de descanso vacacional del trabajador. Para este supuesto se aplican las reglas del numeral 2.1 del presente informe, es decir, existirá superposición entre el feriado y el descanso semanal sin que corresponda abonar alguna suma adicional a la remuneración vacacional, a menos que el feriado sea 1 de mayo en cuyo caso sí corresponderá entregar, adicionalmente a la remuneración vacacional, una remuneración diaria más justamente por ese especial feriado, por las siguientes razones: i) el Día del Trabajo coincide con el día de descanso semanal, es cierto también coincide con el descanso vacacional, pero aquella primera coincidencia hace per se aplicable la regla especial del artículo 9 del Reglamento; y ii) el artículo 15 del D. Leg. Nº 713 establece que la remuneración vacacional es equivalente a la que el trabajador percibiría si siguiera laborando, vale decir, si el día coincidente se hubiese situado en días que no son de vacaciones igualmente el trabajador habría tenido que percibir las remuneraciones por ambos descansos (Día del Trabajo y descanso semanal).

IMAGEN 1

III. TRABAJO REALIZADO EN DÍA FERIADO NO LABORABLE

Si por necesidades de la empresa el trabajador debe concurrir a laborar en día feriado, se genera a su favor el derecho de gozar de un descanso que sustituya al [descanso] que no gozó o, alternativamente, a recibir un pago diferenciado.

Con relación al descanso sustitutorio, el trabajo en día feriado puede no ser remunerado siempre que sea compensado con descanso físico por igual número de días feriados laborados. La norma no es concluyente sobre la oportunidad en que debe otorgarse el descanso compensatorio, como sí lo es para el caso de trabajo en día de descanso semanal que exige que ese descanso sustitutorio se haga efectivo en la misma semana. Para nosotros, entonces, el empleador deberá otorgar inmediatamente el descanso compensatorio por trabajo en feriado y, como máximo, hasta antes de la primera fecha de pago de remuneración que se aproxime, pues si superado ese momento el empleador aún no ha otorgado aquel descanso compensatorio ya se habrá configurado también el incumplimiento de pago de la remuneración diferenciada.

Con respecto a esta remuneración diferenciada, el trabajador, además del pago correspondiente al feriado mismo que equivale a un día completo de trabajo, también percibirá dos remuneraciones diarias adicionales: i) una, por el trabajo extraordinario realizado, y ii) la otra, por concepto de sobretasa de 100%. Son tres remuneraciones diarias en total ya que el pago por el descanso mismo no se elimina si el trabajador labora y no descansa en el feriado.

Se presenta la interrogante en los casos que el trabajador labore en el feriado un número de horas menor del que se compone su jornada ordinaria. Por ejemplo, 5 horas cuando su jornada regular es de 8 horas. Una posición es que los dos pagos adicionales igualmente deben equivaler cada uno a un jornal diario ya que el trabajador igualmente vio perjudicado su descanso, con prescindencia del número de horas que laboró; mientras que la segunda posición es que el pago debe ser proporcional al número de horas laboradas en el feriado, ya que si bien el descanso fue interrumpido esta interrupción no tuvo la misma duración que un día de trabajo regular10. Nos inclinamos por esta segunda postura, y no solo por esa razón sino también porque si analizamos el caso a la inversa en que el trabajador labora en feriado no menos sino más horas de las que regularmente se compone su jornada ordinaria, no podría el empleador pagar el equivalente a un día normal de trabajo pues la labor desarrollada fue superior en tiempo a un día ordinario. Naturalmente, estas horas en exceso laboradas en el feriado no se remuneran como horas extras sino como trabajo en día feriado siguiendo sus propias pautas, es decir, cada hora de trabajo extraordinario realizado en feriado que exceda el número de horas de que se compone la jornada regular también se paga en función al valor ordinario pero, claro está, cada una con sobretasa del 100%, en virtud del penúltimo párrafo del artículo 10 del TUO de la Ley de Jornada de Trabajo.

Eso sí, en cualquier caso los dos pagos adicionales –trabajo extraordinario en feriado y sobretasa– siempre deben ser coincidentes pues esta última surge por efecto “reflejo” de aquella, en aplicación del artículo 9 del D. Leg. Nº 713.

Para la compensación de las horas laboradas en día feriado se aplica una regla distinta, en el sentido de que aun cuando el trabajador labore un número de horas menor, igual o mayor del que se compone su jornada ordinaria, se otorga siempre un solo día sustitutorio de descanso, ya que el trabajador que debe acudir a laborar en un día feriado siempre ve perjudicado su descanso así labore una o más horas. El solo hecho que deba dejar lo que está haciendo en su tiempo libre, alistarse y acudir a su centro de labores ya interrumpe su descanso, y aquel descanso sustitutorio no tiene otra finalidad que restablecer justamente ése [descanso] que fue interrumpido.

Como se aprecia, aunque coincidan en el hecho de que configuran labores extraordinarias, las horas extras y el trabajo en día feriado tienen tratamientos distintos en cuanto a la remuneración que se otorga para uno y otro caso. No debe confundirse trabajo en feriado con hora extra. Ahondando sobre esta diferenciación, para nosotros el empleador se encuentra facultado a ordenar que su trabajador asista a laborar en día feriado no laborable, y si no concurre a laborar se configura la inasistencia y, cómo no, también la desobediencia. Nótese que la legislación sobre descansos remunerados no considera, como sí lo hace expresamente la legislación sobre horas extras, que la prestación de labores en día feriado sea voluntaria por el trabajador. En tal sentido, la infracción tipificada como grave por el numeral 25.6 del Reglamento de la Ley General de Inspección (Decreto Supremo Nº 019-2006-TR) comprende la falta de pago de la remuneración diferenciada y/o la omisión en el otorgamiento del descanso compensatorio, mas no a ordenar que el trabajador labore en día feriado pues está dentro de las facultades del empleador disponerlo así. Es una orden de trabajo.

Cabe anotar que el artículo 8 del Reglamento no considera como trabajo en feriado no laborable cuando las labores empiezan en la víspera del feriado y continúan en el feriado, por lo tanto, en estos casos el trabajador no tendrá derecho a recibir la remuneración diferenciada ni el descanso compensatorio. Las horas del día laborable “arrastran” su condición a las horas del día feriado. A nuestro modo de ver, el legislador debió hacer mayor precisión ya que pueden darse casos-límite, por ejemplo, que las labores empiecen 5 minutos antes de que inicie el día feriado (11:55 p.m. del 31 de diciembre) y ese solo lapso de tiempo, muy breve por cierto (5 minutos), hará que el trabajador no tenga derecho a recibir ni remuneración diferenciada ni descanso compensatorio, considerando además que la mayor parte del trabajo extraordinario será realizado ya en el día feriado (por ejemplo, que las labores concluyan a horas 7:30 a.m. del 1 de enero). No obstante, en estricta aplicación de la ley, el trabajador recibirá su pago como si hubiese laborado en día regular y no en día feriado aun cuando, para nosotros, aparente ser un trato injusto.

Si, a la inversa, la labor inicia en el día feriado no laborable y termina en día laborable, pueden existir opiniones enfrentadas ya que la norma no se ha situado en ese supuesto. Por ejemplo, que las labores se inicien el 1 de enero y terminen el día siguiente. Podría sostenerse que por el mismo efecto de “arrastre” del caso inverso, en este caso tanto las horas laboradas en el feriado como las trabajadas en el día laborable se remuneran conforme a las reglas del pago en día feriado; mientras que de otro lado, se podría sustentar que el tratamiento debería ser diferenciado, siendo que las primeras se remunerarán o compensarán como trabajo en día feriado no laborable mientras que las segundas, por situarse en día laborable y ya no en feriado, se remuneran como cualquier día regular de trabajo. Nos inclinamos por esta segunda posición y debe calcularse la remuneración por dos tramos, parte en día feriado y parte en día laborable, ya que entendemos que si el legislador hubiera querido para este supuesto el mismo tratamiento que para el caso inverso debió regularlo expresamente, lo que no ha sucedido. Además, las leyes que establecen excepciones no se aplican por analogía11, y el artículo 8 del Reglamento, al disponer que las horas laboradas en feriado cuando la jornada inició en día laborable se remuneran como horas ordinarias y no como lo que realmente son, a nuestro criterio está estableciendo una excepción cuyos alcances no podrían extenderse a situaciones que no han sido expresamente contempladas.

Para los feriados que se componen de dos días consecutivos (Jueves Santo y Viernes Santo, y Fiestas Patrias) si el trabajador inicia sus labores en el primer día (Jueves Santo y/o 28 de julio) y termina en el segundo día del feriado (Viernes Santo y/o 29 de julio), ambos reciben el mismo tratamiento. Se otorgará remuneración diferenciada por cada uno de los dos días, naturalmente en función de las horas trabajadas en uno y otro día. Y, si se optase por otorgar descanso sustitutorio, necesariamente se deberá conceder dos días compensatorios, uno por cada día del feriado, con prescindencia del número de horas trabajadas en uno y otro.

1. Supuesto especial: El trabajador labora en un día en que coinciden el feriado no laborable y el día de descanso semanal

Análogamente a lo que hemos expresado en el numeral 2.1, si el trabajador labora en un día en que el feriado coincide con el día de descanso semanal, también se superponen uno con otro y se remunerará como si fuese únicamente feriado o únicamente día de descanso semanal. Es decir, tres remuneraciones diarias, la primera de ellas por el feriado (que absorbe al descanso semanal, o viceversa), más las dos adicionales por el trabajo extraordinario realizado y la sobretasa del 100%.

El tratamiento especial del que goza el Día del Trabajo persiste en esta situación, por tanto, siguiendo la misma línea, si el trabajador labora en un día en que coinciden el feriado y el día de descanso semanal percibirá no tres sino cuatro remuneraciones diarias: i) la que corresponde al día de descanso semanal, ii) la que corresponde a ese feriado en particular, iii) la que remunera el trabajo extraordinario realizado, y iv) la sobretasa del 100%. Esta regla rige exclusivamente para el feriado del 1 de mayo.

Si acaso el empleador opta por otorgar descanso compensatorio y no por remunerar el trabajo extraordinario, podrá hacerlo y, pese a que el feriado sea Día del Trabajo, otorgará únicamente un día sustitutorio ya que con un solo día compensará ambos descansos. Aquella regla que independiza el Día del Trabajo del día de descanso semanal cuando coinciden, se aplica únicamente para efectos del pago por los descansos, no para retribuir el trabajo extraordinario que el trabajador realice en ese día. No se otorgarán dos días de descanso sustitutorio ni se pagan dos remuneraciones por trabajo extraordinario ni tampoco dos sobretasas. Sostener lo contrario es casi como afirmar que el trabajador “laboró al mismo tiempo dos veces en un día” o “dejó de descansar al mismo tiempo dos veces en un día”, lo cual no resiste el mínimo análisis.

Hacemos hincapié en que la ley no impide que el trabajo realizado el 1 de mayo pueda ser compensado con descanso sustitutorio, tan igual que con los demás feriados no laborables.

IV. FERIADOS Y DÍAS NO LABORABLES

Consideramos pertinente establecer las diferencias entre lo que es propiamente un feriado y lo que constituye un mero día no laborable, ya que muchas veces, por error quizá, se los asocia y ciertamente son figuras jurídicas distintas. Recordemos como días no laborables los establecidos por el Gobierno en el año 2008 con ocasión de la celebración de las cumbres ALCUE y APEC, y hace muy poco tiempo, aunque si bien fue postergado, para la cumbre ASPA.

En primer lugar, los feriados no laborables no se recuperan. Por tratarse de un descanso remunerado, es derecho del trabajador descansar en día feriado y el goce de la remuneración por ese día no está sujeto a que deba recuperar las horas dejadas de laborar justamente por causa del feriado. Se le remunera porque sí, siempre que el trabajador cumpla con los demás requisitos establecidos en la ley para su percepción, salvo el Día del Trabajo que es incondicional. En cambio, si bien los días no laborables suponen igualmente la suspensión temporal de las labores, el pago de la remuneración por ese día está sujeto a que el trabajador recupere una a una las horas dejadas de laborar. El incumplimiento de esta obligación habilita al empleador a no remunerar el equivalente al tiempo no recuperado o descontar lo proporcional si acaso ya lo había remunerado en la creencia que el trabajador finalmente recuperaría esas horas. Cabe destacar, que la recuperación se hará en la forma y tiempo establecidos por el empleador y, principalmente, las horas de recuperación se remuneran en función del valor-hora ordinario y no como hora en sobretiempo, pese a que seguramente se harán efectivas en horas que regularmente se considerarían “horas extras” (por ejemplo, se recuperará a razón de dos horas por cada jueves de un mes luego de culminada la jornada ordinaria). Recomendamos que el empleador no disponga que la recuperación se realice en día de descanso semanal o en un día feriado pues, de hacerlo, sí se admitiría el pago diferenciado por tener estos sus propias reglas aun cuando en rigor sea solo tiempo a recuperar.

Una segunda diferencia relevante. Si el trabajador presta servicios en día no laborable, no tendrá derecho a que se le otorgue descanso sustitutorio ni a un pago diferenciado, como sí ocurre cuando se labora en día feriado, en cuyo caso, recordemos, de no otorgarse descanso sustitutorio el trabajador percibirá dos remuneraciones diarias adicionales al que corresponde por el descanso remunerado. Nótese que a diferencia de los feriados, en el caso de los días no laborables, mayoritaria y especialmente en el sector privado, “no se impone” el no trabajar. Los empleadores privados, por propia conveniencia, pueden autorizar que su personal trabaje en el día no laborable como si fuere laborable (a menos que exista imposibilidad material), por lo tanto, es frecuente que muchos trabajadores del sector privado tengan normal actividad. Bueno pues, para ninguno de ellos corresponderá descanso sustitutorio ni, de ser el caso, remuneración diferenciada. La consecuencia será, simplemente, que esos trabajadores ya no tendrán que recuperar ninguna de las horas correspondientes al día no laborable pues sí laboró en ese día. Por lo que accederán a la remuneración de ese día de manera incondicional.

Como tercera diferencia postulamos la temporalidad. Los feriados no laborables tienen vocación de perpetuidad y permanencia en el tiempo, mientras que los días no laborables se agotan ya que el suceso que motiva su instauración no se repite, por lo menos no de manera sucesiva año a año. Aquellos perdurarán siempre a menos que por ley se les excluya definitivamente del listado de feriados no laborables. Sabemos que todos los años el 25 de diciembre no se laborará porque se celebra la Navidad, lo mismo para el jueves y viernes de Semana Santa o el 28 y 29 de julio para las Fiestas Patrias, que son feriados no laborables; pero las cumbres ALCUE o APEC se realizaron en un momento específico que no se repitió ni se repetirá todos los años. Recordemos que básicamente por razones de seguridad se optó por instituir como no laborables los días en que se celebraron esas cumbres en la medida que ambas tenían como sede la ciudad de Lima, la que nos fue confiada en virtud del sistema de asignación de sede por rotación de los países miembros. Entonces, para que ambas cumbres vuelvan a celebrarse en nuestro país transcurrirán algunos años más hasta que los demás países miembros también sean sede y esta nos sea nuevamente confiada, lo que niega cualquier vocación de permanencia de esos días. Además, nótese que por lo menos hasta hoy los feriados no laborables conmemoran eventos o sucesos que datan del pasado histórico o religioso, incluso de muy remota data, mientras que los días no laborables se asocian más a hechos actuales y transitorios.

Aunque no es propiamente una diferencia más, creemos importante señalar que los feriados no laborables ya se encuentran establecidos mediante ley (en sentido formal y no material) que, actualmente, es el D. Leg. Nº 713, norma que si bien no ha sido expedida por el Congreso de la República sino por el Gobierno, tiene igualmente rango de ley y por tanto se le tiene como tal. Los días no laborables, por su parte, vienen establecidos por decreto supremo, que es una norma también expedida por el Poder Ejecutivo pero de rango inferior a los decretos legislativos ya que no precisan de autorización del Congreso para su expedición. Por lo tanto, ni siquiera podría entenderse que un decreto supremo que fija un día como no laborable vendría a “añadir” un feriado más a la lista. Es cierto que pueden establecerse otros feriados además de los señalados por el artículo 6 del D. Leg. Nº 713, pero para ello tendría que darse mediante ley también en sentido formal y no material, como ya hemos explicado.

Se asimilan como días no laborables a los días que el Gobierno señala como “puentes” a fin de generar los (mal) llamados “feriados largos”, de aplicación obligatoria únicamente para el Sector Público, voluntaria para el Privado. Por ejemplo, cuando un feriado no laborable cae en día martes, se suele designar al lunes inmediato anterior como no laborable, de manera que los trabajadores gocen de dos días de descanso, naturalmente más el fin de semana previo, lo que puede hacer un total de cuatro días consecutivos de descanso. La finalidad es, según el Gobierno, fomentar el turismo interno en el país.

V. LOS FERIADOS NO LABORABLES DE ÁMBITO NO NACIONAL O GREMIAL

A diferencia de los feriados no laborables de alcance general, los que ahora estudiaremos tienen un ámbito de aplicación, territorial o personal, menor. Son los feriados de ámbito no nacional o gremial. Los primeros se circunscriben a un espacio territorial específico ya que se asocian a festividades propias de una localidad o región, y justamente por tal motivo no incumben, por lo menos no directamente, a las demás localidades o regiones del país, por ejemplo el aniversario de la fundación de una ciudad específica solo interesa a los habitantes de esa ciudad y no al resto del país; mientras que, los segundos conmemoran festividades propias de un grupo específico o individualizado de personas que desempeñan una actividad u oficio común, por ejemplo, el Día del Trabajador de Construcción Civil solo compete a los obreros de ese sector, igual criterio para los obreros mineros que celebran el Día del Trabajador Minero, entre otros casos.

Son también feriados no laborables; eso debe quedar claro. El trabajador que se sitúa en el ámbito de aplicación del feriado no nacional o gremial, tiene derecho a descansar en ese día. Sin embargo, estos feriados pueden ser trasladados ya que no necesariamente se celebran en su fecha, conforme a las siguientes reglas contenidas en los artículos 6 y 7 del Reglamento:

• Si el feriado no nacional o gremial no cae en día lunes, no se descansará en ese día sino en el lunes inmediato posterior a la fecha del feriado. Naturalmente, si el feriado cae en día lunes el descanso se efectivizará ese mismo día, y ya no se trasladará al lunes siguiente.

• Si existen dos feriados (no nacionales y/o gremiales) en una misma semana, y ninguno de ellos cae en día lunes, el descanso se hará efectivo los días lunes y martes de la semana siguiente. Lógicamente, si esos dos días feriados caen en día lunes y martes ya no se trasladarán sino que se celebrarán en sus fechas.

La norma no se ha situado expresamente en los siguientes supuestos: i) que uno de los dos feriados de la misma semana caiga en día lunes y el otro en un día que no sea martes, y ii) que uno de ellos caiga en día martes y el otro en un día que no sea lunes. Para nosotros, en aplicación de los criterios hasta aquí explicados, en el primer caso el feriado que sí caiga en día lunes se celebra en su fecha y no se traslada, pero aquel otro que no cae en día martes sí será trasladado al lunes inmediato posterior. Análogamente, en el segundo caso el feriado que cae en día martes se celebra en su fecha y no se traslada, mientras que el otro que cae en día que no sea lunes, se traslada y se hace efectivo el día lunes de la semana siguiente.

• Cuando por uso y costumbre el feriado no nacional y/o gremial se celebre en su fecha y no se traslade, desconociéndose así las reglas anteriores, los empleadores podrán respetar aquella tradición y suspender las labores que se hayan iniciado en ese día feriado. Claro está, las horas dejadas de laborar deberán ser recuperadas por los trabajadores en la semana siguiente o en la oportunidad que lo acuerden con el empleador. De no haber acuerdo, primará la decisión patronal.

En aplicación del principio de reserva de ley, consideramos que no pueden establecerse propiamente feriados no laborables por negociación colectiva, ya que el convenio colectivo (u otro resultado como el laudo arbitral) es una fuente de derechos de rango distinto al de la ley. Pueden establecerse por normas con rango de ley de aplicación territorial más restringida, como son las ordenanzas regionales o municipales, con lo cual se respetará el citado principio.

Ahora, si por negociación colectiva se otorgan descansos remunerados con ocasión del aniversario de la empresa o del sindicato, u otros motivos análogos como Día de la Secretaria para las que laboran en la empresa, entre otras celebraciones; serán licencias remuneradas mas no feriados no laborables por lo que no debieran recibir el mismo tratamiento, salvo pacto en contrario. Eso sí, deben ser siempre de aplicación general, aun dentro de la especialidad. Recalcamos que concederles el mismo tratamiento que los feriados no laborables no los “convierte” en tales, ya que jurídicamente seguirán siendo permisos remunerados.

NOTAS:

1 El profesor Jorge Toyama define a los empleadores ideológicos como “entidades que se caracterizan por tener un ideario que es el contenido esencial de tales organizaciones y que buscan el sostenimiento y difusión de la ideología en la sociedad. Naturalmente, estamos ante una comunión de intereses que supera cualquier marco ideológico individual: nos encontramos ante una ideología colectiva o institucionalizada que encuentra sustento en la libertad ideológica constitucional”. En Derechos Laborales ante empleadores ideológicos. Derechos fundamentales e ideario empresarial. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Primera edición, agosto de 2009, p. 96.

2 Una iglesia cuya confesión no sea la católica –que como sabemos tiene un especial y expreso reconocimiento en la Constitución– igualmente no podría en su fuero interno desconocer en perjuicio de sus trabajadores los feriados no laborables que conmemoran festividades propias de la religión católica. Los trabajadores de una iglesia musulmana afincada en el Perú igualmente descansan, por ejemplo, el 30 de agosto y el 25 de diciembre.

3 Inclusive para los trabajadores que cumplen jornadas atípicas o acumulativas de trabajo, que son aquellas jornadas que tienen periodos consecutivos de labor seguidos de periodos acumulados de descanso. Los términos expresados en el presente informe también les son de aplicación.

4 En el caso de jueves y viernes santo la fecha de su celebración puede variar año a año, por razones puramente religiosas. Puede situarse entre el 22 de marzo y el 25 de abril. Pero esta situación particular no se asimila como un traslado de la fecha de celebración pues una vez determinadas las fechas por las autoridades episcopales, son inamovibles.

5 Aunque ciertamente el Poder Ejecutivo debe obtener primero la autorización del Congreso de la República para expedir decretos legislativos y sobre determinadas materias.

6 Para los trabajadores que perciben remuneración a destajo (incluye a los comisionistas “puros”), el valor por el Día del Trabajo es el resultado de dividir entre 30 la sumatoria de las últimas 30 remuneraciones diarias percibidas. Si por razón de su fecha de ingreso tuviere menos de 30 remuneraciones diarias, se divide entre el número de días existentes. Para los demás feriados distintos al Día del Trabajo, se aplica la regla general.

7 La incondicionalidad del pago por el Día del Trabajo viene asociada al cálculo del importe ya que prescinde del número de días laborados en la semana, y no a la posibilidad de afectarlo. Si el trabajador mantiene un adeudo, por ejemplo, con su empleador, nada impide que la remuneración por ese día sirva para cancelar esa obligación, a decisión del trabajador.

8 En el año en curso (2011) existió esa coincidencia, ya que el 1 de mayo cayó en día domingo, día que regularmente corresponde al de descanso semanal obligatorio. Naturalmente, si el domingo no es el día de descanso semanal no habrá coincidencia, por tanto, no se otorgará el pago doble.

9 O por un número menor a treinta días si el trabajador ha fraccionado, reducido o acumulado su descanso vacacional.

10 Más visible aún si el caso fuese el de un trabajador que, por ejemplo, labora solo 1 hora en el feriado y su jornada ordinaria es de 8 horas diarias.

11 Conforme al artículo IV del Título Preliminar del Código Civil.

(*) Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Especialista en Derecho Laboral, Procesal Laboral y Seguridad Social. Actualmente es Coordinador Ejecutivo de Soluciones Laborales.